根據(jù)《民法總則》第二十三23條、第二十七27條規(guī)定，父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人，同時(shí)也是其法定代理人。作為法定代理人，父母應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，其在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對被代理人，即未成年子女發(fā)生效力（第162條）。換言之，作為法定代理人的父母可以獨(dú)立作出意思表示，未成年子女則無需作出意思表示。由此，父母基于法定代理權(quán)可以直接代替未成年子女簽訂抵押合同，但該代理權(quán)并非沒有限制?！睹穹倓t》第35條第1款就明確對父母的法定代理權(quán)作出了限制，即父母只能為了未成年子女的利益代理未成年子女處分其財(cái)產(chǎn)，很好的地維護(hù)了前述第一種情況下未成年子女的利益。但該法定限制在保護(hù)未成年子女利益方面發(fā)揮作用的前提是，父母實(shí)施了代理行為。

而在前述第二種情形中，父母并未實(shí)施代理行為，而是根據(jù)其享有的對作為限制民事行為能力人的未成年子女所實(shí)施的不可獨(dú)立實(shí)施之法律行為的事后追認(rèn)權(quán)（《民法總則》第145條第1款：“限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效；實(shí)施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后有效?！保?，對未成年子女的意思表示進(jìn)行了追認(rèn)。此時(shí)，《民法總則》第35條第1款無法通過其對于法定代理權(quán)的限制來維護(hù)未成年子女的利益。問題隨之而來：對于第二種情況，《民法總則》第35條第1款是否有適用的余地？換言之，法定代理人在此類抵押所引起的糾紛中依《民法總則》第145條第1款所享有的“追認(rèn)權(quán)”是否應(yīng)受到《民法總則》第35條第1款的限制？

最高人民法院在“白耀威案”【（2013）民申字第344號(hào)】中明確指出，監(jiān)護(hù)人并不是直接代理被監(jiān)護(hù)人行使權(quán)利，而是對其行為的確認(rèn)，不屬于監(jiān)護(hù)人濫用代理權(quán)處理被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的情形；在“楊育霖案”【（2016）最高法民申900號(hào)】中認(rèn)為，抵押合同是楊育霖對房產(chǎn)份額的自行處分，并非是法定代理人處分限制行為能力人財(cái)產(chǎn)的代理行為，且我國現(xiàn)行法律對抵押人的身份并無限制，盡管楊育霖簽訂《最高額抵押合同》時(shí)系限制民事行為能力人，但其簽字行為并不違反法律的禁止性規(guī)定，進(jìn)而將其父母的簽字視為法定代理人的追認(rèn)，從而直接根據(jù)《合同法》第47條認(rèn)定抵押合同有效，而未對“父母同意抵押被監(jiān)護(hù)人的房產(chǎn)是否是為了被監(jiān)護(hù)人的利益”進(jìn)行審查。據(jù)此，最高人民法院對前述問題持否定觀點(diǎn)，即認(rèn)為法定代理人在此類抵押所引起的糾紛中依《民法總則》第145條第1款所享有的“追認(rèn)權(quán)”不受《民法總則》第35條第1款的限制。

雖然最高人民法院的判決在司法實(shí)踐中通常對其他法院具有指導(dǎo)作用，但最高人民法院的此種意見仍有待商榷。理由如下：《民法總則》第145條規(guī)定“追認(rèn)權(quán)”的原因在于，未成年人在實(shí)施大多數(shù)民事法律行為時(shí)，由于其年齡、智力等客觀因素，往往無法意識(shí)到該行為將會(huì)對其自身的權(quán)益產(chǎn)生何種影響；同時(shí)基于我國的家庭傳統(tǒng)，未成年子女內(nèi)心對于父母通常充滿了信任與依賴，絕大多數(shù)情況下都會(huì)聽從父母的指示。在多重因素的作用下，若認(rèn)為法定代理人的追認(rèn)權(quán)不受《民法總則》第35條第1款的限制，則父母一方只要形式上讓未成年子女作出意思表示（比如到場簽字），即可以行使追認(rèn)權(quán)的方式規(guī)避代理權(quán)的法定限制。也就是說，第二種情況下未成年子女的利益根本無法得到保障，這顯然有悖于《民法總則》第35條第1款“被監(jiān)護(hù)人利益最大化”的規(guī)范目的。因此，筆者認(rèn)為，法定代理人在此類抵押所引起的糾紛中依《民法總則》第145條第1款所享有的“追認(rèn)權(quán)”受《民法總則》第35條第1款的限制。相應(yīng)地，《民法總則》第35條第1款的“處分”，既可能是父母代理未成年子女實(shí)施處分其財(cái)產(chǎn)的法律行為，也可能是父母追認(rèn)未成年人子女自己處分自己財(cái)產(chǎn)的法律行為。

毋庸贅言，代理權(quán)路徑與追認(rèn)權(quán)路徑應(yīng)根據(jù)個(gè)案的具體情況分別適用于前述父母以未成年人房產(chǎn)為標(biāo)的簽署抵押合同的兩種情況。有疑問的是，在此類抵押所引起的糾紛中，父母突破《民法總則》第35條第1款的法定限制以未成年子女的房產(chǎn)進(jìn)行抵押的行為，應(yīng)認(rèn)定其是無權(quán)代理還是無權(quán)處分？

首先，從理論上出發(fā)，在此類抵押所引起的糾紛中，無權(quán)代理與無權(quán)處分的區(qū)別主要在于：無權(quán)代理仍需符合代理的構(gòu)成要件，即“顯名主義”——父母須以未成年子女的名義實(shí)施抵押行為；而無權(quán)處分，則是父母以自己的名義實(shí)施抵押行為。但究其根本，代理制度要求“顯名”的目的在于，讓相對人明知與其發(fā)生法律關(guān)系的是“本人”而非代理人。由于實(shí)際生活中我國父母與未成年子女關(guān)系緊密的傳統(tǒng)文化，當(dāng)父母未以其未成年子女名義，而是直接以自己名義實(shí)施抵押行為時(shí)，因房產(chǎn)證上明確記載未成年人為所有權(quán)人或共有權(quán)人之一，即便父母未以子女名義行事，相對人也應(yīng)當(dāng)知道父母只不過是代理其未成年子女，其交易對象或交易對象之一應(yīng)是未成年子女，雖然可能存在相對人誤認(rèn)父母為其交易對象的情況，但是未成年子女人格獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立應(yīng)已成為常識(shí)，即便相對人存有誤認(rèn)，也不應(yīng)因此否定父母已經(jīng)“顯名”的事實(shí)。簡言之，無論父母是以未成年子女的名義還是自己的名義實(shí)施抵押行為，都符合“顯名主義”。因此，以“‘無權(quán)代理論’不能適用于‘父母以自己名義實(shí)施非為未成年子女利益的抵押行為’的情況”為由認(rèn)為“無權(quán)處分論”更加合理，是站不住腳的。

其次，“無權(quán)代理論”與“無權(quán)處分論”在信賴保護(hù)的協(xié)作機(jī)制方面存在表見代理和善意取得的差異，但由于此類抵押所引起的糾紛涉及的是法律明確規(guī)定的代理權(quán)或處分權(quán)限制，判斷是否構(gòu)成表見代理與善意取得的關(guān)鍵均在于：相對人是否有理由相信父母是為未成年子女利益實(shí)施抵押行為，因此，為該種差異去區(qū)別“無權(quán)處分論”與“無權(quán)代理論”的意義也很小。但是，這不意味著這兩種觀點(diǎn)的區(qū)分毫無必要，因?yàn)槭遣扇　盁o權(quán)代理論”還是采取“無權(quán)處分論”，攸關(guān)《民法總則》第35條第1款的法定限制所影響的范圍。根據(jù)《買賣合同解釋》第3條“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！钡囊?guī)定，出賣人無處分權(quán)并不影響買賣合同的效力，相應(yīng)的，無權(quán)處分不會(huì)影響抵押合同的效力，但不會(huì)發(fā)生相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)處分效果，即抵押權(quán)不能設(shè)立，僅僅是在構(gòu)成善意取得的情形時(shí)，相對人才能取得抵押權(quán)。采用“無權(quán)代理論”時(shí)，《民法總則》第35條第1款的法定限制除會(huì)影響抵押權(quán)的設(shè)立與否外，還會(huì)影響父母非為未成年子女利益代理其簽訂抵押合同之行為的效力。根據(jù)《民法總則》第171條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力?！钡囊?guī)定，父母非為未成年子女利益代理其簽訂抵押合同之行為對于未成年子女不發(fā)生效力，抵押權(quán)亦無法設(shè)立。在此類抵押所引起的糾紛中，通常由未成年子女成年后以父母實(shí)施的抵押行為損害其利益為由，訴請法院確認(rèn)抵押合同無效、抵押權(quán)未設(shè)立，此時(shí)子女已成年能夠行使拒絕追認(rèn)的權(quán)利，其起訴行為即為拒絕追認(rèn)的意思表示，抵押合同也因此由效力待定變?yōu)闊o效。即使在訴訟進(jìn)程中，被代理人仍非完全民事行為能力人，基于該抵押合同的簽訂并非有利于被代理人（未成年子女）這一前提條件，可以根據(jù)《民法總則》第22條第2款“不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為?！钡囊?guī)定，將限制民事行為能力人拒絕追認(rèn)的行為歸于其可以獨(dú)立實(shí)施的純獲利益的民事法律行為。因此，在司法實(shí)踐中，采用“無權(quán)代理論”的后果是抵押合同無效且抵押權(quán)無法設(shè)立。據(jù)此，“無權(quán)代理論”與“無權(quán)處分論”的區(qū)分確有其必要。

在最高法院層面，就該問題亦存在多則立場各異的裁判。在“朱某1案”【（2016）最高法民申2472號(hào)】中，父母以其與兒子的共有房產(chǎn)為父親擔(dān)任法定代表人之公司的全資子公司所負(fù)債務(wù)提供抵押。最高人民法院采取無權(quán)處分的裁判思路，認(rèn)為法定監(jiān)護(hù)人雖然有權(quán)代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為，但該代理行為受到法律的嚴(yán)格限制。監(jiān)護(hù)人代替被監(jiān)護(hù)人設(shè)定抵押，增加了被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)被處置的風(fēng)險(xiǎn)，該行為不屬于為被監(jiān)護(hù)人接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬等受益行為，屬于無權(quán)處分。因被監(jiān)護(hù)人成年后對該抵押行為不予追認(rèn)，故應(yīng)認(rèn)定監(jiān)護(hù)人與抵押權(quán)人簽訂的房地產(chǎn)抵押合同為無效合同；因涉案房屋產(chǎn)權(quán)證上明確載明未成年人朱某1為共同共有人，相對人對該事實(shí)理應(yīng)知曉，卻徑行與父母簽訂合同并辦理抵押登記手續(xù)，存在過失，不宜認(rèn)定為善意第三人，從而否定相對人善意取得抵押權(quán)。而在“蘇奮強(qiáng)案”【（2015）民申字第766號(hào)】中，最高人民法院卻認(rèn)為，抵押合同簽訂時(shí)，蘇某某1不滿十周歲，屬無民事行為能力人，蘇某某剛滿十周歲，屬于限制行為能力人。他們不可能對簽訂房屋抵押合同作出真實(shí)的意思表示，因?yàn)檫@種民事行為與他們的年齡和智力不相適應(yīng)。上述二人的父母代替他們簽章讓其承擔(dān)抵押風(fēng)險(xiǎn)的行為不屬于接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬等純利益的行為，應(yīng)屬無權(quán)代理，該代理行為無效。

綜上，若以處分權(quán)路徑處理此類抵押所引起的糾紛，則一方面設(shè)立抵押權(quán)的行為因無權(quán)處分而不生效力；另一方面，父母與相對人訂立的抵押合同效力并不受影響，相對人甚至可基于該有效的抵押合同進(jìn)一步主張違約責(zé)任。若以代理權(quán)路徑處理之，則不僅抵押權(quán)未能設(shè)立，由于抵押合同亦因無權(quán)代理而無效，銀行無從主張違約責(zé)任。換言之，采取“無權(quán)處分論”更具有合理性，即在此類抵押所引起的糾紛中父母突破《民法總則》第35條第1款的限制處分未成年子女的房產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定其行為是無權(quán)處分。

一是，在此類抵押所引起的糾紛中，父母作為法定代理人享有的法定代理權(quán)和依《民法總則》第145條第1款所享有的“追認(rèn)權(quán)”均受《民法總則》第35條第1款的限制，即父母只能為了未成年子女的利益出處分未成年子女的財(cái)產(chǎn)，相應(yīng)的，《民法總則》第35條第1款的“處分”既可能是父母代理未成年子女實(shí)施處分其財(cái)產(chǎn)的法律行為，也可能是父母追認(rèn)未成年人子女自己處分自己財(cái)產(chǎn)的法律行為。

二是，在此類抵押所引起的糾紛中，父母突破《民法總則》第35條第1款的限制處分未成年子女的房產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定其行為是無權(quán)處分。