【原】工程發(fā)包人承包人對材料承包商責(zé)任分析

dabing2020 2020-04-24

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實際施工人欠付工程材料款，材料供應(yīng)商能否要求發(fā)包人/被掛靠單位承擔(dān)清償責(zé)任分析

一、存在掛靠關(guān)系情形分析

在實際施工人與發(fā)包人1）存在掛靠關(guān)系，2）且實際施工人以被掛靠單位名義對外簽訂合同時，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)對工程材料款承擔(dān)補充清償責(zé)任。

1、掛靠相關(guān)特征

掛靠關(guān)系：掛靠人與被掛靠人之間簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》等約定掛靠與被掛靠關(guān)系的，如掛靠單位員工、印章、賬戶等接受被掛靠單位管理，授權(quán)掛靠單位以被掛靠單位名義對外活動；還有一種掛靠形式是，掛靠人自行獨立經(jīng)營，獨立負責(zé)工程質(zhì)量，獨立采購，獨立承擔(dān)債權(quán)債務(wù)，向被掛靠人繳納管理費等方式約定掛靠關(guān)系。

2、以被掛靠人名義對外活動

印章：實際施工人與材料供應(yīng)商簽訂的合同中有發(fā)包人的印章，如公章、資料專用章、財務(wù)結(jié)算章、合同專用同章等

人員：簽訂、履行合同的人員為發(fā)包人的員工

合同條款：明確約定發(fā)包人授權(quán)實際施工人簽訂合同，發(fā)包人承擔(dān)付款義務(wù)等

送/收貨、對賬單：相關(guān)對賬單、送貨單、收貨單、出庫通知單等中有發(fā)包人印章、簽收，有發(fā)包人負責(zé)的項目名稱等。

3、相關(guān)法律規(guī)定

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》

第九條本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

第十條存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

《廣東省高級人民法院關(guān)于經(jīng)濟審判適用法律幾個具體問題的意見（試行）》（粵高法發(fā)[1995]11號）

三、關(guān)于承包企業(yè)的外債處理問題：“　1、承包人在承包期間，以承包企業(yè)名義對外進行民事活動，產(chǎn)生債務(wù)而被起訴的，按下列不同情況處理：（2）具備法人資格的企業(yè)對外發(fā)包的，確認承包人為第一被告，發(fā)包企業(yè)為共同被告，債務(wù)先以承包人的資產(chǎn)清償，不足清償時，以承包企業(yè)所有或其經(jīng)營管理的財產(chǎn)補充清償。”

四、關(guān)于掛靠經(jīng)營糾紛案件的處理問題：3、被掛靠企業(yè)具有法人資格，掛靠者以被掛靠企業(yè)的名義對外進行民事活動，產(chǎn)生債務(wù)起訴時，應(yīng)列掛靠者為第一被告，被掛靠企業(yè)為共同被告，債務(wù)先以掛靠者所有的資產(chǎn)清償，不足清償?shù)?，以被掛靠企業(yè)的資產(chǎn)補充清。

4、參考案例

（1）（2019）粵05民終75號：汕頭市建筑工程總公司、廣東粵盛特種建材有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書

本院認為，本案系買賣合同糾紛。雙方當(dāng)事人爭議的焦點是：汕頭建總是否應(yīng)對黃偉雙以汕頭建總的名義確認的欠款承擔(dān)還款責(zé)任。

一、關(guān)于汕頭建總是否應(yīng)對黃偉雙以汕頭建總的名義確認的欠款承擔(dān)還款責(zé)任的問題。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！?span style="text-decoration:underline;">本案中，汕頭建總承建中良公司的珠海江南岸（隨園）項目，黃偉雙與汕頭建總之間為內(nèi)部承包關(guān)系，黃偉雙向汕頭建總承包其設(shè)立的珠海江南岸（隨園）項目部并擔(dān)任該項目負責(zé)人，全面負責(zé)承包項目的施工建設(shè)和內(nèi)部管理。由此可見，對外承建該工程項目的是汕頭建總，黃偉雙為該項目負責(zé)人。黃偉雙作為汕頭建總所承建的珠海江南岸（隨園）項目的負責(zé)人，同時持有汕頭建總提供的“項目資料專用章”，并以汕頭建總的名義對外購買建筑材料，故粵盛公司有理由相信其有代理權(quán)。而黃偉雙對外具有代理權(quán)的表象，實際上是由汕頭建總自身的行為造成的。因此，黃偉雙以汕頭建總的名義與粵盛公司成立買賣合同關(guān)系、進行結(jié)算對賬、簽訂還款協(xié)議的行為構(gòu)成表見代理，相應(yīng)的法律后果應(yīng)由汕頭建總承擔(dān)。黃偉雙書面確認汕頭建總結(jié)欠粵盛公司貨款196821元，后付還40000元，尚欠貨款156821元未還，該事實清楚，證據(jù)確鑿充分。粵盛公司就剩余貨款156821元向汕頭建總主張權(quán)利，汕頭建總依法應(yīng)當(dāng)付還。

（2）(2017)最高法民監(jiān)3號：湖南省第三工程有限公司與廣州市毅璟貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事通知書

首先，本案已查明，你單位與廣州市祈?；▓@房產(chǎn)有限公司簽訂《分包工程協(xié)議書》承建花都祈?；▓@項目后，將施工任務(wù)交由下屬廣州分公司完成。而廣州分公司又與廣州市花都區(qū)新華正大裝飾工程部（以下簡稱正大工程部）簽訂了《內(nèi)部承包工程合同書》，將案涉工程轉(zhuǎn)包給肖正大。該行為是《中華人民共和國建筑法》所禁止的非法轉(zhuǎn)包行為。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，無效的合同自始沒有法律約束力。也就是說，在建設(shè)工程施工過程中，承包人租賃機械設(shè)備、購買建筑材料、雇傭勞務(wù)人員等所產(chǎn)生的機械費、租賃費、材料費、人工費等應(yīng)由承包人負責(zé)，并不能因為承包人將工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包，就免除其作為承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。掛靠施工人基于非法轉(zhuǎn)包、違法分包，為建設(shè)工程需要與第三人簽訂材料買賣合同，也用于建設(shè)工程的，原則上被掛靠人應(yīng)當(dāng)與掛靠施工人共同承擔(dān)責(zé)任。具體本案中，因肖正大與你單位存在掛靠與被掛靠的法律關(guān)系，同時肖正大用湖南第三公司花都祈福花園項目名稱開展活動，且其在對外交往、財政和人事等方面均受到湖南第三公司廣州分公司的管束，故原判決判令你單位承擔(dān)補充清償責(zé)任并無不當(dāng)。

其次，其一，從《鋼材購銷合同》的簽訂看，雖然《鋼材購銷合同》是以正大工程部的名義簽訂，但肖正大系依據(jù)《內(nèi)部承包工程合同書》的約定用湖南第三公司花都祈福花園項目名稱開展活動。綜合《鋼材購銷合同》“六方協(xié)議”的簽訂履行情況看，毅璟公司有合理理由認為肖正大與其簽訂買賣合同，是為湖南第三公司花都祈?；▓@項目所需，系代表湖南第三公司廣州分公司。原判決判令湖南第三公司承擔(dān)補充清償責(zé)任具有法律依據(jù)，并不違反合同相對性原則。

再次，原判決并未苛以你單位過重法律責(zé)任，不存在你單位所主張的雙重支付材料款的情形。原判決系基于掛靠法律關(guān)系，判令你單位對肖正大與毅璟公司所簽訂的買賣合同所欠款項及違約金承擔(dān)補充清償責(zé)任。你單位與肖正大之間基于建設(shè)工程施工合同糾紛所產(chǎn)生的工程款及材料款結(jié)算，可另循法律途徑解決。

（3）(2010)穗中法民二終字第2213號：廣州市恒盛建設(shè)工程有限公司與方偉豐等買賣合同糾紛上訴案：

本案為貨物買賣合同糾紛。《中華人民共和國合同法》第一百三十條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

黃培糧對外簽訂合同的行為只能認定為個人行為，黃培糧作為貨物買受人對貨款予以確認，應(yīng)由其個人向出賣人方偉豐承擔(dān)付款責(zé)任。方偉豐主張恒盛公司是買受人應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任沒有事實依據(jù)，原審認定貨物買賣關(guān)系發(fā)生在方偉豐與黃培糧個人之間正確，判令黃培糧支付貨款處理恰當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于原審以掛靠為由判恒盛公司承擔(dān)補充清償責(zé)任的正當(dāng)性問題。黃培糧與恒盛公司之間基于工程項目施工而簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》，無論其構(gòu)成所謂的“項目承包”或是“項目掛靠”性質(zhì)，但均未由此產(chǎn)生黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義對外簽訂合同的法律效果。因此，本案所謂的“項目承包”或“項目掛靠”施工方式有別于在實踐中存在的“企業(yè)承包”或“企業(yè)掛靠”經(jīng)營模式下產(chǎn)生債務(wù)的承擔(dān)方式。在“企業(yè)承包”或“企業(yè)掛靠”經(jīng)營模式下，承包人或掛靠人有權(quán)以被承包企業(yè)或被掛靠企業(yè)名義對外從事民事活動，產(chǎn)生債務(wù)被起訴的，司法實踐中形成了債務(wù)先以承包人或掛靠者的資產(chǎn)清償，不足清償?shù)?，以企業(yè)的資產(chǎn)補充清償?shù)奶幚矸绞健?span style="text-decoration:underline;">本案中，因為黃培糧與恒盛公司之間形成的項目承包或掛靠關(guān)系并未產(chǎn)生黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義對外簽訂合同的實際效果；同時，也不能認定作為合同相對人的方偉豐在主觀上善意且無過失地相信黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義簽訂合同，故本案明顯不存在適用上述方式處理的情形。原審以掛靠理由判決恒盛公司對黃培糧的債務(wù)承擔(dān)補充清償責(zé)任沒有法律依據(jù)。此外，基于合同的相對性原則，方偉豐只能向合同的買受人主張貨款債權(quán)。