不同的法律定性，會(huì)適用不同的規(guī)則，因而也會(huì)因此而承受不同的法律后果。筆者在辦理建設(shè)工程合同糾紛的案件中，深知法律定性的重要意義。還記得在周利明老師在《解構(gòu)與重塑》一書寫到在一起建設(shè)工程施工合同的案件中，讓當(dāng)事人明確合同性質(zhì)，結(jié)果當(dāng)事人從轉(zhuǎn)包、掛靠、分包到承包說了一個(gè)遍，最終還是無(wú)法明確合同的性質(zhì)。其實(shí)，準(zhǔn)確的法律定性是建立在對(duì)案件事實(shí)與法律關(guān)系準(zhǔn)確把我與理解的基礎(chǔ)之上的。

在此，筆者通過對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分，進(jìn)而加深對(duì)于轉(zhuǎn)包與掛靠的認(rèn)識(shí)。正如張曉峰律師所言：“轉(zhuǎn)包與掛靠的定性不同直接導(dǎo)致兩種不同的訴訟路徑，要慎重選擇。”對(duì)此，作為律師而言，轉(zhuǎn)包與掛靠如何定性，以及由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)為何，尤其是在訴訟中，轉(zhuǎn)包與掛靠是如何定性的，對(duì)二者定性時(shí)需要考量哪些因素。任何法律規(guī)則只有適用于具體案件才顯示其現(xiàn)實(shí)的價(jià)值與實(shí)踐的意義。

對(duì)此，筆者選取了（2020）最高法民再357號(hào)民事判決書，其中焦點(diǎn)之一就是關(guān)于新鵬都公司與喬治之間是何法律關(guān)系的問題。新鵬都公司主張其與喬治之間系掛靠關(guān)系，喬治則主張雙方為轉(zhuǎn)包關(guān)系。該判決書認(rèn)為，一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)及合同實(shí)際履行情況加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，實(shí)際施工人承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后；而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，并實(shí)際履行施工合同。

結(jié)合具體案件來(lái)看，一是從《大理中民大酒店室內(nèi)裝飾施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》的締約情況來(lái)看，案涉工程項(xiàng)目系由喬治磋商洽談，并最終由喬治代表新鵬都公司與中民公司簽訂合同。二是從喬治與新鵬都公司簽訂的三份《內(nèi)部單項(xiàng)工程承包合同》約定內(nèi)容來(lái)看，雙方所約定的合同價(jià)款與施工合同約定的合同價(jià)款一致，同時(shí)約定喬治履行新鵬都公司與中民公司簽訂的合同條款，維護(hù)新鵬都公司利益和信譽(yù)，喬治自行組織項(xiàng)目部及組織施工班組進(jìn)行施工，新鵬都公司則負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)項(xiàng)目部辦理施工手續(xù)、協(xié)調(diào)項(xiàng)目部與建設(shè)方關(guān)系等工作，喬治需按工程結(jié)算總造價(jià)的一定比例向新鵬都公司繳納管理費(fèi)。三是從實(shí)際履行行為來(lái)看，新鵬都公司未參與工程施工、管理，而是由喬治投入資金、實(shí)際施工，施工合同發(fā)包方中民公司的工程款亦是直接向喬治進(jìn)行支付，而在新鵬都公司與中民公司工程款糾紛案中也是喬治作為新鵬都公司特別授權(quán)的訴訟代理人參與訴訟和工程造價(jià)司法鑒定。四是從身份關(guān)系來(lái)看，喬治并非新鵬都公司的工作人員，雙方不具有身份上的隸屬關(guān)系。由此可見，新鵬都公司與中民公司之間的裝飾施工合同是由喬治借用新鵬都公司的施工資質(zhì)實(shí)際履行，雙方之間的法律關(guān)系符合掛靠關(guān)系的法律特征，應(yīng)認(rèn)定為掛靠關(guān)系，而非轉(zhuǎn)包關(guān)系。

（2020）最高法民轄12號(hào)民事裁定書也設(shè)計(jì)內(nèi)部承包或者非法轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系、掛靠關(guān)系的認(rèn)定問題。掛靠是指掛靠者通過借用被掛靠者的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、銀行賬戶等資質(zhì)，以被掛靠企業(yè)名義對(duì)外開展業(yè)務(wù)，掛靠者一般自負(fù)盈虧，被掛靠者收取固定管理費(fèi)或者掛靠費(fèi)。與掛靠相比，內(nèi)部承包一方主體通常為發(fā)包單位的人員，與發(fā)包單位有合法的人事、勞動(dòng)合同關(guān)系。在經(jīng)營(yíng)上，掛靠主要以掛靠者自己投入財(cái)產(chǎn)為主，而內(nèi)部承包以使用發(fā)包企業(yè)財(cái)產(chǎn)為主，發(fā)包企業(yè)通常還提供工程所需的必要技術(shù)，進(jìn)行必要的安全、質(zhì)量管理。另，非法轉(zhuǎn)包、分包與掛靠雖然都是將項(xiàng)目工程整體或者部分轉(zhuǎn)交他人，但非法轉(zhuǎn)包、分包往往是承包方在承包案涉工程后，再將工程整體轉(zhuǎn)包或者一部分內(nèi)容分包，而掛靠通常是實(shí)際施工人事先與承包人進(jìn)行約定后再承包工程，一般而言，非法轉(zhuǎn)包、分包實(shí)際施工人可能有相應(yīng)施工資質(zhì)，但掛靠人基本都沒有施工資質(zhì)。

由此可見，在建設(shè)工程施工合同糾紛的案件中，轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分與確認(rèn)是相伴而生的。因而，對(duì)于轉(zhuǎn)包與掛靠的定性是通過二者的區(qū)分而決定的。對(duì)于轉(zhuǎn)包與掛靠，二者的區(qū)別在于：其一，從性質(zhì)上講，承接轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人與總包合同發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系；掛靠人雖然不以自己的名義與發(fā)包人簽署施工合同，但事實(shí)上掛靠人與發(fā)包人形成事實(shí)上的合同關(guān)系，即便該合同為無(wú)效合同。其二，從后果上講，轉(zhuǎn)包并不導(dǎo)致總承包合同無(wú)效，承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。而總包掛靠直接導(dǎo)致總承包合同無(wú)效。其三，從權(quán)利救濟(jì)上講，承接轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人可以突破合同相對(duì)性直接起訴發(fā)包人，而掛靠人則可以依據(jù)事實(shí)合同關(guān)系而起訴發(fā)包人，但可能因無(wú)法證明掛靠關(guān)系而被駁回。

因而，根據(jù)筆者的梳理，可以得出以下結(jié)論，以供參考：第一，一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)及合同實(shí)際履行情況加以判斷。第二，掛靠是指掛靠者通過借用被掛靠者的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、銀行賬戶等資質(zhì)，以被掛靠企業(yè)名義對(duì)外開展業(yè)務(wù)，掛靠者一般自負(fù)盈虧，被掛靠者收取固定管理費(fèi)或者掛靠費(fèi)。第三，轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，實(shí)際施工人承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后。應(yīng)該說，以上的總結(jié)都是具有極強(qiáng)的時(shí)間指導(dǎo)意義。

作者簡(jiǎn)介：