文/曾猛

本文為作者向無(wú)訟閱讀供稿

摘要：

預(yù)約合同可否強(qiáng)制履行是指，預(yù)約合同當(dāng)事人一方拒絕簽訂本約，另一方根據(jù)預(yù)約合同的約定可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制當(dāng)事人締結(jié)本約，即預(yù)約合同的違約責(zé)任承擔(dān)形式包括“繼續(xù)履行”。通過(guò)對(duì)105份裁判文書及學(xué)者學(xué)說(shuō)的閱讀整理，發(fā)現(xiàn)對(duì)于預(yù)約合同可否強(qiáng)制履行，無(wú)論是在司法實(shí)務(wù)中還是理論上都存在著很大的爭(zhēng)議。但是從違約責(zé)任的法條規(guī)定、合同自愿原則和預(yù)約合同的目的來(lái)看，應(yīng)認(rèn)可預(yù)約合同可強(qiáng)制履行。

預(yù)約合同 強(qiáng)制履行 違約責(zé)任

最高人民法院裁定書兩個(gè)：“福建省莆田市廣源飼料有限公司與陳華建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛申請(qǐng)案”，最高人民法院（2014)民申字第935號(hào)民事裁定書。“中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司沈陽(yáng)辦事處與北京萬(wàn)方源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛案”，最高人民法院（2015）民二終字第366號(hào)民事裁定書。

高級(jí)人民法院兩個(gè)：北京市高級(jí)人民法院裁定一個(gè)，“回琳商品房預(yù)約合同糾紛申訴、申請(qǐng)案”，北京高級(jí)人民法院（2014）高民申字第2606號(hào)民事裁定書。，安徽省高級(jí)人民法院判決一個(gè)，“胡林娣與淮南正元置業(yè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案”，安徽省高級(jí)人民法院（2015）皖民四終字第00343號(hào)判決書。

其余大多為各地中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱中院）判決（或裁定）。經(jīng)過(guò)整理分析，支持預(yù)約合同可以強(qiáng)制履行的判決有46份，不支持的有54份，其余未明確表明態(tài)度。此外由于2012年最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《買賣合同司法解釋》），可能對(duì)預(yù)約合同能否強(qiáng)制履行有影響，所以本文進(jìn)一步的將收集的判決分為12年之前和12年之后進(jìn)行歸納，詳細(xì)情況見下表一和表二。

（二）預(yù)約合同是否可以強(qiáng)制履行的認(rèn)定在實(shí)踐中存在分歧

第一，預(yù)約合同是為將來(lái)訂立本約合同雙方事先達(dá)成的一種合意，具有法律拘束力，同時(shí)為穩(wěn)定市場(chǎng)交易秩序，促進(jìn)市場(chǎng)交易關(guān)系任何一方不得擅自變更或者解除；

第二，預(yù)約合同不屬于不能強(qiáng)制履行的范圍，只要不存在法律上或事實(shí)上不能履行的情況，法院就可以通過(guò)判決強(qiáng)制訂立本約。棗莊市人民法院在海天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與馮相西合同糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督一案中認(rèn)為馮相西請(qǐng)求海天公司承擔(dān)“繼續(xù)履行”的義務(wù)的訴訟主張，符合法律規(guī)定，且本案中并不存在《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十條規(guī)定的不能履行和不適于強(qiáng)制履行的情形，故判決海天公司“繼續(xù)履行”合同義務(wù)，從正面說(shuō)明了預(yù)約合同不屬于不能強(qiáng)制履行的范圍。北京市高級(jí)人民法院在回琳商品房預(yù)約合同糾紛申訴一案中認(rèn)為原審法院鑒于雙方當(dāng)事人簽訂的預(yù)約合同已不具有“繼續(xù)履行”的基礎(chǔ)，不予支持強(qiáng)制履行的判決并無(wú)不妥。從中可以推導(dǎo)出若存在“繼續(xù)履行”的基礎(chǔ)，則預(yù)約合同可以強(qiáng)制履行。從反面說(shuō)明了預(yù)約合同不屬于不能強(qiáng)制履行的范圍；

第三，預(yù)約合同的目的就是訂立本約，履行預(yù)約合同的結(jié)果就是訂立本約；第四，從《買賣合同司法解釋》來(lái)看，支持預(yù)約合同可否強(qiáng)制履行。在山東菱重機(jī)電設(shè)備有限公司與中國(guó)人民解放軍第三三零四工廠土地轉(zhuǎn)讓與租賃協(xié)議糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徱话钢?，再審審查法官認(rèn)為從最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定看，在買賣合同領(lǐng)域，對(duì)于生效的預(yù)約合同，司法解釋也持“必須締約說(shuō)”的觀點(diǎn)，因此支持預(yù)約合同可以強(qiáng)制履行。

第一，預(yù)約合同的標(biāo)的系未來(lái)締結(jié)正式合同的一種簽約行為，而正式合同具體內(nèi)容尚有待雙方協(xié)商，其屬于《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十條規(guī)定的不能履行和不適于強(qiáng)制履行的情形，不適于強(qiáng)制履行；

第二、預(yù)約合同僅僅確立了對(duì)本約內(nèi)容做進(jìn)一步磋商的義務(wù)，合同雙方若忠實(shí)履行了預(yù)約合同中的誠(chéng)信談判義務(wù)，不管是否締結(jié)本約，都視為預(yù)約合同義務(wù)履行完畢；

第三，預(yù)約合同的違約責(zé)任承擔(dān)形式不包括“繼續(xù)履行”，一方違反預(yù)約合同，不按照預(yù)約履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方可請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償，但是不可以根據(jù)預(yù)約合同請(qǐng)求法院強(qiáng)制對(duì)方訂立本約。

第四，合同自由是合同法的基本原則，當(dāng)事人有自由訂立合同的權(quán)利，根據(jù)預(yù)約合同強(qiáng)制訂立本約將有礙合同自由，違背意思自治和契約自由原則。

第五，即使承認(rèn)預(yù)約合同可以強(qiáng)制履行，也無(wú)法保障涉案合同的履行。因?yàn)楸炯s條款補(bǔ)足無(wú)法通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行程序解決；

第六，當(dāng)預(yù)約合同一方明確表示不履行訂立本約的義務(wù)時(shí)，將致使預(yù)約合同的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，符合《合同法》第九十四條第四款之規(guī)定（符合法定解除權(quán)構(gòu)成要件），應(yīng)解除合同。

第七，最高人民法院民三庭庭長(zhǎng)宋曉明認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)大陸地區(qū)民法學(xué)界對(duì)于預(yù)約合同的學(xué)術(shù)研究尚有待深入，相關(guān)審判實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)亦有待豐富和發(fā)展，宜將該問題留給學(xué)術(shù)界和審判實(shí)踐進(jìn)一步研究和檢驗(yàn)，否認(rèn)預(yù)約合同可以強(qiáng)制履行較為適宜（采取必須磋商說(shuō)）。

1、預(yù)約系一種契約（債權(quán)契約），以訂立本約為債務(wù)的內(nèi)容。如果預(yù)約簽訂以后，一方當(dāng)事人反悔，不愿訂立本約，另一方當(dāng)事人請(qǐng)求法院判令對(duì)方當(dāng)事人履行訂約義務(wù)，法院以不能違背合同自愿原則不予支持，那么預(yù)約合同的內(nèi)容就會(huì)落空，單靠損害賠償不能很好的救濟(jì)；

2、預(yù)約合同是獨(dú)立的合同，與其他的合同并沒有差異，應(yīng)當(dāng)賦予其與其他合同相同的效力。而違約責(zé)任的形態(tài)包括“繼續(xù)履行”，因此，違反預(yù)約合同，顯然也可以“繼續(xù)履行”的方式。并且預(yù)約合同的簽訂，是經(jīng)過(guò)雙方合意的，而且雙方都產(chǎn)生了合理信賴，因此為了保護(hù)此種信賴，不使得合同落空，亦應(yīng)當(dāng)使其負(fù)有簽訂合同的義務(wù)；

3、強(qiáng)制履行有利于權(quán)利人利益之保護(hù)，亦未違背預(yù)約義務(wù)人之意思，因其既然訂立預(yù)約，即可預(yù)見若不履行義務(wù)就有被強(qiáng)制履行之虞。另外，強(qiáng)制履行權(quán)與我國(guó)民法體系更為契合，應(yīng)為妥當(dāng)?shù)倪x擇

1、《買賣合同司法解釋》第二條未賦予預(yù)約權(quán)利人請(qǐng)求強(qiáng)制預(yù)約義務(wù)人履行訂立本約之權(quán)，是因?yàn)椋阂罁?jù)合同法關(guān)于合同自由原則的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)于是否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強(qiáng)制。如法院強(qiáng)制當(dāng)事人訂立買賣合同，將剝奪當(dāng)事人的意思自由，而與合同自由原則相悖。因此，強(qiáng)制訂立本約，屬于《合同法》第110條第（一）項(xiàng)所謂“法律上不能履行”；

2、強(qiáng)制履行的直接后果是強(qiáng)制當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款或全部條款為意思表示，而就整個(gè)合同來(lái)講，對(duì)意思表示不能強(qiáng)制。依預(yù)約合同的性質(zhì)而言亦不能強(qiáng)制履行，并且通過(guò)違約金、賠償金等違約責(zé)任承擔(dān)方式，已足已彌補(bǔ)對(duì)方當(dāng)事人損失，無(wú)須強(qiáng)制履行。

第一，必須磋商說(shuō)。必須磋商說(shuō)認(rèn)為，預(yù)約合同所產(chǎn)生的義務(wù)是雙方當(dāng)事人需依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則為了締結(jié)本約而積極進(jìn)行磋商，只要求盡到磋商即可，無(wú)論是否締結(jié)本約；

第二，必須締約說(shuō)。此說(shuō)主張簽訂預(yù)約合同的當(dāng)事人必須依照預(yù)約而訂立本約，即當(dāng)事人僅僅依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則積極磋商之外，還必須締結(jié)本約；

第三，區(qū)分說(shuō)。即采取必須磋商說(shuō)還是必須締約說(shuō)，需按照個(gè)案案情而定。

但是《合同法》第一百零七條卻有規(guī)定，其規(guī)定的違約責(zé)任承擔(dān)方式有“繼續(xù)履行”、采取補(bǔ)救措施或賠償損失等。以此可以得出預(yù)約合同的違約責(zé)任承擔(dān)形式包括“繼續(xù)履行”，即當(dāng)預(yù)約合同一方拒絕簽訂本約時(shí)，另一方可以請(qǐng)求法院判令對(duì)方“繼續(xù)履行”簽訂本約的義務(wù)（強(qiáng)制履行預(yù)約合同）。不過(guò)也有學(xué)者和法官認(rèn)為《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定的違約責(zé)任是預(yù)約合同的違約責(zé)任，《合同法》第一百零七條規(guī)定的是非預(yù)約合同的違約責(zé)任，二者責(zé)任承擔(dān)方式不同，預(yù)約合同違約責(zé)任承擔(dān)方式排斥“繼續(xù)履行”。

但是本文認(rèn)為，從《買賣合同司法解釋》第二條文本來(lái)看，非違約方只能在“預(yù)約合同違約責(zé)任”和“解除合同要求賠償”之間選擇其一，意味著預(yù)約合同違約責(zé)任不包括“解除合同要求賠償”這一違約責(zé)任承擔(dān)方式。對(duì)于是否排斥“繼續(xù)履行”，從文本中并未表明。然而從反面推論，如若第二條不包含“繼續(xù)履行”這一責(zé)任承擔(dān)形式，理應(yīng)與預(yù)約合同違約責(zé)任不包括“解除合同要求賠償”一樣進(jìn)行明確的規(guī)定。并且，“繼續(xù)履行”比采取補(bǔ)救措施、賠償損失或者支付違約金，更有利于實(shí)現(xiàn)合同目的。所以從法律條文來(lái)看，預(yù)約合同違約責(zé)任承擔(dān)方式不排斥“繼續(xù)履行”（即強(qiáng)制履行）。