文：陳鑫范  陳姍姍

一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的購房優(yōu)惠協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，且不損害國家、集體、他人的合法權(quán)益，應(yīng)合法有效。該協(xié)議系新亞公司為更好的讓員工享受公司的豐碩果實(shí)，系公司給員工的福利，且雙方只是意向性，并未簽訂正式合同，張謙可以決定買房或退款拿利息，故新亞公司不存在一房二賣現(xiàn)象。

二審法院認(rèn)為，雙方簽訂的購房優(yōu)惠協(xié)議書系雙方真實(shí)意思表示，并不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效。盡管該協(xié)議書載明了商品房的基本情況、房價(jià)、付款時(shí)間、工期等等，具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受誠意金。但協(xié)議書約定個(gè)人一方具有選擇權(quán)，既可以購房，也可以退款得利息，故該協(xié)議書從內(nèi)容來看，不是雙方只為達(dá)到購房目的而訂立的購房意向合同，更不是商品房買賣合同。張謙購買商品房仍需另行簽訂商品房預(yù)售合同或商品房買賣合同來明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。因協(xié)議書不能視為商品房買賣合同，故張謙要求新亞公司承擔(dān)“一房二賣”的違約責(zé)任于法無據(jù)，本院不予支持。

本案的核心爭議焦點(diǎn)是雙方簽訂優(yōu)惠協(xié)議后，開發(fā)商將案涉房屋出賣給第三人的行為如何定性的問題。要回答這一問題，需要首先準(zhǔn)確認(rèn)定優(yōu)惠協(xié)議的法律性質(zhì)，是預(yù)約還是本約？如果是本約，是屬于商品房買賣合同還是其他合同？本案的一審法院未對此作出認(rèn)定，而是模糊的以優(yōu)惠協(xié)議非商品房買賣合同為由，認(rèn)為開發(fā)商將案涉房屋出售給第三人的行為不屬于一房二賣。二審法院雖然沒有直接說優(yōu)惠協(xié)議不是預(yù)約，但真實(shí)意思還是認(rèn)為優(yōu)惠協(xié)議不屬于預(yù)約，也不屬于商品房買賣合同，因而得出開發(fā)商將案涉房屋出售給第三人的行為不構(gòu)成一房二賣的結(jié)論。筆者認(rèn)為，本案一審法院和二審法院之所以不敢對優(yōu)惠協(xié)議的性質(zhì)作出明確認(rèn)定，主要是因?yàn)椤逗贤ā凡⑽磳︻A(yù)約合同作出規(guī)定，司法解釋的規(guī)定又過于原則，操作性不夠，導(dǎo)致各地法院在審理此類案件時(shí)無法可依、標(biāo)準(zhǔn)各異。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第四條、第五條[1]和《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第二條[2]對預(yù)約作出了規(guī)定，但由于這兩天規(guī)定仍然過于原則，可操作性不強(qiáng)。因此，理論界和實(shí)務(wù)界對預(yù)約問題仍然無法形成共識，對預(yù)約的法律性質(zhì)、效力、違約責(zé)任等問題仍然爭議不斷，分述如下：

對于預(yù)約合同的概念目前立法并未明確，一般把它定義為：當(dāng)事人之間約定將來訂立一定合同的合同。[3]對于預(yù)約合同的法律性質(zhì)，大致存在四種觀點(diǎn)[4]：

1.前契約說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約處于本約成立前的前契約階段，是本約成立的其中一個(gè)過程，因此不構(gòu)成合同。

2.從合同說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約是本約之鋪墊，本約的成立不以預(yù)約的存在為條件，故預(yù)約是本約的從合同。

3.附停止條件本約說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約實(shí)質(zhì)為附停止條件的本約。

4.獨(dú)立契約說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約為獨(dú)立的合同，其既有預(yù)設(shè)的本約合同中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)也有預(yù)約合同本身中的標(biāo)的，即雙方負(fù)有訂立本約合同的權(quán)利義務(wù)。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將預(yù)約合同認(rèn)定為獨(dú)立契約。第一，從《買賣合同司法解釋》第二條的規(guī)定來看，預(yù)約合同約定的是將來一定期限內(nèi)訂立本約，一方若不履行訂立本約的義務(wù)，則另一方有權(quán)請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任或解除合同并賠償損失。這與《合同法》規(guī)定的當(dāng)事人違約時(shí)需承擔(dān)違約責(zé)任的精神相一致，并且其在形式上也與《合同法》規(guī)定的合同相一致，因而其屬于合同法意義上的合同。第二，預(yù)約與本約之間既存在聯(lián)系，但又相互獨(dú)立，預(yù)約合同的目的是訂立本約，并不存在主從關(guān)系。因此，根據(jù)《合同法》及《買賣合同司法解釋》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將預(yù)約認(rèn)定為是獨(dú)立于本約而存在的獨(dú)立合同，其應(yīng)受《合同法》的調(diào)整。

預(yù)約合同的成立應(yīng)當(dāng)遵循《合同法》的一般規(guī)定，預(yù)約合同自承諾生效時(shí)成立。預(yù)約合同原則上可以采取書面或者口頭形式，如果雙方采取書面形式訂立合同的，自簽字、蓋章時(shí)或合同約定的成立之日起成立。除滿足《合同法》的一般規(guī)定外，預(yù)約合同還應(yīng)符合以下要求：第一，預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)明確約定將來某一時(shí)期內(nèi)訂立本約的意思表示；第二，由于預(yù)約合同的目的是將來訂立本約，因此，預(yù)約合同與本約合同的當(dāng)事人必須一致。

針對預(yù)約合同的違約責(zé)任問題，爭議主要集中于能否強(qiáng)制締約以及損失范圍的認(rèn)定問題。

（一）能否強(qiáng)制締約？

《合同法》第一百零七條規(guī)定：

“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”

預(yù)約合同因其標(biāo)的的特殊性，當(dāng)一方當(dāng)事人違約后，另一方當(dāng)事人是否可以請求對方繼續(xù)履行合同，即法院能否判決違約方締結(jié)本約，在實(shí)踐中一直存在爭議。從《買賣合同司法解釋》第二條規(guī)定看，對能否強(qiáng)制締約問題也沒有明確表態(tài)。[6]肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約合同的一方當(dāng)事人可以請求違約方履行訂立本約的義務(wù)。如最高院在張勵(lì)與徐州市同力房地產(chǎn)公司商品房預(yù)售合同糾紛案[7]中認(rèn)為，預(yù)約合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力，預(yù)約權(quán)利人可以請求對方履行訂立本約的義務(wù)或者賠償損失。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約合同的守約方只能請求違約方承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。如安徽高院在2014年發(fā)布的指導(dǎo)性案例“王寧平訴蕪湖市君泰置地投資有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案”中指出：對于鋪位定購書這個(gè)預(yù)約合同，屬“債務(wù)標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”之情形，原告無權(quán)強(qiáng)制被告與其締約。

筆者認(rèn)為，預(yù)約合同違約責(zé)任不宜包括繼續(xù)履行。合同自由是《合同法》規(guī)定的當(dāng)事人締約的基本原則，即當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。如果法院判決當(dāng)事人繼續(xù)履行預(yù)約合同，即強(qiáng)行要求雙方締結(jié)本約，不僅違背了合同自由原則，實(shí)踐中也會遇上執(zhí)行難題，不具有可操作性。

（二）損失范圍的認(rèn)定

依據(jù)《合同法》的規(guī)定，違反合同約定造成一方當(dāng)事人損害的，應(yīng)當(dāng)賠償損失，預(yù)約合同發(fā)生違約后，該如何確定損失范圍？司法實(shí)踐中，一直爭議不斷。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在預(yù)約合同發(fā)生違約時(shí)，應(yīng)支持守約方賠償履行利益的請求。如無錫中院在陳榮根訴江陰蘭星公司、錢樹忠買賣合同糾紛案[8]中認(rèn)為，如果原告主張違約損害賠償，法院將判定被告賠償原告的履行利益損失。又如北京二中院在北京優(yōu)高雅裝飾工程有限公司訴北京亨利戴藝術(shù)家有限公司建筑合同糾紛案[9]中認(rèn)為，被告未盡預(yù)約合同義務(wù)導(dǎo)致磋商不成，應(yīng)根據(jù)《合同法》第一百一十三條計(jì)算合同履行利益。最高院《買賣合同司法解釋》起草者們認(rèn)為，預(yù)約合同違約沒有可得利益損失。[10]

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在預(yù)約合同發(fā)生違約時(shí)，只能支持守約方賠償信賴?yán)娴恼埱?，但對于是否?yīng)支持守約方賠償機(jī)會損失的請求又各不相同。如在仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)有限公司合同糾紛案[11]中，上海二中院認(rèn)為，在支持守約方請求賠償信賴?yán)鎿p失的主張時(shí)，酌情支持守約方請求賠償機(jī)會利益損失的主張。在張勵(lì)與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案[12]中，徐州泉山法院認(rèn)為，在支持守約方請求賠償信賴?yán)鎿p失的主張時(shí)，還應(yīng)支持守約方請求全額賠償機(jī)會利益損失的主張。在曹燦如與上海萊因思置業(yè)有限公司等商品房預(yù)約合同糾紛案[13]中，上海二中院認(rèn)為，應(yīng)支持守約方賠償信賴?yán)鎿p失的請求，但不包括機(jī)會利益損失。《買賣合同司法解釋》起草者們認(rèn)為，機(jī)會損失如何確定，尚有待研究論證和法律明確。機(jī)會損失如何界定以及是否賠償，學(xué)界和實(shí)務(wù)界始終存在爭論，目前尚未形成共識，預(yù)約合同的損害賠償應(yīng)以信賴?yán)鏋橄蓿谧罡卟怀^信賴?yán)娴姆秶鷥?nèi)，由法官從利益平衡和誠實(shí)信用、公平原則出發(fā)，結(jié)合案件實(shí)際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯(cuò)程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。[14]

筆者認(rèn)為，預(yù)約合同獨(dú)立于本約，兩者雖有聯(lián)系，但并不等同，在確定預(yù)約合同的違約責(zé)任時(shí)，不能與本約的違約責(zé)任混同。因此，預(yù)約合同的損失賠償范圍不能包括本約合同的履行利益，而只能根據(jù)預(yù)約合同確定，基本就相當(dāng)于本約的信賴?yán)?。又由于信賴?yán)婧茈y舉證，且如果不支持守約方賠償機(jī)會損失的請求，容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，故在支持信賴?yán)尜r償?shù)耐瑫r(shí)，還應(yīng)支持守約方的機(jī)會損失賠償請求。

（一）預(yù)約合同與商品房買賣合同之區(qū)分

《商品房買賣合同司法解釋》第五條規(guī)定了商品房的預(yù)購、認(rèn)購、預(yù)定等協(xié)議構(gòu)成具備商品房買賣合同的主要條款并且出賣人已按約定收受購房款時(shí)，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。此規(guī)定對名為預(yù)約合同實(shí)為商品房買賣合同的情形進(jìn)行了規(guī)定，但并不意味著只要預(yù)約合同具備該規(guī)定列舉的主要條款就當(dāng)然轉(zhuǎn)化為商品房買賣合同，審查預(yù)約合同是否能構(gòu)成商品房買賣合同還應(yīng)從合同的標(biāo)的去判斷。預(yù)約合同與商品房買賣合同既有聯(lián)系又相互獨(dú)立，其都是合同法意義上的獨(dú)立合同，預(yù)約合同的標(biāo)的較為特殊，是雙方當(dāng)事人簽訂商品房買賣合同的行為，而商品房買賣合同的標(biāo)的為待售商品房。訂立商品房買賣合同是預(yù)約合同的目的，一方違約不履行訂立商品房買賣合同的義務(wù)時(shí)，另一方可以請求違約方承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。

如在成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案[15]中，最高院認(rèn)為僅根據(jù)當(dāng)事人合意內(nèi)容上是否全面，并不足以界分預(yù)約和本約。判斷當(dāng)事人之間訂立的合同系本約還是預(yù)約的根本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人的意思表示，也就是說，當(dāng)事人是否有意在將來訂立一個(gè)新的合同，以最終明確在雙方之間形成某種法律關(guān)系的具體內(nèi)容。

（二）簽訂預(yù)約合同后，出賣人又與第三人簽訂商品房買賣合同是否構(gòu)成“一房二賣”？

本案二審法院認(rèn)為張謙與新亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂認(rèn)購協(xié)議后，再將案涉商品房出賣與第三人不構(gòu)成“一房二賣”，筆者亦認(rèn)可該觀點(diǎn)。如上述，簽訂商品房買賣合同雖為預(yù)約合同的目的，但本質(zhì)上兩者屬于獨(dú)立的合同。如果在簽訂預(yù)約合同后，出賣人違約將商品房又出賣給第三人導(dǎo)致預(yù)約合同目的無法實(shí)現(xiàn)的，一方當(dāng)事人可以請求解除預(yù)約合同，并要求出賣方承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。

[5] 景漢朝著：《審判監(jiān)督指導(dǎo)》總第43輯，人民法院出版社2013年版，第174頁。

[15] （2013）民提字第90號。