時間：2019-11-28　

作者：儲槐植:北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授; 李夢:北京師范大學(xué)博士研究生。

新聞來源：《人民檢察》(摘自《人民檢察》2019年第18期)

　　[摘 要] 出罪事由將缺乏刑法適用合理性的刑事案件排除于刑法范疇之外。在出罪的過程中,根據(jù)刑法理論對犯罪實(shí)質(zhì)違法性進(jìn)行否定評價。一般情況下,出罪事由通過“但書”進(jìn)行解釋。“但書”通過對犯罪的罪量因素進(jìn)行評價,從而將不符合實(shí)質(zhì)違法性的行為排除于犯罪之外。例外情況下,司法解釋也會將某些已經(jīng)既遂的犯罪行為予以出罪。例外的出罪通過權(quán)衡實(shí)踐理性和理論理性,深化了對犯罪行為實(shí)質(zhì)違法性的認(rèn)識。行為的社會危害性隨著犯罪人實(shí)施贖罪行為而逐步消減,贖罪機(jī)制的構(gòu)建優(yōu)化了刑法的運(yùn)行,有助于實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

　　微罪指可判處拘役及以下刑罰的犯罪。對于微罪,刑法規(guī)定了處罰的上限——拘役刑。由于微罪罪質(zhì)輕微且處于犯罪系列中銜接著罪與非罪行為的交叉地帶,其罪與非罪的區(qū)分比嚴(yán)重犯罪更加困難。相較于其他嚴(yán)重犯罪的刑罰,微罪的刑罰具有多樣性,種類豐富并且刑期具有一定的跨度。在對微罪進(jìn)行刑事制裁的過程中,司法人員正逐漸嘗試適用開放、半開放的刑罰手段,大量微罪案件的處理使刑法封閉的刑罰體系開始松動。微罪出罪的運(yùn)用標(biāo)志著刑法與教育法、道路交通安全法、居民身份證法等其他非刑事法律之間存在著良性互動。

　　一、微罪出罪的基本認(rèn)識

　　微罪出罪囊括了刑法規(guī)范和司法實(shí)務(wù)中所有的出罪事由。①出罪的內(nèi)涵豐富,除了“但書”以外,還包含因不符合犯罪構(gòu)成要件而不成立犯罪、證據(jù)不足而認(rèn)定無罪和超過追訴時效不再追訴的情形。微罪的出罪事由有二:一是實(shí)體法方面的出罪事由,指由于缺乏實(shí)質(zhì)違法性導(dǎo)致的出罪,主要是根據(jù)社會危害性理論對出罪進(jìn)行合理性解釋。二是程序法方面的出罪事由,主要通過構(gòu)建不起訴制度實(shí)現(xiàn)輕微犯罪的出罪。筆者主要針對實(shí)體法方面的出罪事由展開闡述。

　　(一)出罪的適用

　　根據(jù)我國刑法規(guī)定,成立犯罪不僅需要形式上符合犯罪構(gòu)成要件,而且實(shí)質(zhì)上必須具備相當(dāng)?shù)纳鐣：π?。根?jù)犯罪“罪質(zhì)+罪量”的雙重定義,不構(gòu)成犯罪的行為主要有以下兩種情形:一是由于罪質(zhì)闕如裁判犯罪不成立;二是因?yàn)樽锪肯””慌懦诜缸镏狻Ｗ镔|(zhì)闕如指行為在形式上不具有刑事違法性。犯罪構(gòu)成要件是評價行為不法性的唯一根據(jù),當(dāng)行為不符合犯罪構(gòu)成要件時,犯罪不成立。不滿足形式不法性的行為無法進(jìn)入實(shí)質(zhì)不法性的評價區(qū)間,也就談不上出罪。罪量稀薄是從實(shí)質(zhì)層面而言,行為沒有社會危害性或者社會危害性微小不足以啟用刑罰。滿足犯罪構(gòu)成要件只是符合了犯罪的形式不法性,還沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)不法性的考察。從刑法的邏輯方法來看,犯罪的形式不法性和實(shí)質(zhì)不法性是有階層的。在認(rèn)定犯罪成立的過程中,應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行形式不法性評價,后進(jìn)行實(shí)質(zhì)不法性評價;先比照犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行形式上的入罪考察,后根據(jù)出罪事由進(jìn)行實(shí)質(zhì)不法性的考察。②

　　微罪是與輕罪、重罪相對應(yīng)的一種犯罪類型,涵蓋了所有可能判處拘役及以下刑罰的犯罪罪名。不同的微罪,出罪事由的適用方式也不相同:

　　一是對情節(jié)犯而言,在已經(jīng)對犯罪行為的情節(jié)進(jìn)行入罪考察之后,仍有必要對社會危害性進(jìn)行評價。認(rèn)定情節(jié)犯,“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)顯著輕微”兩者之間是互斥的,符合“情節(jié)嚴(yán)重”就不可能再符合“情節(jié)顯著輕微”。但情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴(yán)重”僅是對于犯罪客觀方面的考察,并非對于犯罪人主觀方面的考察。社會危害性的大小是由多種主客觀因素共同決定的。③所以在已經(jīng)考慮了犯罪行為的客觀情節(jié)之后,仍有必要對行為人的主觀情節(jié)進(jìn)行考察。例如,使用虛假身份證件、盜用身份證件罪是典型的微罪,由于罪刑條款明確規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重的……”,因此該罪為情節(jié)犯。司法實(shí)踐中,當(dāng)行為人使用偽造的駕駛證僅用于證明駕駛資格,且不存在交通事故或者未對他人權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害的情況下,一般不建議按照犯罪處理。

　　二是對于行為犯而言,由于罪刑條款沒有明確規(guī)定罪量要素,因此出罪事由的適用需要司法人員事先對具體犯罪行為的罪量因素有一個清晰的認(rèn)識。具體到個案中,通過比較才能發(fā)現(xiàn)罪量的不足,進(jìn)而將行為排除在犯罪之外。例如,醉駕型危險駕駛犯罪是典型的行為犯,法條沒有規(guī)定具體的情節(jié)。實(shí)踐中,對于醉酒駕駛機(jī)動車沒有發(fā)生交通事故并且行為人認(rèn)罪、悔罪的案件,司法機(jī)關(guān)通過結(jié)合行為人體內(nèi)酒精含量、有無犯罪前科等進(jìn)行綜合評判,可以考慮不認(rèn)為是犯罪。即如果行為人的不法行為對社會造成的危害程度非常微小,即便形式上符合犯罪構(gòu)成要件,司法人員也可以通過出罪機(jī)制將此行為排除在犯罪體系之外。另外,一般來說,醉酒駕駛機(jī)動車應(yīng)至少出現(xiàn)了類型化的危險才有可能構(gòu)成犯罪。④對于在無人的野外公路上的醉酒駕駛行為和在鬧市區(qū)馬路上的醉酒駕駛行為而言,兩種犯罪行為的社會危害性大小不同。為了保護(hù)人民的生命、財產(chǎn)安全以及公眾生活的平穩(wěn)與安寧狀態(tài),有必要將在鬧市區(qū)馬路上的醉酒駕駛行為認(rèn)定為犯罪。

　　(二)出罪注重合理性⑤

　　微罪具有罪質(zhì)輕微的典型特征,而罪質(zhì)輕微的犯罪遍布于刑法分則各個章節(jié)中。其中,對犯罪構(gòu)成要件的嚴(yán)格審視是認(rèn)定形式違法性的基本要求。在形式違法性的認(rèn)定過程中,刑事立法以及司法解釋對數(shù)額、后果等客觀方面進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。然而,在具體的審判工作中,過分依賴法律規(guī)定可能會導(dǎo)致情、理、法發(fā)生沖突。出罪事由旨在論證刑法適用的合理性,當(dāng)法律運(yùn)行結(jié)果和常理情理發(fā)生沖突之后,出罪事由才具有適用的必要。當(dāng)然,犯罪的實(shí)質(zhì)違法性內(nèi)涵是出罪事由的正當(dāng)性依據(jù)。司法人員結(jié)合行為人的主觀惡性、犯罪動機(jī)和目的等主觀方面,通過發(fā)揮司法的能動性將達(dá)不到實(shí)質(zhì)違法性的行為排除在犯罪之外。⑥合法性和合理性的不同之處主要在于:其一,合法性是構(gòu)成犯罪的根據(jù);合理性是據(jù)以出罪的解釋。其二,合法性考察的是犯罪的形式,即犯罪的質(zhì);合理性考察的是犯罪的危害程度,即犯罪的量。其三,合法性實(shí)現(xiàn)了對犯罪罪刑條款的考察;合理性則是觸及犯罪背后的法理和倫理。

　　刑法學(xué)是一門實(shí)踐理性學(xué)科。⑦刑法理論適用的對象是抽象的法律事實(shí)。當(dāng)具體案件內(nèi)部發(fā)生價值沖突時,刑法理論有時無法給出一個符合實(shí)踐理性的回答。因此在運(yùn)用刑法理論的過程中,結(jié)合以經(jīng)驗(yàn)性為條件的實(shí)踐理性更可能獲得正義的結(jié)果。一旦發(fā)生價值沖突,刑法理論和司法人員的意志因素應(yīng)共同參與到實(shí)踐理性的運(yùn)用中。也即實(shí)踐理性不但應(yīng)當(dāng)遵守刑法規(guī)則,而且需要獲得司法人員意志的支持。如果司法人員從情理的角度對出罪事由進(jìn)行驗(yàn)證更符合司法的實(shí)際,那么出罪事由的論證過程中就應(yīng)當(dāng)包含合理性的內(nèi)容。也即,在認(rèn)定出罪的過程中,司法人員應(yīng)當(dāng)同時考察合法性與合理性,使司法裁決的法律效果與社會效果得以統(tǒng)一。

　　二、出罪的一般事由——“但書”

　　刑法第十三條的前半部分闡述了犯罪應(yīng)當(dāng)具有實(shí)質(zhì)違法性,后半部分明確提出情節(jié)顯著輕微危害不大的行為不構(gòu)成犯罪。后半部分是成立犯罪的限制性條款,通常我們稱之為“但書”。雖然從理論層面而言,“但書”并不是完美的刑法理論,因?yàn)樗c犯罪構(gòu)成要件體系之間的邏輯不能自洽。但是從社會效果層面而言,“但書”的出罪功能具有實(shí)現(xiàn)刑法公正性和謙抑性的現(xiàn)實(shí)意義,實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)敢用善用刑法的“但書”規(guī)定。⑧

　　(一)“但書”評價社會危害性

　　“但書”雖然來源于蘇俄刑法,但是對于解決中國的刑法問題發(fā)揮著不可或缺的作用。我國刑法的四要件犯罪論在形式上規(guī)定了犯罪構(gòu)成的四個方面,是形式的犯罪化規(guī)定;“但書”是對社會危害性的實(shí)質(zhì)考察,因此是實(shí)質(zhì)的非犯罪化規(guī)定。⑨從立法層面而言,“但書”產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)意義的出罪作用。也即,刑法第十三條的前半部分規(guī)定了認(rèn)定犯罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),而后半段的“但書”則承擔(dān)了輕微犯罪行為的出罪功能。因此,一行為要構(gòu)成犯罪不僅要在形式上滿足犯罪構(gòu)成要件,也要在實(shí)質(zhì)上具有懲罰的該當(dāng)性,二者缺一不可。刑法中的罪刑條款是從正面角度對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行規(guī)定,“但書”則是從反面角度將達(dá)不到罪量標(biāo)準(zhǔn)的行為排除于犯罪之外。

　　“但書”是出罪的一般情形,其重要價值在于對犯罪行為進(jìn)行出罪判斷。當(dāng)行為只滿足定性的規(guī)定而不滿足定量的要求時,就需要“但書”發(fā)揮解釋作用,將該行為排除于犯罪之外。當(dāng)前,我國刑法規(guī)定了犯罪的基本特征,分別為社會危害性、刑事違法性以及應(yīng)受懲罰性。三者之間并不是孤立存在的,社會危害性作為犯罪最基本的特征是刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的基礎(chǔ)。⑩出罪必須滿足“情節(jié)顯著輕微”的社會危害性標(biāo)準(zhǔn)。若行為尚未達(dá)到一定程度的社會危害性,由于不符合犯罪的概念,所以不認(rèn)為是犯罪。在社會危害性的評價中,“但書”可以通過司法解釋的形式指導(dǎo)刑事司法審判。例如2017年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)》(試行)規(guī)定,對于醉酒駕駛機(jī)動車的被告人,情節(jié)顯著輕微危害不大的,不予定罪處罰。

　　(二)“但書”排除輕微罪量的行為

　　對于司法機(jī)關(guān)而言,犯罪的罪量因素具有過濾部分性質(zhì)輕微犯罪行為的作用。而且犯罪的罪量因素不是一成不變的,會隨著人們認(rèn)知的改變而變化。以歷史的觀點(diǎn)認(rèn)識罪量因素,契合法治時代對于刑法的期盼。

　　刑法分則中的所有犯罪都應(yīng)受到刑法總則“但書”的約束。不管是輕微犯罪還是嚴(yán)重犯罪,都有出罪的可能性?！暗珪边m用的唯一根據(jù)是罪量因素達(dá)不到犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中,雖然大部分適用“但書”出罪的行為最終被認(rèn)定為違法行為,但罪量因素達(dá)不到犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的行為可以是違法行為,也可以是正當(dāng)行為。有學(xué)者認(rèn)為適用“但書”的行為,盡管不構(gòu)成犯罪,還是應(yīng)當(dāng)歸入行政違法行為的范疇內(nèi),11這種觀點(diǎn)值得商榷。首先,司法人員適用“但書”進(jìn)行出罪評價,不需要考慮行為是否具有行政違法性。不能認(rèn)為行為具有行政違法性是適用“但書”出罪的前提。一旦在“但書”的適用中限定了行為違法性的前提,就更加不利于司法人員主動運(yùn)用“但書”條款進(jìn)行出罪化處理。其次,輕微犯罪出罪事由爭議的根本癥結(jié)在于輕微犯罪的刑事處罰和行政處罰之間的銜接不暢,從而導(dǎo)致“入罪即入刑,出罪就免責(zé)”的尷尬現(xiàn)狀。因此筆者認(rèn)為,出罪并不意味著免予處罰,只是免除了刑事追責(zé)。也即,雖然對于情節(jié)顯著輕微危害不大的犯罪不予追究刑事責(zé)任,但是相關(guān)行為具有行政違法性的,依然可以依據(jù)其他法律對行為人進(jìn)行行政處罰,并不會放縱違法行為。

　　三、出罪的例外:既遂后出罪(略)

　　*北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授;

　　**北京師范大學(xué)博士研究生。

　　①參見方鵬著:《出罪事由的體系和理論》,中國人民公安大學(xué)出版社2011年版,第20頁。

　?、趨⒁婈惻d良:《刑法教義學(xué)的邏輯方法:形式邏輯與實(shí)體邏輯》,載《政法論壇》2017年9月。

　?、蹍⒁娚毯莆?《貪污受賄犯罪“但書”規(guī)定之出罪機(jī)制研究》,載《江西社會科學(xué)》2018年第11期。

　?、軈⒁姀埫骺?《刑法學(xué)(下)》(第五版),法律出版社2016年版,第726頁。

　?、輩⒁妰敝?《刑法契約化》,載《中外法學(xué)》2009年第6期。

　?、迏⒁妱⑷饰闹?《司法的細(xì)節(jié)》,廣西師范大學(xué)出版社2016年版,第107頁。

　?、邊⒁妰敝病⒑稳?《刑法謙抑性實(shí)踐理性辨析》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第3期。

　?、鄥⒁妰敝?、張永紅:《刑法第13條但書的價值蘊(yùn)涵》,載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2003年3月。

　?、釁⒁婈惻d良:《但書規(guī)定的法理考察》,載《法學(xué)家》2014年第4期。

　?、鈪⒁姼咩戧?、馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第六版),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2014年版,第47頁。

　　11參見敦寧:《“但書”在階層式犯罪構(gòu)成體系中的定位問題》,載《江西社會科學(xué)》2018年第7期。

　　(摘自《人民檢察》2019年第18期)