| Presumption judgment xceptfew presum ption definedpresum ption orepresum ption presuming ithhis herlogic system thosepresum ptions eredefined presumption presumption factlack lso,how presumption stillneeded divided riterexpounds generaltheory presumption firstchapter. fterdefinin presumption riteranalyzed existence presumption irstanalyzing from theory angle, presumption factcould practice hichpresum ption factbrings hesecond chapter describes presumption herelevant term presumptio hineselaw lyfound judicialinterpretation. ith"Pengyu case"* example, riteranalyzed presumption rdic resu lt sh rela te presumption clearstandards presumption judge\\ho usepresum ption fact hethird chapter presumption lawsystem ericanlaw system persuasiveburden. persuasiveburden illtransfer otherparly because presumption fact,estab lished tw theory,one ubbletheory", hichbelieve presumption persuasiveburden otherparty: othertheory "persuasiveburden transfer", hichbelieve presumption illtransfer otherparty. heform er theo ry leadduring judicialprocess. hecivil law system ostdefines presumption ay，onlyfew detail differences am ong those countries. riteranalyzed jurysystem separately, because veryvaluable system lastchapter, fferedher sim ple adv ice. riterbeliev es presumption should analyze individ ual peop le from his hereducation background, fam ily structure, religious belief, li\ ing area ifferentelem cnts. sendthem differentdatabase. presumption selectpeo ple from database ostsim ilar researchresult, resultshow accurateenough lor specificcase, judgecould according resultspresum canprotect judgefrom presumption akesure practice presumption stablestandard. eywords: presum ption fact:logical reasoning: burden proof;ev idence la lassific 在訴訟實踐過程中，要證明唯一確定的案件事實是較為困難的。若不同案件 i-'的不同證明對象都以唯一確定為證明標(biāo)準(zhǔn)顯然是不合理的。當(dāng)案件審理過程中出現(xiàn)一方舉證不足 以證明唯一確定的案件事實時，法官的選擇通常為或者堅持要 負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人舉證，否則將承擔(dān)不利的訴訟責(zé)任，或者利用事實推 定方法，得出一個符合經(jīng)驗法則和邏輯推理的結(jié)論。 事實推定與證明責(zé)任分配制度都是在司法審判過程 中法官的裁判方法和依 據(jù)。證明責(zé)任分配在法條中規(guī)定較為明確，法官適用證明責(zé)任分配制度判案所負(fù) 風(fēng)險較小。但是若法官面對一方舉證足以使法官對待證事實形成 內(nèi)心確信之時， 仍堅持僵化適用證明責(zé)任分配制度 ，不進(jìn)行推定，難免有消極怠工，不積極主動 追尋案件真相之嫌 司法實踐當(dāng)中都有大量的運(yùn)用，但是至今，也沒有一個確定明確標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定描述 事實推定適用的前提和方法 。目前階段 ，我國的事實推定依靠的是法官按照 經(jīng)驗法則進(jìn)行，在法律條文中僅對事實推定進(jìn)行 了概括性描述，并無相關(guān)的具體 規(guī)定。由于法官之間的差異 ，形成各 自獨(dú)特 的邏輯體系，總結(jié)出屬于各 自的經(jīng)驗 法則，然后依照 自己的邏輯體系和經(jīng)驗法則進(jìn)行推定，得出的推定事實就充滿法 自不同的特色。這品然是不利于推定事實的準(zhǔn)確性，不利于當(dāng)事人的。但是，法官各具特色的經(jīng)驗法則并不代表事實推定在司法實踐當(dāng)屮不可行 ，相反，各具 特色的經(jīng)驗法則說明根據(jù)每個人的經(jīng)歷與環(huán)境不同，在相似的群體中就會形成相 似的經(jīng)驗法則。我們在司法實踐當(dāng)中如何去尋覓這種群體間共通的經(jīng)驗法則 是保證事實推定穩(wěn)定性及準(zhǔn)確性的方法。由南京 “彭宇案”為切入點(diǎn)看我國的事實推定的適用現(xiàn)狀，如今事實推定的 運(yùn)用在司法實踐中較為混亂，由于法律缺失，法宮適用事實推定時承擔(dān)較大風(fēng)險。 但事實推定作為審判過程中行之有效的裁判方法，棄之不用是不符合實際的。所 以在總結(jié)國內(nèi)外的各種司法實踐后，筆者盡可能的提出一種模式使得事實推定 題有較為清晰的適用模式及標(biāo)準(zhǔn)，保證法官適用事實推定的積極主動性的前提 第一章事實推定的一般理論 第一節(jié) 事實推定的基本概念 推定的概念及其分類所謂推定是指當(dāng)某一或某些事實的存在時，做出的另一相應(yīng)事實存在或不 存在的假定，法律術(shù)語中的推定是指法官在司法裁判中常常用的一種裁判方法， 其可以某種程度上減輕主張推定事實旳原負(fù)有證明責(zé)任一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任， 并把證明推定事實不存在或基礎(chǔ)事實有誤的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移于對方 當(dāng)事人。我 國法 學(xué)者對推定分類的觀點(diǎn)與大陸法系對推定分類的觀點(diǎn)一致 ，將推定分為法律推定 和事實推定兩種。其中法律推定是指在有法律有明確規(guī)定的前提下，當(dāng)法律規(guī)定 的前提 (即基礎(chǔ)事實)出現(xiàn)并被查明時，必須得出相應(yīng)確定的結(jié)論 (即推定事實， 存在或不存在 )的推理過程 。陳一云教授主編的 199 年版《證據(jù)學(xué)》上編者介 紹說:“法律上的推定，是法律明確規(guī)定，當(dāng)確認(rèn)某一事實存在時，就應(yīng) 假定另一事實的存在，而這種被推定的事實不用加以證明?！狈赏贫ǖ拇嬖谑求w現(xiàn)立法者對司法審判的限制，法官在案件審理過程中，對特定事件發(fā)生后可能 產(chǎn)生的結(jié)果必須依照立法者的邏輯進(jìn)行推理并得出與立法者一致的結(jié)論 與法律推定不同的，事實推定的前提就是沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，是法官基 自由心證做出，是依照法官的邏輯得 出的推定而不是依照立法者的邏輯得 推定。事實推定又稱為司法推定或訴訟中的推定，當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任的一方?jīng)]有提供或者無法提供足夠的證據(jù)證明案件的關(guān)鍵事實或主要事實，法官無法通過獲得 的證據(jù) (基礎(chǔ)事實)得出確定唯一的案件事實，就必須依靠 日常生活經(jīng)驗法則在 證據(jù)鏈不完整，證據(jù)缺失的前提下，推測所缺少的那一環(huán)證據(jù)的可能情況有哪些， 而這些情況的發(fā)生幾率分別又有多少，最終在不完整證據(jù)鏈的前提下，做 出最為 接近案件事實的推理 (推定事實)，同時賦予對方當(dāng)事人提出反駁的權(quán)利，若對 方當(dāng)事人不提供反證或者提出的反證不足以推翻推定事實，則該推定事實可以作 為法官裁判的依據(jù)。所以，事實推定有兩方面效力:1 、證明效力，一旦法官得 出推定事實，而對方當(dāng)事人不能提供足夠的反證使推翻推定事實的存在存疑 么法官就可以直接認(rèn)定推定事實存在 2、程序效力，當(dāng)推定事實初步成立之后，證明推定事實存在存疑的證明責(zé)任將轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人，從而對證明責(zé)任分配制度雙方當(dāng)事人的證明責(zé)任產(chǎn)生一定影 實踐中，立法者會把經(jīng)得起時間考驗、能體現(xiàn)立法者立法目的、能引導(dǎo) 好的社會風(fēng)尚、符合主流價值觀的事實推定上升為法律推定。目前，我國法律推定為數(shù)不多，司法審判中的推定絕大多數(shù)為法官基于 自由心證，依照 日常生活準(zhǔn) 貝1」，邏輯推理而 事實推定的對象證據(jù)根據(jù)其表現(xiàn)形式不同可以分為言辭證據(jù)和實物證據(jù)兩類，凡是能夠證明 案件情況事實是通過以人的陳述形式表現(xiàn)出來的證據(jù)，稱為言詞證據(jù)。凡是能夠 證明案件情況事實是通過物品的外部形態(tài)特征或者記載的內(nèi)容思想表現(xiàn) 出來的 證據(jù)，稱為實物證據(jù)。事實推定的適用通常是在證據(jù)不充足或證據(jù)真?zhèn)尾幻鞯那?況下。這種情況通常表現(xiàn)為或?qū)嵨镒C據(jù)之間有沖突，或言辭證據(jù)與實物證據(jù)無法 彼此印證，或所有證據(jù)形成的證據(jù)鏈無法證明唯一確定的案件事實。實物證據(jù)的 真?zhèn)慰梢酝ㄟ^各種科學(xué)手段進(jìn)行鑒定和分析，但言辭證據(jù)的真?zhèn)紊形从袊?yán)格準(zhǔn)確 的手段進(jìn)行辨別，雖然測謊儀的已經(jīng)存在很久，但是由于人的復(fù)雜性，這類手段 都沒有辦法 以數(shù)據(jù)的形式準(zhǔn)確的判斷言辭證據(jù)的真?zhèn)?，不能適用于庭審過程 此之外，當(dāng)證據(jù)鏈不完整時,缺失的一環(huán)的傾向性也較為模糊。在這兩種情況下，.就需要法官依照經(jīng)驗法則進(jìn)行邏輯推理。 通過以上分析，筆者認(rèn)為，事實推定的對象基本可以分為:1 、案件中某事 件發(fā)生的可能性，也就是基于現(xiàn)有證據(jù)進(jìn)行分析在特定情況下某現(xiàn)象或某事件發(fā) 生或不發(fā)生的幾率是多少，這種推定雖然也要依靠經(jīng)驗法則，但常常伴有相關(guān)數(shù) 據(jù)作為分析依據(jù)，通常較為準(zhǔn)確 、案件中行為人究竟采取何種行為及行為人行為時的主觀心理狀態(tài)是如何，因為人作為一個個體的生長過程中收到的教育 接觸的事務(wù)甚至包括遺傳因素等原因，形成了不同的價值體系和邏輯體系，這造成人行為的主觀思想難以預(yù)測，但是在長期的生活經(jīng)驗積累下，因為各項因素相 似或相同的群體中，會產(chǎn)生共同傾向的價值判斷和邏輯推理，若我們尋找到這種 共同的傾 向，就可以較為準(zhǔn)確的對行為人的主觀動態(tài)進(jìn)行判斷，這在現(xiàn)代多門科 學(xué)中都得到了證實。 第二節(jié) 事實推定的學(xué)理基礎(chǔ) 證明標(biāo)準(zhǔn)對事實推定的影響正如上文所說，事實推定是在證據(jù)不能證明案件事實唯一確定的前提下適用 的，那么什么樣的情況為不足 是否能夠單獨(dú)證明案件主要事實，將證據(jù)分為直接證據(jù)和間接證據(jù)。凡是能夠單獨(dú)證明案件主要事實的為直接證據(jù)，凡是只能證明案件事實的某一個側(cè)面或者某 一個環(huán)節(jié)，需要與其它證據(jù)相互結(jié)合，相互印證才能證明案件事實的為間接證據(jù)。 比如說在一起兇殺暗中，證人 案發(fā)現(xiàn)場附近的監(jiān)視錄像，拍攝到的內(nèi)容為在案發(fā) 當(dāng)天下午四點(diǎn)零二分，B 慌慌張張旳從 的房間附近出來。同時警方找到 和別人很大聲爭吵，大約四點(diǎn)的時候傳來了一聲慘叫?！敝螅饺〉?法醫(yī)的尸檢報告，顯示死者的致死原因是被硬物刺破頸動脈，失血過多死亡，死亡時間大約是下午四點(diǎn)到五點(diǎn)之間。(1 法醫(yī)的尸檢報告這四個證據(jù)分別屬于物證、視聽資料、證人證言和鑒定結(jié)論。都不能單獨(dú)證明 上述案例中的四個證據(jù)是否可以相互印證，串聯(lián)成一條完美的證據(jù)鏈，證明就是 這個事實呢?也許在日常生活中大家可 以輕易說:“肯定是 可是大家是如何分析推理得出的這個結(jié)論，這個的推論的合理性有多少，推論結(jié)果的正確率又有多高?僅上述間接證據(jù)是否能證明B 殺了 呢?在訴訟中是不可以的，因為沒有直接證據(jù)證明 而間接證據(jù)形成的證據(jù)鏈又沒有辦法排除有第三人在場，殺了 從另外的道路逃走而沒有被監(jiān)視錄像拍到這個事實。如果可以證明監(jiān)視錄像沒有盲點(diǎn)，而監(jiān)視錄像所拍攝范圍是離開 房間出來，此時雖然沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)形成的證據(jù)鏈己經(jīng)完整到排除了 有其他人殺 。但這不是事實推定，而是邏輯推理。事實推定和邏輯推理的區(qū)別在于結(jié)論是否唯一確定。 以上是刑事案件，而我們試圖分析的是影響定罪的案件事實，證明標(biāo)準(zhǔn)要達(dá) 到排除合理懷疑。但是在實際訴訟實踐中，不是所有的案件都需要達(dá)到如此高的 證明標(biāo)準(zhǔn)，即使是刑事案件，也不是所有的案件事實都需要達(dá)到這么高的證明標(biāo) 準(zhǔn)。那么，在司法審判過程中，法官針對什么類型的案件、案件中什么類型的事 實、在什么樣 的程序和條件下應(yīng) 當(dāng)適用事實推定? 這是筆者將在本文中討論的 問題 經(jīng)驗法則不統(tǒng)一的原因 大前提多樣化程度 原始狂圣 完全發(fā)雇 在人類社會初期，生活水平較低、生產(chǎn)方式不發(fā)達(dá) ，為了能夠生存 人類必須選樣團(tuán)結(jié)起來 ，以部落的形式或 長的領(lǐng)地形式生存。這樣在 定的鮮體中，長期存在著固定的生活方式，這群人就會自然而然形成 f彳己的生活 >j慣，或者，我們可 以稱之為本部落文化。隨著社會的發(fā)展，從原始社會、奴隸 社會到封建社會 ，雖然生活生產(chǎn)方式進(jìn)步極大，似是原本形成的部落文化 并沒ff 完仝消滅，而是在不同的發(fā)展之路上，隨著成成功，實 力、地位的不斷攀升 失敗，一步步喪失自主權(quán) ，形成 了不同的階級。部落文化就逐漸在融合與淘汰 變?yōu)殡A級文化。1不同的階級不同的思想，不同的價值觀。但 由于交通交流工 ji-的彳〈發(fā)達(dá)，統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級在相對穩(wěn)史的地域里 ，各自的階級文化也足 相對穩(wěn)定的。在 以上兩種社會形態(tài)下，事實推^ 前ifii所說，彳[實推定足山大前提 (II常生活經(jīng)驗法則 小前提C具體案件 =>推定車實。在以上的社會形態(tài)中，人們的恐維方式、價值觀在 ?定的群體51都 是相對固定的，這就對我們確定大前提 但是今大的事實推定問題已經(jīng)+ 再如此簡單，隨著工、Ik 革命之后，首先是科 學(xué)技術(shù)的突 飛猛進(jìn)，使得社會生活水平急速提高、社會分工越發(fā)復(fù)雜和明確 類的'彳活方式和思維方式都開始按照不同的地域、不同的社會分工產(chǎn)生了不同的 變化，價值取 向多元化。緊接著人類越進(jìn)步、越開化 ，就越來越明白“人 人卞而平等 ”這種高尚的價值追求，雖然有著不同的生活條件，何是 人們都努力 想要打破這種既定的枷鎖 ，追求 “自由、平等 ”的生存權(quán)利 )時，交通工具和信息交流工具技術(shù)的進(jìn)步，讓我們越來越體會到 “地球村 ”的概念 ，不同的地域 不同階層的人頻繁而密集的交流著 。此時，平衡穩(wěn)定的價值觀徹底被打亂，傳統(tǒng) 思想 中的價值觀 、道德觀都受到 了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，形成了現(xiàn)在這種 也許很久以后，當(dāng)這種 ”達(dá)到一種極致，各種價值觀最 終會趨于統(tǒng)一 那時，才可以真正意義上解決円常生活經(jīng)驗法則的確定問題，也達(dá)到一種確定無 誤的事實推定的適用方法。但顯然這是 目前所無法做到的，所 以，本文追求的是 討論一種現(xiàn)行有效的方法，如何在當(dāng)前這種大前提 日常經(jīng)驗法則混亂的情況下， 盡可能穩(wěn)定的適用事實推定，使得司法審判中的事實推定可以達(dá)到相對公正和恒 常的水平 休謨的恒常關(guān)系理論休謨認(rèn)為推理的基礎(chǔ)是在直觀經(jīng)驗的層面存在恒常聯(lián)系，但是其作為持有懷 疑論和不可知論的哲學(xué)家，又認(rèn)為僅憑直觀經(jīng)驗和單純的理性分析是無法確定恒 常聯(lián)系的存在的。 《人性論》一書中，休謨提出有了接近和接續(xù)關(guān)系的兩個對象也不必然有因果關(guān)系，進(jìn)而提出 “恒常結(jié)合”這一概念，即 “相似的對象永遠(yuǎn)被置于相似的 接近和接續(xù)關(guān)系中”。2通俗的來講，若我們無數(shù)次看到A 出現(xiàn)，通常會伴隨著發(fā) 出現(xiàn)的時候，思維會自然的轉(zhuǎn) 向?qū)ο?的存在。休謨得出結(jié)論:“因果關(guān)系是涵蓋了接近、接續(xù)和恒常結(jié)合的一種哲學(xué)關(guān)系……當(dāng)觀念之間產(chǎn)生了一種結(jié)合時，我們就能對它進(jìn)行推理。” 通過上面的描述可以發(fā)現(xiàn)，我們是將日常生活中看見的和記憶 的進(jìn)行整合， 形成經(jīng)驗 ，而推理判斷我們沒有看見或 記憶的東西 ，推理是建立在經(jīng)驗之上形成。 休謨提出把人類理性分為:根據(jù)知識所做的推理，根據(jù)證明所做的推理和根 據(jù)蓋然判斷所做的推理。知識是指由觀念的比較所得的信據(jù)。證明是指由因果關(guān) 系得到的，沒有任何懷疑和不確定性的論證。蓋然判斷是指仍待有不確定性論據(jù) 的推理，又叫推測性判斷。4 根據(jù)知識所做的推理是科學(xué)實驗，在訴訟過程中， 我們可以理解為直接證據(jù)證明;而根據(jù)證明所做的推理我們可以理解為完整證據(jù) 鏈所做的推定，對于推定的結(jié)果是唯一的，肯定的;而蓋然判斷則是本文的主題 事實推定。 休漠認(rèn)為人不能憑直觀感覺經(jīng)驗及單純的理性分析得到對象間的必然聯(lián)系。 所以要進(jìn)行推理，就必須依靠我們 日常生活中經(jīng)驗的積累，同時還要假設(shè)兩個大 前提:第一、我們沒有經(jīng)歷的例子必然類似于我們所經(jīng)歷的例子;第二、自然的 進(jìn)程永遠(yuǎn)一直的保持不變。5 這兩個大前提的提出，暴露了 “恒常結(jié)合 ”的不足之處。同樣用 日常經(jīng)驗來 推翻這兩個假設(shè)的大前提，我們看到滾油總伴隨著高溫 ，如果有人將手放入滾油 當(dāng)中，一定會資傷，但是我們都看到過將手放入滾油又將手完好無損拿出的雜耍 表演，原因是其中加了少許醋。若憑借經(jīng)驗看到對象一 (人將手伸入裝有滾油的 鍋中) 就利用 “恒常結(jié)合”理論推理判斷對象二 (人的手必將燙傷 )會伴隨發(fā)生， 那么這個推斷的結(jié)果在雜耍表演中必將是錯誤的。因為我們忽略了在我們沒有經(jīng) 歷的例子中存在 了我們看不到的與我們經(jīng)歷過的例子不同的變化因素，導(dǎo)致推理 的結(jié)果完全不同。即經(jīng)驗不總是對的，這也就說明，推定結(jié)果的正確與否取決于 我們對對象之間的恒常聯(lián)系是否有清晰、準(zhǔn)確、全面的歸納。 培根作為現(xiàn)代實驗科學(xué)的真正始祖，是不折不扣的經(jīng)驗主義哲學(xué)家，他相信經(jīng)驗通過思維和實驗可 以促進(jìn)和提高。 他提出有四類假象蒙蔽人們的心靈:一、族類假象，根源于人類本身。人類 總把人類的本性混雜到事務(wù)的本性中去，從而歪曲了事務(wù)的真相。人的理智常有 先入為主的偏見，人的思維常常受情感或意志的支配。培根說:“人類理解力就 像一面四凸鏡，因為接受了不規(guī)律的光線，所 以反映事務(wù)時會夾帶 自身的特性， 從而歪曲了事物的原貌?！?6二、洞穴假象，是單個人的假象，每一個人都各有 己的洞穴。7即每個人考慮問題都會從自己的角度出發(fā)，根據(jù)自己的性格、愛好、習(xí)慣、教育等等做出不同的預(yù)期和判斷。三、市場假象 ，是人們互相間的交往和 聯(lián)系而形成的假象。8是指因為人們在來往交際中因語言概念的不確定、不嚴(yán)格 產(chǎn)生的思維混亂。四、劇場假象 ，是指不加批判而盲 目地順從各種學(xué)派或權(quán)威 上述的四假象學(xué)說就揭露了事實推定的大前提經(jīng)驗法則確定的難題。因為人 的基因差異、教育差異、生活環(huán)境差異甚至交友差異都會產(chǎn)生不 同的價值觀繼而 產(chǎn)生不同的價值判斷，當(dāng)面臨同樣的問題時會做出決然不同的選擇 我們所討論的事實推定講究大前提(日常生活經(jīng)驗法則 小前提(具體案 件事實 )=>推定事實，是典型的演繹推理，即由一般原理推 出特殊個例 。但是一 般原理應(yīng)該如何確定，培根提出了歸納法。歸納法是一種從個別到一般的論證方 培根倡導(dǎo)把各個對象細(xì)化成元素，然后按照元素不同進(jìn)行分類，不同元素相 結(jié)合，得 出的結(jié)論就會趨于同一領(lǐng)域 。這就修正了休謨 “恒常結(jié)合 ”理論的缺陷， 從更精確的角度來分析經(jīng)驗帶給我們的邏輯。 其余學(xué)理原理能作為事實推定理論基石的，與休謨、培根相關(guān)的哲學(xué)原理相關(guān)的還有拉康 提出的 “主體間性”概念在社會學(xué)上的主體間性也被眾多哲學(xué)家廣為研究?！爸?”概念承認(rèn)在不同領(lǐng)域內(nèi)的主體具有社會統(tǒng)一性，正如本章第一節(jié)所述， 同等的階級、教育背景、生活環(huán)境容易造成相同的價值觀和邏輯判斷。眾多哲學(xué) 家在研究 “主體間性 ”過程中，多多少少都會倡導(dǎo)交往行為，以建立互相理解、 溝通的交往理性，這也是筆者提到的在很久以后能夠最終正確適用事實推定的理 論基礎(chǔ) ，當(dāng)然，這具有烏托邦的性質(zhì) 第三節(jié)事實推定的價值功能 事實推定有利于訴訟的公正與效率事實推定是適用于法官 已得證據(jù)不足 以形成完整的證據(jù)鏈的前提下。以事實 為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，訴訟的公正與效率是建立在法官查明事實真相和正確適 用法律的基礎(chǔ)之上，當(dāng)基礎(chǔ)事實不足 以證明案件事實之時，法官有拒絕裁判、駁 回起訴、不予受理、調(diào)解解決、按心證的比例作出裁判、運(yùn)用舉證責(zé)任作出裁判 這八種可能的應(yīng)對措施 但是 “唯有依據(jù)舉證責(zé)任作出裁判才具有正當(dāng)性和 普適性，而其他各種應(yīng)對措施或者不具有正當(dāng)性，或者只能在有限的范圍內(nèi)適用 而筆者認(rèn)為，案件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，以針對案件做出判決為目的，法官 有三種選擇，一是以基礎(chǔ)事實不足為由，堅持繼續(xù)調(diào)查取證，査清事實真相 是依據(jù)證明責(zé)任分配制度，判決負(fù)有舉證責(zé)任的一方因舉證不能承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果;三是在不足的基礎(chǔ)事實之上運(yùn)用 日常經(jīng)驗法則進(jìn)行事實推定，并給予原不 負(fù)有證明責(zé)任一方以反駁的權(quán)利，若該方當(dāng)事人提 出反證不足以推翻推定事實 法官得以推定事實為依據(jù)適用正確的法律，做出相應(yīng)的判決。三種選擇相比較，第一種選擇雖然更忠于事實，但是在司法實踐當(dāng)中，由于案件事實的歷史性、現(xiàn) 階段的科學(xué)水平、偵查手段等技術(shù)并不完善，人類訴訟證明活動的滯后性、相對 性、有限性I2，先不論第一種選擇要耗時多久，花費(fèi)人力多少，單單最終能夠查 明真相的案件比率就將是較低的一個百分比，并且，法該有云:“遲來的正義即 為非正義”，若在實踐當(dāng)中都采取第一種忠于事實的選擇，那么對于急需判決來 平息紛爭的當(dāng)事人雙方都將是一場巨大的消耗戰(zhàn)，對于有錢有勢的大財團(tuán)都將是 不可承受之重，更不用提平 民百姓。這種方式將極大 的影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定， 顯然，在實踐中是極為不可取的。所以，我們就會在司法實踐中選擇第二種或第 三種途徑來解決案件。第二種途徑，運(yùn)用證明責(zé)任分配制度來裁判案件，在司法 實踐當(dāng)中的應(yīng)用極為普遍。證明責(zé)任分配實際上是對長久 以來訴訟經(jīng)驗的一種總 結(jié)，是衡量了各種因素之后做出的一種價值 比較與取舍，之所以在司法實踐中得 到普遍的適用，是因為其可 以迫使雙方當(dāng)事人更積極的搜集證據(jù)，有利于法官接 近案件事實;同時，因為舉證責(zé)任的分配是在個案訴訟之前，在某種程度上保證了訴訟的公正公平。但是，依照證明責(zé)任分配進(jìn)行裁判時，法官并不是依照 自己 內(nèi)心相信的事實，而是依照雙方當(dāng)事人的證明責(zé)任分配根據(jù)各 自能力所提供的證 據(jù)所做的當(dāng)事人必須接受的一種裁判。當(dāng)雙方當(dāng)事人的舉證能力有巨大差別，而 法律上又沒有分類保護(hù)的時候，證明責(zé)任分配就將使法官做出偏離客觀事實的裁 判。并且，證明責(zé)任分配在司法審判實踐中往往被法官利用為工作懈怠的一種借 口，當(dāng)案件審理至案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官以證明責(zé)任分配理論為由徑行判決， 放棄對案件事實的調(diào)查和追尋。筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是在窮盡各種手段追尋 事實仍不可得的情況下所采取的一種理性妥協(xié)。而第三種選擇中的事實推定即為 追尋案件事實過程 中行之有效的一種手段 當(dāng)在證明責(zé)任分配適用之前，追尋事實過程中運(yùn)用事實推定的方法輔助法官調(diào)查和追尋案件事實。事實推定的優(yōu)點(diǎn) 顯而易見，即提高訴訟效率，因為其適用之時都是在一方窮盡舉證手段仍不能將 待證事實至于唯一確定狀態(tài)的情況，事實推定的適用，顯然有利于案件審理的繼 續(xù)進(jìn)行 。但缺點(diǎn)也非常明顯，即會部分犧牲案件事實，因為推定事實僅是高度蓋 然性事件，而不具有唯一確定性。既然第一個選擇在司法實踐當(dāng)中不能廣泛適用， 第二個選擇又應(yīng)在窮盡所有追尋和調(diào)查事實真相之手段之后，為了訴訟的公正和 效率我們就要極大可能適用最優(yōu)的事實推定以降低第三種途徑的漏洞，提高推定 事實的準(zhǔn)確性，以達(dá)到訴訟公正的 目的。在窮盡各種手段仍不能得 出事實真相時， 才可以按照證明責(zé)任分配進(jìn)行裁判 事實推定有利于證明責(zé)任分配理論更靈活合理有學(xué)者認(rèn)為，運(yùn)用事實推定會影響證明責(zé)任的分配，導(dǎo)致不公正。這是對事 實推定運(yùn)用的誤解。事實推定的適用的確會在某種程度上轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的分配， 訴訟中，適用事實推定，是對 日常經(jīng)驗法則的尊重。因為事實推定的適用基礎(chǔ)是 根據(jù) 日常經(jīng)驗法則當(dāng) 事實存在的時候，B存在的可能性非常大 ，當(dāng)法官看到負(fù) 有證明責(zé)任一方當(dāng)事人提出證據(jù)證明基礎(chǔ)事實 確實存在的時候，就可以推斷推定事實 司法實踐中，因為舉證能力的懸殊，當(dāng)環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈僅差一環(huán)即可首尾相接，法官根據(jù)經(jīng)驗法則可以由已知的事實 自然而然得出事實 的存在是唯一確實的，就明顯不公正;相反，若法官運(yùn)用事實推定，得出推定事實 的存在，然后賦予原本不負(fù)有證明責(zé)任一方提出反證的權(quán)利 ，由其來舉證推翻事實 存在的可能性就相對簡單。這樣不但是對 円常經(jīng)驗法則旳尊重，也優(yōu)化了證明責(zé)任分配 實推定是法官避免死板的適用證明責(zé)任分配裁判案件的能動性努力，其成果推定事實就更可能接近案件事實，因為推定事實是一般情況下、常態(tài)情況下會得出的 結(jié)論，雖然沒有達(dá)到完全證明的程度，但仍比直接適用證明責(zé)任裁判案件具有更 高的公正可能性。因而，筆者認(rèn)為，訴訟中，應(yīng)將得 以推定之事實進(jìn)行推定，而 后按照證明責(zé)任分配理論進(jìn)行裁判才是合理的。 第二章 事實推定的本土實踐 第一節(jié) 事實推定的制度規(guī)定 我國司法針對事實推定問題進(jìn)行規(guī)定的具體法條為數(shù)不多，筆者僅找到 以下 兩條: 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條下列事實，當(dāng)事人無需舉證證明 (一)眾所周知的事實; (二)自然規(guī)律及定理 己知事實和日常生活經(jīng)驗法則 能推定出的另一事實; (四)已為人 民法院 發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實; (五)己為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的 事實; (六)己為有效公證文書所證明的事實。 前款 (一)、(三)、(四)、(五)、(六)項，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的 除外。13 本法條中的第一款第 (一)、(三)項即為本文討論的事實推定。其中(一)眾所周知的事實是 指在一定范圍內(nèi)為普通知識經(jīng)驗的人所知曉的事實。普通知識經(jīng)驗的人中當(dāng)然包 括法官，在訴訟過程中，由法官判斷有關(guān)事實是否屬于眾所周知的事實。其中的 (三)推定的事實，包括依照法律推定和事實推定兩種方式所得出的推定事實。 事實推定中，當(dāng)基礎(chǔ)事實得到證明，法官就可以依照 日常經(jīng)驗法則進(jìn)行推定，對 推定事實無需再加 以證明，但是在該法條第二款 中，明確規(guī)定了原不負(fù)有證 以提供相反的證據(jù)以推翻推定 事實。 最高人民法院關(guān)于適用 《中華人 民共和 國民事訴訟法》若千 問題的意見 一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認(rèn)的;(2 眾所周知的事實和自然規(guī)律及定理;(3 己為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實;(5 已為有效公證書所證明的事實。I4該法條與上一法條極為類似，除第二項提到的眾所周知的事實為事實推定外 其余三項皆為法律推定。目前，我國對于事實推定制度的規(guī)定還僅限于司法解釋中，且條文簡單 關(guān)規(guī)則無明確規(guī)定。法官無法可依，無章可循。導(dǎo)致了事實推定在訴訟過程中運(yùn)用的不確定性及局限性，不利于訴訟公正的 目標(biāo)的實現(xiàn) 第二節(jié)事實推定的司法實務(wù)-- 以南京 ”案情案件原告徐壽蘭是 64 歲的退休職工 ，2006 30分左右 其在南京水西門廣場公交站等車，兩輛83 路公交車同時進(jìn)站。徐壽蘭跑 向后面 一輛公交車，當(dāng)她經(jīng)過前一輛公交車后門時，本案被告 26 歲的小伙子彭宇正巧 從這輛車的后 門第一個下車……徐壽蘭倒地，彭宇發(fā)現(xiàn)將其扶起 ，并與后來趕到 的徐壽蘭家人一起將她送往醫(yī)院治療，期間還代付了 200 元醫(yī)藥費(fèi)……徐壽蘭一 紙訴狀將彭宇告上法庭，聲稱 自己是被彭宇撞倒，彭宇抗辯說 自己僅僅是做好事， 助人為樂，與徐壽蘭倒地之事實并無任何關(guān)系 。法院最后推定彭宇并非在做好人 好事，引用公平原則，判定彭宇負(fù) 40% 的責(zé)任 本案經(jīng)媒體報道，引起社會上的軒然大波，荀責(zé)當(dāng)時辦案法官的判決荒謬，同情彭宇助人為樂反被誣?！芭碛畎?”早于 200 年末就以達(dá)成調(diào)解協(xié)議，在司法 程序上應(yīng)當(dāng)算是塵埃落定。但法院及當(dāng)事人雙方都未將事實真相公開，直到 2012 16日，南京市委常委、市政法書記劉志偉接受 《瞭望》新聞周刊記者的 采訪，第一次公開了案件事實，彭宇承認(rèn)其的確撞到了徐壽蘭。至此，辦案法官 適用事實推定得出的推定結(jié)論才被真正認(rèn)可。 “彭宇案”中的事實推定“彭宇案”真正引起社會關(guān)注的主要原因，是南京市鼓樓區(qū)人 民法院王浩法 官的一紙判決。編號為(2007 212號的判決書上被媒體斷章取義 而廣為流傳的一段是這樣的:彭宇 “如果是見義勇為做好事，更符合實際的做法 應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶 ”，“如果是做好事，在原告的家人 到達(dá)后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后 自行 離開”，但彭宇 “未做此等選擇，顯然與情理相惇”。對事發(fā)當(dāng)日彭宇主動替原告 支付 200 多元醫(yī)藥費(fèi)，一直未要求返還的事實，法官認(rèn)為，這個錢給付 “不合情 理”，應(yīng)為彭宇撞人的 “賠償款” 15。 該判決另一為人i后病的原因是王浩法官采納 了原告方所提供的案發(fā) 宇在南京市公共交通治安分局城中派出所做的筆錄照片及謄寫資料作為證據(jù)材 料。而該照片為原告徐老太的兒子潘輝于案發(fā)第二天用其摩托羅拉 780手機(jī)拍 ，筆錄原稿不翼而飛，而潘輝的身份為南京市公安機(jī)關(guān)的高層人員。僅憑上述資料，基于最樸素的分析，可 以做出法官專業(yè)水平不足 ，推理所用 的曰常規(guī)則顯然偏離主流道德標(biāo)準(zhǔn)及采用證據(jù)有失偏頗等結(jié)論。而本案的法官也 的確因為這份判決書付出了沉重的代價。但是，本案的判決書是否真的如此失水 該判決書I6在針對徐老太倒地是由于彭宇撞擊之事實進(jìn)行事實推定的過程中，竭盡所能的說明理由，也許，王法官的語言表達(dá)不夠合理和恰當(dāng)，或者其適 用事實推定過程中某些經(jīng)驗法則選擇不夠準(zhǔn)確，如 ，從常理分析，其與原告相撞 的可能性較大 ”，這個推理就明顯缺乏大前提 兩人相撞是因為二人在同一時間出現(xiàn)在同一空間上，彭宇是否第一個下車并不能增大其與原告相撞 的可能性。但是，將任何事物置于顯微鏡之下 ，其都幾乎不可 能是完美的，在我們近乎荀刻的批判了這一紙判決時，我們應(yīng)當(dāng)客觀的來分析該 判決書的事實推定及相關(guān)問題 很多媒體在對“誰主張，誰舉證 ”這個法律理念模糊不清 的時候 ，就做 法院判決不公的結(jié)論。所以，我們首先看本案中對證明責(zé)任分配制度的適用是否 存在明顯錯誤。媒體表達(dá)的意思是，徐老太主張是彭宇將其撞傷 ，就應(yīng) 舉證證明這個事實，當(dāng)所舉證據(jù)不足以證明徐老太撞傷唯一肯定的原因是彭宇撞 擊之時，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的后果。但是實際上，徐老太提供的筆錄照片、謄寫資 料、能夠與筆錄照片相印證的警方證言及其他相關(guān)證據(jù) 已經(jīng)履行 了其舉證責(zé)任 在一起民事訴訟 中，徐老太的舉證形成 了相對完整的證據(jù)鏈 以達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。之所 以說是證據(jù)鏈?zhǔn)窍鄬ν暾且驗榕碛顚ψ鳛樽C據(jù)的案發(fā)當(dāng) 時的筆錄照片的真?zhèn)纬钟幸闪x，認(rèn)為該證據(jù)不具有真實性。實際上 ，在案件審判 過程中，當(dāng)徐老太的舉證達(dá)到了高度蓋然性的證 明標(biāo)準(zhǔn) ，王法官內(nèi)心傾 向相信徐 老太的倒地受傷是因為彭宇撞擊這一事實，就可以得出彭宇撞傷徐老太的推定事 實，并賦予彭宇以反駁的權(quán)利。而彭宇提出徐老太兒子潘輝的身份有影響證據(jù)真?zhèn)沃赡埽`寫資料及筆錄照片是偽證時，彭宇就負(fù)有舉證證 明以上證據(jù)為偽或 者舉證證明推定事實可能存在錯誤的責(zé)任。但是在本案中，彭宇除了口頭質(zhì)疑以 上證據(jù)的真實性 以外并未能提供任何相反證據(jù)推翻推定事實。按照上文對事實推 定概念的描述，當(dāng)法官依照并未形成完整證據(jù)鏈的多項證據(jù)使用事實推定時，另 一方當(dāng)事人有提供反證證明推定事實不成立或存在不成立的可能性的權(quán)利，當(dāng)該 方當(dāng)事人不能提供相應(yīng)證據(jù)證 明推定事實不成立或可能不成立時，法官有權(quán)利按 照推定事實進(jìn)行裁判。以上論述證明，在本案的審理過程中，是嚴(yán)格按照證明責(zé) 任分配進(jìn)行的。 本案中王浩法官在得出判決時于多處適用 了事實推定，得 出以下結(jié)論:1 外力因素導(dǎo)致原告倒地可能性大;2、撞倒原告的人不可能輕易逃逸; |
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