非上市公司股權(quán)激勵路徑選擇指引（2020版）

                      齊精智律師

企業(yè)通過附帶條件的形式給予企業(yè)高級管理人員或優(yōu)秀員工部分股東權(quán)益，從而將這些員工的利益與公司利益緊密聯(lián)系在一起，使其具備主人翁意識，與企業(yè)形成利益共同體的一種長效激勵機制，是目前最常用的激勵員工的方法之一。齊精智律師提示股權(quán)激勵有利于促進企業(yè)與員工共同成長，充分有效發(fā)揮員工的積極性和創(chuàng)造性，從而幫助企業(yè)實現(xiàn)穩(wěn)定發(fā)展的長期目標。本律師推薦虛擬股權(quán)激勵作為非上市中小企業(yè)的股權(quán)激勵方式，企業(yè)工商登記股權(quán)不分配給員工公司保持控制、員工不是企業(yè)工商登記股東、員工購買虛擬股權(quán)企業(yè)可以低成本融資、員工以虛擬股權(quán)獲得企業(yè)投資分紅、員工離職時企業(yè)回購虛擬股權(quán)。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、股權(quán)激勵的對象選擇。

1、激勵對象為公司董事會或股東（大）會決定的技術(shù)

骨干和高級管理人員。

《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》財稅[2016]101號：

激勵對象應(yīng)為公司董事會或股東（大）會決定的技術(shù)骨

干和高級管理人員，激勵對象人數(shù)累計不得超過本公司最近6個月在職職工平均人數(shù)的30%。

2、激勵對象為公司技術(shù)骨干和高級管理人員以外的人

員。

企業(yè)希望所有人努力，但每個人的努力而創(chuàng)造價值是不

一樣的，從時間的角度來看，有創(chuàng)造當下價值和未來價值之分。股權(quán)激勵是要激勵那些對公司未來價值創(chuàng)造的人，且誰未來價值創(chuàng)造越大就越激烈誰。企業(yè)設(shè)計股權(quán)激勵方案，一定要避免大鍋飯，不要有“惠及天下”的沖動。

二、公司選擇股權(quán)、期權(quán)激勵還是虛擬股權(quán)激勵。

公司選擇選擇股權(quán)、期權(quán)激勵最終會導致受激勵員工成

為工商登記的股東。而公司選擇虛擬股權(quán)激勵受激勵員工不會成為公司工商登記意義上的股東，或者說接受虛擬股權(quán)激勵的員工根本就不是股東不擁有股權(quán)，僅獲得一種收益。

1、公司選擇選擇股權(quán)、期權(quán)激勵。

股權(quán)、期權(quán)激勵包括非上市公司股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票和股權(quán)獎勵。

股票（權(quán)）期權(quán)指買方在交付了期權(quán)費后即取得在合約規(guī)定的到期日或到期日以前按協(xié)議價買入或賣出一定數(shù)量相關(guān)股票的權(quán)利。是對員工進行激勵的眾多方法之一，屬于長期激勵的范疇。

限制性股票(restricted stock)指公司按照預(yù)先確定的條件授予激勵對象一定數(shù)量的本公司股票，激勵對象只有在工作年限或業(yè)績目標符合股權(quán)激勵計劃規(guī)定條件的，才可出售限制性股票并從中獲益。

股權(quán)獎勵是企業(yè)拿出部分股權(quán)用來激勵企業(yè)高級管理人員或優(yōu)秀員工的一種方法。

2、公司選擇虛擬股權(quán)激勵。

虛擬股權(quán)激勵指公司授予激勵對象一種虛擬的股票，激勵對象可以據(jù)此享受一定數(shù)量的分紅權(quán)和股價升值收益，但沒有所有權(quán)，沒有表決權(quán)，不能轉(zhuǎn)讓和出售，在離開企業(yè)時自動失效。

成立于1987年的全球領(lǐng)先的信息與通信技術(shù)解決方案供應(yīng)商華為技術(shù)有限公司便是通過此種模式激勵自己高管與員工的。

  虛擬股票激勵模式的優(yōu)點主是以下三點：一是虛擬股票激勵實質(zhì)上是一種享有企業(yè)分紅權(quán)的憑證，除此之外，不再享有其他權(quán)利，因此，虛擬股票的發(fā)放不影響公司的股本結(jié)構(gòu)與總資本。二是虛擬股票具有內(nèi)在的激勵作用。虛擬股票的持有人通過自身的努力使企業(yè)利潤不斷提升，進而可以獲得更多的分紅收益，公司的業(yè)績越好，其收益越多。三是虛擬股票激勵具有一定的約束作用。因為獲得分紅收益的前提是實現(xiàn)公司的業(yè)績目標，并且收益是在未來實現(xiàn)的。

3、被激勵者不能成為公司股東、不擁有股權(quán)，僅獲得一種收益相關(guān)司法判決。

上海市徐匯區(qū)人民法院在“xx訴上海xx信企業(yè)信用征信有限公司追索勞動報酬糾紛案[(2012)徐民五(民)初字第255號]”中認為：“由此可見，被告對原告等員工實行虛擬股權(quán)激勵模式，原告等被激勵者不能成為公司股東、不擁有股權(quán)，僅獲得一種收益，被激勵者離開企業(yè)后將自動喪失獲得收益的權(quán)利，勞動關(guān)系是實施股權(quán)激勵的前提。而勞動關(guān)系中的薪酬是一個組合概念，通常是由基本工資、獎金、福利計劃和股權(quán)激勵組成。虛擬股權(quán)賦予員工的分紅權(quán)應(yīng)屬于公司薪酬體系的組成部分，故此類股權(quán)激勵制度是勞動合同的重要組成部分，由此引起的糾紛應(yīng)當屬于勞動爭議范疇。

三、激勵對象為技術(shù)骨干和高級管理人員可適用優(yōu)惠稅收政策。

1、激勵對象為技術(shù)骨干和高級管理人員可適用優(yōu)惠稅收政策。

激勵對象為公司董事會或股東（大）會決定的技術(shù)骨干和高級管理人員，依據(jù)財稅[2016]101號的規(guī)定：非上市公司授予本公司員工的股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票和股權(quán)獎勵，符合規(guī)定條件的，經(jīng)向主管稅務(wù)機關(guān)備案，可實行遞延納稅政策，即員工在取得股權(quán)激勵時可暫不納稅，遞延至轉(zhuǎn)讓該股權(quán)時納稅；股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，按照股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減除股權(quán)取得成本以及合理稅費后的差額，適用“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目，按照20%的稅率計算繳納個人所得稅。

2、非技術(shù)骨干和高級管理人員可適用“工資薪金所得”或者“勞務(wù)報酬所得”。

激勵對象為公司技術(shù)骨干和高級管理人員以外的人員，無法適用上述納稅遞延的優(yōu)惠政策，有可能適用“工資薪金所得”或者“勞務(wù)報酬所得”。

三、被激勵員工是否需要出資購買？

1、非上市公司股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票必

須是由員工按照約定購買。虛擬股權(quán)激勵華為采取時是由員工購買。

     2、股權(quán)獎勵是公司獎勵給員工的股權(quán)，不需要員工購買。

五、股權(quán)激勵可以合法實現(xiàn)融資功能。

2008年，美國次貸危機飛速引發(fā)了全球性的經(jīng)濟危機，給世界各國經(jīng)濟發(fā)展造成重大損失。面對本次經(jīng)濟危機的沖擊和經(jīng)濟形勢的惡化，華為推出新一輪的股權(quán)激勵計劃。2008年12月，華為推出“配股”公告，此次配股的股票價格為每股4.04元，年利率逾6%，涉及范圍幾乎包括了所有在華為工作時間一年以上的員工。由于這次配股屬于“飽和配股”，即不同工作級別匹配不同的持股量，比如級別為13級的員工，持股上限為2萬股，14級為5萬股。

  大部分在華為部的老員工，由于持股已達到其級別持股量的上限，并沒有參與這次配股。之前有業(yè)內(nèi)人士估計，華為的內(nèi)部股在2006年時約有20億股。按照上述規(guī)模預(yù)計，此次的配股規(guī)模在16億股，因此是對華為內(nèi)部員工持股結(jié)構(gòu)的一次大規(guī)模改造。

  另外，如果員工沒有足夠的資金實力直接用現(xiàn)金向公司購買股票，華為以公司名義向銀行提供擔保，幫助員工購買公司股份。在經(jīng)濟危機時期，很多企業(yè)的人才流失并非是裁員，而是當員工預(yù)期企業(yè)未來的業(yè)績不好時，主動選擇離職，以便有更多的機會尋找更好的工作。

  華為在面臨此次危機時，通過股權(quán)激勵使得更多的員工獲得了股權(quán)，可以參與公司分紅，將員工個人財富的增值與其與企業(yè)長期利益綁定，增加了員工的主人翁意識，減少了人才流失。同時增加了公司的資本比例，緩沖了公司在經(jīng)濟危機沖擊下現(xiàn)金流緊張的局面。華為一舉兩得，渡過了此次經(jīng)濟難關(guān)。

   六、股權(quán)激勵與虛擬股權(quán)激勵法律載體選擇。

   1、非上市公司股票期權(quán)、股權(quán)期權(quán)、限制性股票一般情況下由員工直接最終持有公司的股權(quán)或股票。但在實踐中不排除被激勵員工持有員工持股平臺的股權(quán)，再由員工持股平臺持有公司股權(quán)。

    2015年11月份，樂視全體員工收到了一封名為《全員激勵計劃正式啟動》的郵件。郵件內(nèi)容稱，樂視控股（全球）將拿出原始總股本的50%作為股權(quán)激勵總量給予員工，且原則上不需要出資購買。當時有樂視高管對外透露，根據(jù)公司的規(guī)劃，樂視控股（全球）預(yù)計在2022年實現(xiàn)IPO，并估算屆時市值達到1.7萬億元。當時有業(yè)內(nèi)人士初步計算，一旦樂視控股上市，樂視員工將可能獲得8500億元的財富。   今年年初，孫宏斌向正面臨巨大資金缺口的賈躍亭伸出“橄欖枝”，融創(chuàng)中國以150億元成為樂視上市體系中樂視網(wǎng)的第二大股東，同時成為樂視致新和樂視影業(yè)的重要股東。   值得注意的是，在此筆交易中，融創(chuàng)中國分別受讓樂視網(wǎng)及鑫樂資產(chǎn)所持有的樂視致新2923萬元(占樂視致新總注冊資本10.3964%)和4417萬元(占樂視致新總注冊資本15.7102%)注冊資本，受讓價格分別為23億元和26億元。

   而鑫樂資產(chǎn)實際上為樂視系員工的股權(quán)平臺。一位樂視系公司的員工向《證券日報》記者表示：“賈躍亭此次出售給孫宏斌的鑫樂資產(chǎn)所持有的樂視致新的股權(quán)，實際上是樂視員工持有的樂視致新的股權(quán)，雖然賈躍亭是鑫樂資產(chǎn)的大股東，其可以出售該筆資產(chǎn)，但其在進行此筆交易時卻違背了對員工們的承諾。”

2、虛擬股權(quán)激勵使用合同模式。

每年，表現(xiàn)優(yōu)異的華為員工會被主管叫到辦公室里去，

他們通常會得到一份合同，告知他們今年能夠認購多少數(shù)量公司股票。

  這份合同不能被帶出辦公室，簽字完成之后，必須交回公司保管，沒有副本，也不會有持股憑證，但員工通過一個內(nèi)部賬號，可以查詢自己的持股數(shù)量。同時，這些員工不會在工商登記上出現(xiàn)，其股權(quán)全部由華為工會代持。從本質(zhì)上來說，這只是華為單方認可的員工股權(quán)，不是法律上員工具有所有權(quán)的股權(quán)，而是華為和員工通過契約方式約定的一種虛擬股權(quán)。

  虛擬受限股(下稱虛擬股)，是華為投資控股有限公司工會授予員工的一種特殊股票。擁有虛擬股的員工，可以獲得一定比例的分紅，以及虛擬股對應(yīng)的公司凈資產(chǎn)增值部分，但沒有所有權(quán)、表決權(quán)，也不能轉(zhuǎn)讓和出售。在員工離開企業(yè)時，股票只能由華為控股工會回購。

綜上，齊精智律師推薦虛擬股權(quán)激勵作為非上市中小企業(yè)的股權(quán)激勵方式，企業(yè)工商登記股權(quán)不分配給員工公司保持控制、員工不是企業(yè)工商登記股東、員工購買虛擬股權(quán)企業(yè)可以低成本融資、員工以虛擬股權(quán)獲得企業(yè)投資分紅、員工離職時企業(yè)回購虛擬股權(quán)。

齊精智律師，金融、借貸、合同、公司糾紛專業(yè)律師，北大法學院北大法寶學堂特約講師，微信號qijingzhi009。

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