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2019年10月21日，也就是昨天下午，兩高兩部剛剛發(fā)布了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸若干意見》），其中對《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”進行了具體化的解釋，即滿足一定條件的非法放貸行為可認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

《非法放貸若干意見》一發(fā)布，“高利貸入刑”、“非法放貸入刑”等字眼刷爆了朋友圈。手機響了半夜，咨詢者絡(luò)繹不絕，焦點問題莫過于該司法解釋是否有溯及力？即2019年10月21日前的放貸行為是否適用此《非法放貸若干意見》？對此，雖然《非法放貸若干意見》中作出了明確規(guī)定，“本意見自2019年10月21日起施行。對于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中‘國家規(guī)定’的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）的規(guī)定辦理”，但是對此問題究竟應當如何解讀，還是產(chǎn)生了較大爭議。

一、如何界定非法放貸行為——非法放貸行為不是繼續(xù)犯

界定非法放貸行為的發(fā)生時間，首先需厘清非法放貸行為具體指什么，是單純指放貸，還是包括從放貸到收貸整個過程，這直接關(guān)系到是將非法放貸行為認定為即成犯還是繼續(xù)犯，進而，即成犯還是繼續(xù)犯的認定又直接決定如何認定《非法放貸若干意見》中所涉及的“非法放貸行為的發(fā)生時間”。

《非法放貸若干意見》第1條對可認定為非法經(jīng)營罪的非法放貸行為進行了界定，是指“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的”行為。可見，《非法放貸若干意見》中所指的非法放貸僅限于發(fā)放貸款行為，不應將其擴大解釋為從發(fā)放貸款到收回貸款的整個過程。

結(jié)合即成犯與繼續(xù)犯的概念來看，所謂即成犯，是指犯罪行為實行完畢后，犯罪即告成立，而不存在犯罪行為或不法狀態(tài)繼續(xù)的情況，故意殺人罪就是典型的即成犯；所謂繼續(xù)犯是指行為人出于同一罪過針對同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的法益，從著手實施犯罪到犯罪終了的一段時間內(nèi)，犯罪行為一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪形態(tài)，犯罪行為與不法狀態(tài)同時繼續(xù)是繼續(xù)犯的一大特征，非法拘禁罪就是典型的繼續(xù)犯。

非法放貸行為僅限發(fā)放貸款行為，而非從發(fā)放貸款到收回貸款的整個過程。因此，非法放貸行為應界定為即成犯，即發(fā)放貸款完畢后犯罪行為即實行完畢?！斗欠ǚ刨J若干意見》中所涉及的“非法放貸行為的發(fā)生時間”應指發(fā)放貸款的時間。

換言之，只要是2019年10月21日前發(fā)放貸款完成了，即使仍在貸款期限，或收貸時間在2019年10月21日后，仍屬《非法放貸若干意見》中規(guī)定的“本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中‘國家規(guī)定’的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）的規(guī)定辦理”。

但是，這里需注意一點，司法解釋中規(guī)定，“貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計算”，在此種情況下，若首次放貸時間在2019年10月21日前，應如何界定非法放貸行為的發(fā)生時間存在較大爭議，有待于進一步明確，是依首次放貸時間算，還是依貸款到期后延長還款期限首日算？

二、《非法放貸若干意見》對《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》有所突破

對于司法解釋的時間效力問題，兩高早在2001年12月即頒布了《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》（以下簡稱《司法解釋效力規(guī)定》），該司法解釋明確規(guī)定了四點：

1 . 司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。

2 . 對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。

3 . 對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。

4 . 對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。

具體到《非法放貸若干意見》中的非法放貸行為，應屬第二點，即行為時沒有相關(guān)司法解釋，若依《司法解釋效力規(guī)定》，應以案件處理的時間決定是否適用《非法放貸若干意見》，換言之，即使非法放貸行為發(fā)生在2019年10月21日前，但案件處理在2019年10月21日后，即可適用《非法放貸若干意見》。

然而，本次司法解釋并非如此規(guī)定，而是明確：“本意見自2019年10月21日起施行。對于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中‘國家規(guī)定’的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）的規(guī)定辦理”。由此可見，2019年10月21日前發(fā)生的非法放貸行為并不適用《意見》。由此可見，《非法放貸若干意見》所規(guī)定的適用時間標準是對非法放貸行為的發(fā)生時間為準，而非案件處理的時間。

為何《意見》在這一點上突破了《司法解釋效力規(guī)定》中對于司法解釋時間效力的相關(guān)規(guī)定？

這里需要注意的是，非法放貸行為具有一點特殊性。此次司法解釋頒布施行之前，對于非法放貸行為，不僅僅是簡單的沒有相關(guān)司法解釋，而是曾有最高院批復明確否定將高利貸認定為“非法經(jīng)營罪”。

最高院于2012年2月26日發(fā)布《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復》，明確暫時否定了高利貸入刑，原文的表達是：我院經(jīng)研究認為，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

因此，筆者認為，兩高一部正是因為注意到了這一點，才就《非法放貸若干意見》的時間效力進行特殊規(guī)定，以非法放貸行為發(fā)生時間為準決定是否適用《非法放貸若干意見》，2019年10月21日前發(fā)生的非法放貸行為并不適用《非法放貸若干意見》，仍依照最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》的規(guī)定辦理。

此外，仍需注意到，2019年10月21日前發(fā)生的非法放貸行為并非絕對地不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

根據(jù)《意見》規(guī)定可知，2019年10月21日前發(fā)生的非法放貸行為依照最高人民法院《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》的規(guī)定辦理，而該通知中并非未直接否定非法放貸行為適用非法經(jīng)營罪的兜底條款，而是規(guī)定“對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。

可見，2019年10月21日前發(fā)生的非法放貸行為，依照該通知辦理，若法院欲適用《刑法》第225條第（四）規(guī)定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”認定為犯非法經(jīng)營罪，需逐級向最高人民法院請示。

三、《非法放貸若干意見》的規(guī)定，符合罪刑法定原則中的“禁止事后法”原則

罪刑法定原則包括積極方面和消極方面，禁止事后法即是罪刑法定原則消極方面派生出的一大原則，通俗地講，禁止事后法原則主要是指對于被告人不利的法律不具有溯及既往的效力。因此，根據(jù)禁止事后法原則，我國《刑法》的效力適用從舊兼從輕規(guī)則。

同時，依照我國現(xiàn)行理論和實踐，禁止事后法原則是適用于法律的時間效力原則，司法解釋的時間效力并不直接適用禁止事后法原則，這一點在兩高2001年12月頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》已明確：“司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間?！?/p>

依據(jù)上述規(guī)定，《非法放貸若干意見》作為司法解釋，是對《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的解釋，故《非法放貸若干意見》的效力適用于《刑法》第225條非法經(jīng)營罪兜底條款的施行期間。倘若如此，《意見》當然適用于尚未辦結(jié)的、行為發(fā)生于2019年10月21日前非法放貸案件。但《非法放貸若干意見》并未如此規(guī)定，相反，規(guī)定了發(fā)生于2019年10月21日前非法放貸行為并不直接適用《非法放貸若干意見》。

應當說，本次司法解釋作出上述規(guī)定的邏輯基礎(chǔ)，系源于罪刑法定原則。

罪刑法定原則的一個基本要求，是公眾能夠根據(jù)刑法規(guī)范預測自己行為的后果，從而明確地知道何種行為被刑法所禁止而不當為。在《非法放貸若干意見》施行前，也即2019年10月21日前，對于非法放貸行為能否適用《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，結(jié)合2011年4月最高法院發(fā)布 的《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》及2012年2月最高院發(fā)布的《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復》，可以明確知曉，司法機關(guān)明確否定將高利貸行為認定為非法經(jīng)營罪，公眾依此規(guī)范也預測到高利貸行為并不是非法經(jīng)營罪。而根據(jù)《意見》的規(guī)定，滿足一定條件的非法放貸行為可認定為非法經(jīng)營罪。