10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（下簡稱《非法放貸意見》），明確高利貸行為可以被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。這個司法意見引起法律界的強烈關(guān)注。

非法經(jīng)營罪是經(jīng)濟領(lǐng)域中的“口袋罪”，其中最令人難以捉摸的是該罪第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，這種兜底條款導(dǎo)致該罪的構(gòu)成要件極其模糊。

最高司法機關(guān)通過規(guī)范性文件對這個條款進行了多次解釋。非法出版物的經(jīng)營行為、非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的行為，生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”的行為，非法經(jīng)營食鹽的行為，特定時期哄抬物價、牟取暴利的行為，非法經(jīng)營網(wǎng)吧的行為，擅自發(fā)行銷售彩票的行為，私設(shè)生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，先后被解釋為非法經(jīng)營行為。

非法經(jīng)營罪的兜底條款帶來的最大問題是對法律專屬性原則的突破，進而導(dǎo)致行政造法與司法造法。

根據(jù)法律專屬性原則，關(guān)于犯罪與刑罰的法律只能由最高立法機關(guān)制定，行政機關(guān)和司法機關(guān)無權(quán)造法?！读⒎ǚā返诎藯l規(guī)定：有關(guān)犯罪和刑罰的事項，只能制定法律。第九條亦規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰……等事項除外?！?

雖然在刑法中，法律有時無法詳細(xì)地規(guī)定構(gòu)成要件方方面面，往往要根據(jù)刑法以外的其他法規(guī)來確定構(gòu)成要件中的某些要素，空白罪狀的存在具有一定合理性。比如，刑法第332條規(guī)定的妨礙國境衛(wèi)生檢疫罪，“違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的”構(gòu)成該罪。在確定行為是否構(gòu)成犯罪，必須要援引國境衛(wèi)生檢疫的行政法規(guī)。

為了避免空白罪狀突破法律專屬性原則，其他法規(guī)只能對法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成中的某些要素進行填補，而不能創(chuàng)設(shè)一種獨立的犯罪構(gòu)成。同時，空白罪狀所援引的法規(guī)層級不能包括部門規(guī)章和地方性法規(guī)。刑法第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?

非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成也存在“違反國家規(guī)定”這種空白罪狀——“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

《非法放貸意見》所規(guī)定的非法放貸的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其所援引的國家規(guī)定應(yīng)該是國務(wù)院1998年制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（下簡稱《取締辦法》。該辦法規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)非法發(fā)放貸款屬于非法金融業(yè)務(wù)活動，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。（2011年該辦法修訂，但上述規(guī)定沒有太大變化）

《取締辦法》屬于刑法第九十六條所說的國家規(guī)定。但問題在于，《取締辦法》本來只能對非法經(jīng)營罪中的空白罪狀——違反國家規(guī)定——進行填補，它不能創(chuàng)設(shè)一種新的犯罪類型，但是由于非法經(jīng)營罪兜底性條款（其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為）的存在，使得《取締辦法》事實上規(guī)定了一種新的犯罪類型。

在大多數(shù)空白罪狀的犯罪中，刑法都劃定了犯罪構(gòu)成的范圍，在這個范圍內(nèi)行政法規(guī)可以對犯罪構(gòu)成的某些要素進行填補。但在非法經(jīng)營罪中，兜底性條款本身就是一種空白的犯罪類型，刑法沒有為這種兜底性條款畫出邊界，因此行政法規(guī)不僅可以規(guī)定空白罪狀，同時還能確定空白犯罪類型，那么其必然的結(jié)果就是行政法規(guī)可以任意規(guī)定新的犯罪類型，本質(zhì)上就是行政造法，這與《立法法》的規(guī)定是有沖突的。

由于非法經(jīng)營罪的兜底條款，不僅導(dǎo)致行政造法，司法造法的現(xiàn)象也比比皆是。比如信用卡套現(xiàn)行為，2009年最高司法機關(guān)《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的也可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但這個解釋甚至連可以參照的行政法規(guī)都難覓蹤跡，事實上沒有任何行政法規(guī)認(rèn)為信用卡套現(xiàn)行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

法律人應(yīng)該非常熟悉孟德斯鳩在《論法的精神》中對于權(quán)力分立學(xué)說的論述：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不變的經(jīng)驗。防止濫用權(quán)力的方法，就是以權(quán)力約束權(quán)力。如果司法權(quán)和行政權(quán)可以僭越立法權(quán)，那么就會破壞權(quán)力的制約與平衡，權(quán)力的濫用也就無法避免。

有一句話，我經(jīng)常說：刑法是最嚴(yán)厲的懲罰措施，不到萬不得已，不應(yīng)輕易使用。刑事立法的程序理應(yīng)非常嚴(yán)格，而非法經(jīng)營罪的兜底條款卻為行政機關(guān)、司法機關(guān)規(guī)避刑事立法提供了一條便宜行事的出路。

罪刑法定原則禁止不利規(guī)則溯及既往，但由于司法解釋在性質(zhì)上被認(rèn)為沒有創(chuàng)造新的規(guī)則，因此它原則上不受溯及既往原則的約束。然而，《非法放貸意見》在事實上已經(jīng)突破了法律專屬性原則，因此它必須受到從舊兼從輕原則的約束，不得溯及既往。

《非法放貸意見》規(guī)定：“對于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）的規(guī)定辦理?！比缡悄：磺?，讓人費解?？梢灶A(yù)見，關(guān)于《非法放貸意見》的時間效力問題將在司法實踐中造成混亂。

上述通知對“國家規(guī)定”的內(nèi)涵進行了明確，重申部門規(guī)章和地方性法規(guī)不屬于“國家規(guī)定”，《取締辦法》屬于該通知所規(guī)定的“國家規(guī)定”，由于《取締辦法》系1998年制定，這是否意味著《非法放貸意見》針對1998年《取締辦法》出臺后的非法放貸行為都可以適用呢？

另外，通知認(rèn)為：“各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

按照這個規(guī)定，即便不能根據(jù)《取締辦法》的制定時間來確定《非法放貸意見》的適用范圍，但對于《非法放貸意見》之前的非法放貸行為，是否只要向最高人民法院請示就可以追究刑事責(zé)任呢？

筆者認(rèn)為，這兩種理解都是錯誤的?！斗欠ǚ刨J意見》事實上創(chuàng)造了一種新的規(guī)則，具有準(zhǔn)法律的功能，必須受到從舊兼從輕原則的限制。

最高人民法院2012年曾經(jīng)對非法放貸有過批復(fù)，認(rèn)為它不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。按照2007年最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》，司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”和“決定”四種。這個批復(fù)顯然屬于司法解釋的一種。嚴(yán)格說來，《非法放貸意見》只是一種司法文件，并不屬于司法解釋，它對各級司法機關(guān)沒有必然的約束力，司法文件能否廢除司法解釋，這個問題值得商榷。

2001年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》明確規(guī)定：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”根據(jù)這個規(guī)定，即便認(rèn)為《非法放貸意見》這種司法文件具有和司法解釋同等的效力，亦即存在兩個不同的司法解釋時，也必須選擇對行為人更為有利的司法解釋，也即對于《非法放貸意見》之前的非法放貸行為不能以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。

另外一個問題是當(dāng)非法放貸呈連續(xù)狀態(tài)，跨越《非法放貸意見》生效的前后，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？按照《非法放貸意見》：違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。此處的“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。其中高利貸需超過36%的實際年利率，個人非法放貸數(shù)額累計在200萬元以上的，單位非法放貸數(shù)額累計在1000萬元以上的，才達到入罪標(biāo)準(zhǔn)。

如果行為人在2019年10月21日非法放貸，非法放貸持續(xù)到2019年12月1日，在10月21日這個時間節(jié)點前向5人放貸100萬，之后向5人放貸100萬。這是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪呢？

對此問題，其實也有明確的規(guī)定。1997年《刑法》制定之后，跨法犯的問題非常突出，最高人民檢察院兩次下發(fā)規(guī)范性文件。1997年10月6最高人民檢察院《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》指出：“如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪，修訂刑法認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；但行為連續(xù)或者繼續(xù)到1997年10月1日以后的，對10月1日以后構(gòu)成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責(zé)任?！?

1998年12月2日最高人民檢察院《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其它同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》也規(guī)定：“對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，以及在1997年10月1日前后分別實施的同種類數(shù)罪，如果原刑法和修訂刑法都認(rèn)為是犯罪并且應(yīng)當(dāng)追訴，按照下列原則決定如何適用法律：一、對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法一并進行追訴……”

可見，只有當(dāng)新法和舊法都認(rèn)為構(gòu)成犯罪的情況下，存在連續(xù)狀態(tài)的跨法犯才能適用新的法律。但如果之前的行為不構(gòu)成犯罪，那就不能用新的規(guī)定溯及既往。上述司法解釋雖然是最高人民檢察院發(fā)布的，對于人民法院沒有必然的約束力，但是其中法理是共通的，法院必須遵守。

法律人的一個必要訓(xùn)練是在入罪問題上要嚴(yán)格地區(qū)分法律與道德，法律判斷優(yōu)先于道德判斷。非法放貸具有道德上的可譴責(zé)性，但它是否構(gòu)成犯罪還是必須嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。

此外，法律人應(yīng)當(dāng)自覺地與大眾的狂熱保持一定的距離。詹姆斯·費尼莫爾·庫柏告誡我們：壓迫得以吞沒一個共同體的最巧妙也是最危險的方式，是借助大眾的影響力。而一位好的公民應(yīng)當(dāng)將感情用事和公共職責(zé)區(qū)分開來。