郭焦生  河南博聯(lián)律師事務(wù)所律師

【摘  要】司法鑒定結(jié)論的不可訴性在法律界已基本達(dá)成共識，但在司法鑒定過程中，因司法鑒定機(jī)構(gòu)的違法行為所引發(fā)的糾紛，可不可訴，仍存在較大爭議。如何保障司法鑒定程序的公正性，司法鑒定結(jié)論的科學(xué)性是完善司法鑒定制度的宗旨，也是我們每一個法律工作者所要堅持的工作原則、價值取向和基本目標(biāo)。與此同時，我們也不能忽略司法鑒定機(jī)構(gòu)在司法鑒定過程中，由其違法行為給當(dāng)事人造成損失的過錯賠償，建立“司法鑒定過錯損害賠償制度”，將使司法鑒定管理體制走向更加成熟與完善。

【關(guān)鍵詞】司法鑒定 司法公正 過錯賠償

近日，筆者參加討論一起司法鑒定糾紛的訴訟案件，討論會上，就司法鑒定糾紛是否屬于人民法院受案范圍，引起了兩種不同觀點(diǎn)的激烈爭論。人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論不具有可訴性已在法律界形成了基本共識，但在司法鑒定過程中發(fā)生的糾紛，譬如這次參加討論的司法鑒定糾紛的訴訟案件，因鑒定機(jī)構(gòu)接受委托后未在庭審前出具司法鑒定意見，當(dāng)事人要求退還所交鑒定費(fèi)之訴，人民法院應(yīng)不應(yīng)當(dāng)受理，值得探討?，F(xiàn)筆者依托此案，就司法鑒定糾紛案件是否屬于人民法院受案范圍作如下研析，僅與各位同仁商榷。

基本案情：

A公司因“建筑工程合同糾紛”與某公司引發(fā)訴訟，并向人民法院申請“未完工程的工程造價”司法鑒定。法院同意并通過搖號確定，委托一家司法鑒定機(jī)構(gòu)就涉案“未完工程的工程造價”進(jìn)行司法鑒定，司法鑒定機(jī)構(gòu)向A公司收取了鑒定費(fèi)。A公司在鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見初稿即征求意見稿之后即將出具正式鑒定意見之前，向法院申請撤回本次司法鑒定申請，并得到法院同意，繼而又重新申請另行司法鑒定；人民法院駁回了A公司重新申請另行司法鑒定的申請，并因A公司申請撤回本次司法鑒定申請而通知司法鑒定機(jī)構(gòu)暫停出具司法鑒定報告。A公司在“建筑工程合同糾紛”一案中因未能向委托人人民法院出具“未完工程造價”的依據(jù)而敗訴。之后，A公司（本案原告）起訴司法鑒定機(jī)構(gòu)（本案被告）退還司法鑒定費(fèi)。

爭議焦點(diǎn)：

本案鑒定糾紛是否屬于人民法院受案范圍？

觀點(diǎn)一：A公司與司法鑒定機(jī)構(gòu)系間接代理關(guān)系，雙方形成房地產(chǎn)咨詢服務(wù)合同關(guān)系，屬于合同糾紛，應(yīng)當(dāng)屬于人民法院受案范圍。

觀點(diǎn)二：司法鑒定機(jī)構(gòu)接受法院委托從事司法鑒定活動，與當(dāng)事人之間沒有法律上的委托服務(wù)合同關(guān)系，不屬于人民法院受案范圍。

筆者認(rèn)為，在作出本案是否屬于人民法院受案范圍分析之前，首先，必須明確“司法鑒定”的概念。

最高人民法院于2001年11月16日在其法發(fā)［2001］23號《司法鑒定工作暫行規(guī)定》第二條中界定的“司法鑒定”的概念是指“在訴訟過程中，為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評定的活動?！庇伤痉ú扛鶕?jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和有關(guān)法律、法規(guī)的司法規(guī)定，于2007年8月7日發(fā)布的，自2007年10月1日起施行的《司法鑒定程序通則》第二條中界定的“司法鑒定”的概念是指“在訴訟活動中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動?！痹诘谑粭l明確規(guī)定“司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理辦案機(jī)關(guān)的司法鑒定委托”，且在第四十八條注明“本通則所稱辦案機(jī)關(guān)，是指辦理訴訟案件的偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)?！?/p>

根據(jù)上述解釋，筆者認(rèn)為，司法鑒定的內(nèi)涵包括：（一）必須是發(fā)生在訴訟活動中；（二）司法鑒定的委托人必須是偵查機(jī)關(guān)，或者是審查起訴機(jī)關(guān)，或者是審判機(jī)關(guān)，也就是鑒定機(jī)構(gòu)接受鑒定活動的相對人必須是辦案機(jī)關(guān)，不是當(dāng)事人或者訴訟參與人；（三）鑒定活動是鑒定人依法、客觀、公正地運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。

其次，不能忽略我國現(xiàn)行司法鑒定立法過程中所確定的“司法”概念的含義。

從上述司法鑒定的概念界定看來，司法鑒定活動不是鑒定機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人之間的民事合同活動，與普通的鑒定不同，司法鑒定只能適用于訴訟活動，訴前鑒定以及其他非訴訟性鑒定（即使之后用于訴訟證據(jù)的鑒定結(jié)論），不屬于司法鑒定。司法鑒定的全部活動，包括鑒定的提起、委托與受理程序、鑒定活動的開展……都發(fā)生在訴訟過程之中，因而必須符合訴訟法律的相關(guān)規(guī)定和原則精神，離開了訴訟活動，司法鑒定就失去了存在的價值和意義。根據(jù)民事訴訟法第三條、第一百一十九條第（四）項(xiàng)規(guī)定，民事主體之間只有因人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系發(fā)生糾紛，才屬于民事訴訟的受案范圍。受法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定中運(yùn)用自己的專業(yè)知識、技術(shù)、設(shè)備，獨(dú)立地作出鑒定結(jié)論，盡管鑒定結(jié)論被稱為“證據(jù)之王”，與當(dāng)事人的利益息息相關(guān)，但是鑒定機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人或者訴訟參與人之間并不存在任何法律關(guān)系，更不具備民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。鑒定結(jié)論是否采信，是否對當(dāng)事人的利益產(chǎn)生影響，均取決于審理法院，故當(dāng)事人對鑒定結(jié)論不服而單獨(dú)起訴鑒定機(jī)構(gòu)不屬于人民法院的受案范圍。

就本案而言，主張屬于人民法院受案范圍的觀點(diǎn)所持的理由是，人民法院通過篩選確定本案司法鑒機(jī)構(gòu)定（本案被告），該司法鑒定的結(jié)果與原告有著直接的利害關(guān)系，被告司法鑒定機(jī)構(gòu)不僅通過人民法院間接地接受了原告的司法鑒定申請，而且還直接向原告收取了鑒定費(fèi)用，并出具了正式票據(jù)。原告繳納了司法鑒定費(fèi)用，卻始終沒有能看到被告司法鑒定機(jī)構(gòu)向法庭提供的客觀、公正的司法鑒定報告的結(jié)果，原告不僅在建筑工程合同糾紛訴訟中敗訴，而且因此遭受了巨大的損失，被告只收費(fèi)而不提供服務(wù)是引起本案糾紛的直接原因。原、被告之間屬于間接代理中的委托關(guān)系，因此發(fā)生的糾紛屬于委托合同中的房地產(chǎn)咨詢合同糾紛，所以，應(yīng)當(dāng)屬于人民法院受案范圍。

主張不屬于人民法院受案范圍的觀點(diǎn)所持的理由是，我國現(xiàn)行的《司法鑒定程序通則》第十一條規(guī)定“司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一受理辦案機(jī)關(guān)的司法鑒定委托?！痹撏▌t第四十八條規(guī)定“本通則所稱辦案機(jī)關(guān)，是指辦理訴訟案件的偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)?！痹撏▌t通篇共計六章，第一章總則、第二章司法鑒定的委托與受理、第三章司法鑒定的實(shí)施、第四章司法鑒定意見書的出具、第五章司法鑒定人出庭作證、第六章附則。全篇除了闡述委托人（辦案機(jī)關(guān)）與司法鑒定機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系外，與當(dāng)事人之間沒有任何的權(quán)力義務(wù)關(guān)系。本案被告作為司法鑒定機(jī)構(gòu)，接受法院委托從事鑒定活動，與原告之間沒有法律上的委托關(guān)系；司法鑒定的活動是基于人民法院的委托而啟動，司法鑒定資料的來源是經(jīng)法庭質(zhì)證的由人民法院提供的鑒定材料，司法鑒定的結(jié)果也是由鑒定機(jī)構(gòu)向委托人人民法院呈報，并非是向訴訟當(dāng)事人呈報。司法鑒定活動所遵循的規(guī)則是《司法鑒定程序通則》，與訴訟當(dāng)事人無任何的法律關(guān)系。原告在其訴訟時所預(yù)繳的鑒定費(fèi)，并不一定由原告承擔(dān)，最終有誰承擔(dān)應(yīng)取決法院的最終裁決，當(dāng)事人均無權(quán)就此費(fèi)用向人民法院起訴。

無論是屬于人民法院受案范圍，還是不屬于人民法院受案范圍，本案一個關(guān)鍵的事實(shí)不容忽略，那就是“因被告司法鑒定機(jī)構(gòu)未出具司法鑒定意見導(dǎo)致原告訴訟證據(jù)不足而敗訴”。對當(dāng)事人的這一損失如何救濟(jì)？

司法鑒定意見是具有專門知識的人在其知識所及的范圍內(nèi)對被鑒定事項(xiàng)以技術(shù)分析的形式呈現(xiàn)出來，兼具專業(yè)性和法律性。這種判斷意見一旦作出并被法院查證屬實(shí)后，就取得了證據(jù)的地位，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。鑒定機(jī)構(gòu)在接受(法院依職權(quán)或當(dāng)事人申請)委托后，就通過鑒定行為參與到訴訟中來，其行為對案件的處理結(jié)果產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響。如果允許委托人或受托人任意的終止鑒定，不僅可能會造成審判活動失序，還會影響法院的司法權(quán)威。司法部頒布的《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第41條對司法鑒定機(jī)構(gòu)規(guī)定的民事責(zé)任又將如何落實(shí)？如當(dāng)事人對司法鑒定機(jī)構(gòu)在司法鑒定過程中的違法行為給自己所造成的損害提起損害賠償之訴，應(yīng)是違約之訴還是侵權(quán)之訴？本案就是一起暴露這些問題的典型案例。

筆者不贊同“原、被告之間屬于間接代理中的委托關(guān)系，因此發(fā)生的糾紛屬于委托合同中的房地產(chǎn)咨詢合同糾紛，所以，應(yīng)當(dāng)屬于人民法院受案范圍。”的觀點(diǎn)；但，根據(jù)本案案情以及《司法鑒定程序通則》第二十九條規(guī)定“司法鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定過程中，有下列情形之一的，可以終止鑒定:(一)發(fā)現(xiàn)有本通則第十五條第二項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定情形的；(二)鑒定材料發(fā)生耗損，委托人不能補(bǔ)充提供的；(三)委托人拒不履行司法鑒定委托書規(guī)定的義務(wù)、被鑒定人拒不配合或者鑒定活動受到嚴(yán)重干擾，致使鑒定無法繼續(xù)進(jìn)行的；(四)委托人主動撤銷鑒定委托，或者委托人、訴訟當(dāng)事人拒絕支付鑒定費(fèi)用的；(五)因不可抗力致使鑒定無法繼續(xù)進(jìn)行的；(六)其他需要終止鑒定的情形?！薄端痉ㄨb定程序通則》第十五條第二項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定的情形是：“(二)發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實(shí)、不完整、不充分或者取得方式不合法的；(三)鑒定用途不合法或者違背社會公德的；(四)鑒定要求不符合司法鑒定執(zhí)業(yè)規(guī)則或者相關(guān)鑒定技術(shù)規(guī)范的；(五)鑒定要求超出本機(jī)構(gòu)技術(shù)條件或者鑒定能力的；(六)委托人就同一鑒定事項(xiàng)同時委托其他司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定的；(七)其他不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。”被告鑒定機(jī)構(gòu)在沒有接到委托人“主動撤銷鑒定委托”的情形下，只是根據(jù)委托人人民法院的要求停止出具鑒定意見，并非是依據(jù)《司法鑒定程序通則》第二十九條規(guī)定的六種情形而終止鑒定，其行為顯然是違法的。委托人在依職權(quán)或應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請而提起并委托司法鑒定之后，也不能任意地主動撤銷鑒定委托，既是同意當(dāng)事人及其他訴訟參與人撤回鑒定申請的，也要向其釋明撤回鑒定申請的后果，然后再書面通知鑒定機(jī)構(gòu)撤銷鑒定委托，而不是口頭通知。

筆者認(rèn)為：司法鑒定活動有嚴(yán)格的程序，鑒定機(jī)構(gòu)和人員具有明確的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。鑒定機(jī)構(gòu)從開始接受委托到最終出具結(jié)論，每一個程序都要受到法律法規(guī)和部門規(guī)章的約束，鑒定人員要對自己出具的鑒定意見負(fù)責(zé)，一旦違法鑒定或者不具有法定情形而擅自終止鑒定，就要承擔(dān)民事賠償或行政處罰，甚至刑事責(zé)任。

本案原、被告雙方雖然不具有合同上的法律關(guān)系，但鑒定機(jī)構(gòu)的違法行為（沒有正當(dāng)理由擅自終止鑒定）的確給原告造成了損失，符合我國損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。原告A公司對被告鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定過程中的違法行為依法可向司法行政管理機(jī)關(guān)投訴，并可要求司法行政管理機(jī)關(guān)給予行政處罰；對因被告的違法行為給自己所造成的損失可以向人民法院提起民事賠償訴訟。所以，本案作為民事賠償訴訟，理應(yīng)屬于人民法院受案范圍。

我國三大訴訟法中關(guān)于司法鑒定活動的規(guī)定的條款甚少，且絕大部分只是關(guān)于基本概念和基本原則的寬泛性規(guī)定，我們很難從中獲得具有具體操作性的規(guī)范指導(dǎo)，這種立法狀態(tài)給司法鑒定的監(jiān)督、管理、委托、實(shí)施和采信活動留下了太多的自由空間。筆者在此呼吁：建立“司法鑒定過錯損害賠償制度”，使司法鑒定管理體制走向更加成熟與完善。