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當事人信息

公訴機關防城港市防城區(qū)人民檢察院。

被告人陳某甲，男，1992年12月12日出生，漢族，初中文化，自由職業(yè)，住防城港市防城區(qū)。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2019年1月28日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。現(xiàn)羈押于防城港市第一看守所。

審理經(jīng)過

防城港市防城區(qū)人民檢察院以防區(qū)檢刑訴[2019]56號起訴書指控被告人陳某甲犯非法經(jīng)營罪，于2019年5月15日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法適用簡易程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。防城港市防城區(qū)人民檢察院指派檢察員李育林出庭支持公訴，被告人陳某甲及其辯護人到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

一審請求情況

防城港市防城區(qū)人民檢察院指控，2018年3月13日11時許，陳某甲來到防城區(qū)那梭鎮(zhèn)往東興市某某鎮(zhèn)某某路口約十公里處取停在路邊的懸掛車牌號為桂Ｐ×××××廂式貨車，并開到防城區(qū)某某鎮(zhèn)某某村方向的一片空地。隨后有兩輛車將無合法證件的香煙運到空地處，陳某甲參與將該兩輛車上的香煙搬到桂Ｐ×××××廂式貨車上。搬完貨后，陳某甲將桂Ｐ×××××廂式貨車往某某方向開。行駛兩三公里后被海關緝私警察攔截，坐在副駕駛室的“阿星”逃離。陳某甲被海關緝私警察當場抓獲，警察從該貨車上查獲香煙軟盒南洋紅雙喜香煙1243條、硬盒南洋紅雙喜香煙998條、罐裝南洋紅雙喜香煙498盒、硬盒景泰藍阿里山香煙240條、硬盒紅梅香煙248條、硬盒ESSE香煙248條、硬盒天韻阿里山香煙248條。經(jīng)鑒定，上述被查獲的香煙均為真品卷煙，價值共309,172.16元。

上述事實，被告人陳某甲在庭審中無異議，并有涉案香煙（照片），受案登記表，證明，行駛證，扣押清單，關于請求保管函、復函，海關涉案財物入庫單，海關涉案車輛入庫單，到案經(jīng)過，查獲經(jīng)過，戶籍證明，被告人陳某甲的供述和辯解，檢驗報告，價格認定結(jié)論書，檢查記錄、取樣筆錄及照片，指認現(xiàn)場、車輛及香煙照片，辨認筆錄等證據(jù)證實，足以認定。

本院認為

本院認為，被告人陳某甲運輸沒有合法手續(xù)的卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機關指控的罪名成立。本案涉案香煙價值已達25萬元，故對辯護人提出本案不屬于情節(jié)特別嚴重的辯護意見，本院不予采納。陳某甲受他人雇請幫助運輸香煙，在共同犯罪中僅起到幫助運輸?shù)淖饔?，系從犯，依法應當從輕或者減輕處罰。辯護人提出陳某甲不應認定非法經(jīng)營數(shù)額為309,172.16元的辯護意見，經(jīng)查，本案系共同犯罪，陳某甲應對涉案香煙數(shù)額309,172.16元負責，故對辯護人的意見，本院不予采納。陳某甲歸案后如實供述犯罪事實，當庭自愿認罪，依法可以從輕處罰。綜上，本院決定對陳某甲減輕處罰。涉案香煙，依法予以沒收；其他扣押并隨案移送的機動車行駛證、五菱牌廂式貨車、黑色SAMSUNG手機，與本案無關，經(jīng)查不是陳某甲本人所有的財物，退回扣押機關依法處理。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條，第二十五條第一款，第二十七條，第五十二條，第五十三條，第六十四條，第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下：

裁判結(jié)果

一、被告人陳某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年1月28日起至2021年1月27日止。罰金限于判決生效后十日內(nèi)繳納。逾期不繳納的，強制繳納。）

二、扣押在案的軟盒南洋紅雙喜香煙1243條、硬盒南洋紅雙喜香煙998條、罐裝南洋紅雙喜香煙498盒、硬盒景泰藍阿里山香煙240條、硬盒紅梅香煙248條、硬盒ESSE香煙248條、硬盒天韻阿里山香煙248條，予以沒收。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向防城港市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。

審判人員

審判長韋景泉

審判員陳家恩

審判員禤立平

裁判日期

二〇一九年六月二十日

書記員

書記員吳玉瑩

無證運輸煙草是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪

編輯：   作者：鄧海英   來源：法制生活網(wǎng)   發(fā)布時間：2014-10-23

案情簡要

　　 今年5月，王某受李某委托，從湖南省懷化市運輸一批香煙到貴州省貴陽市正新街交予他人用于在正新商場銷售。王某受委托后，攜帶價值20萬元的真品中華煙從懷化乘火車到貴陽市。王某下火車后即打車前往正新街，正準備交貨時被抓獲。

　　 對于王某的行為如何定性存在不同意見。

分歧意見

　　 1、王某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。從我國法律設定來看，經(jīng)營行為包括流通環(huán)節(jié)的收購、儲存、運輸、加工、批發(fā)、零售等一系列活動，在這一系列活動的任一環(huán)節(jié)實施了違法行了，就是侵犯了國家對專營、專賣物品的管理秩序，且我國法律也規(guī)定在煙草的運輸、銷售等環(huán)節(jié)都必須持有國家機關頒發(fā)的許可證方可。本案中，王某無準運證而承運香煙，違反了我國《煙草專賣法》的規(guī)定，屬違反國家規(guī)定，破壞了我國的煙草專賣制度和煙草市場秩序，是非法經(jīng)營行為，且違法經(jīng)營額在5萬元以上，應以非法經(jīng)營罪追究其刑事責任。

　　 2、王某的行為僅是無證運輸煙草的行為，屬于行政違法行為。《煙草專賣法》只規(guī)定了無證運輸煙草的給予行政處罰，并未規(guī)定情節(jié)嚴重的追究刑事責任，故不應以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。

評析意見

　　 筆者同意第二種意見。

　　 首先，根據(jù)我國《煙草專賣法》第二十二條規(guī)定“托運或者自運煙草專賣品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權(quán)的機構(gòu)簽發(fā)的準運證；無準運證的，承運人不得承運。”即運輸煙草必須要有準運證才行。王某無證承運煙草，違反了我國《煙草專賣法》的規(guī)定，屬于行政違法行為。而該法在法律責任一章節(jié)中對無證運輸煙草的行為只規(guī)定了行政處罰，并沒有情節(jié)嚴重的追究刑事責任的規(guī)定。

　　 其次， 2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！睆脑撋鲜鲆?guī)定中，可以看出，只有無證生產(chǎn)、批發(fā)、零售煙草制品的三種行為，達到情節(jié)嚴重程度，才以非法經(jīng)營罪定罪處罰。司法解釋并未將無證承運的行為納入刑事處罰的范疇。因此，單純的無證承運煙草制品的行為是不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪的。

　　 筆者認為無證運輸煙草的行為并不當然的不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而是要區(qū)分情況區(qū)別對待。無證承運煙草也有一種入罪可能。那就是根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定六條規(guī)定：“知道或者應當知道他人實施本解釋第一條所列犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所、設備、運輸、倉儲、保管、郵寄、代理進出口等便利條件，或者提供生產(chǎn)技術、卷煙配方的，應當按照共犯追究刑事責任。犯罪嫌疑人王某的無證承運的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營的共犯呢？關健要看他是否明知托運人李某在非法經(jīng)營。本案中的托運人李某不在案，無法查清李某是否屬于非法經(jīng)營，故不能認定王某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。
（貴陽市南明區(qū)人民檢察院  鄧海英）