間接正犯與教唆犯的界分

【副標(biāo)題】 行為支配說(shuō)的妥當(dāng)性及其貫徹     【作者】 錢葉六

【分類】 刑法學(xué)  【期刊年份】 2011年

【期號(hào)】 1（28）       【頁(yè)碼】 356

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1177568   

　　一、問(wèn)題的提出

　　間接正犯，作為與直接正犯相對(duì)應(yīng)的犯罪形態(tài)，是指行為人自己（背后者）不直接參與構(gòu)成要件行為的實(shí)行，而是將他人（中介者或介入者）當(dāng)作工具，通過(guò)在幕后對(duì)其行為加以支配，間接地實(shí)行犯罪的情形。盡管間接正犯并非為我國(guó)實(shí)定法上的概念，但這一概念不僅在學(xué)理上得到了學(xué)者們的廣泛承認(rèn)，而且，司法實(shí)踐中認(rèn)定間接正犯的情形也并不鮮見。在刑法領(lǐng)域中，同間接正犯具有非常相似的行為構(gòu)造的犯罪形態(tài)是教唆犯：他們都不親自實(shí)行犯罪，而是身處中介者的背后，對(duì)中介者的違法行為有意提供原因力，即利用、誘致他人，以他人為中介侵犯法益，進(jìn)而達(dá)到自己的犯罪目的。正因?yàn)檫@樣，兩者的準(zhǔn)確界分向來(lái)都是一個(gè)非常棘手的刑法問(wèn)題。

　　在犯罪形態(tài)的確立上，究竟是以間接正犯處罰還是以共犯（教唆犯）處罰，這涉及處罰范圍的分配問(wèn)題，而在這一點(diǎn)上兩者通常呈現(xiàn)出一種此消彼長(zhǎng)的局面：間接正犯成立范圍的擴(kuò)大，意味著教唆犯的成立范圍就縮小，反之亦然。在刑事責(zé)任的輕重程度上，兩種犯罪形態(tài)之間，則以間接正犯更重。這是因?yàn)椋海?）教唆犯的場(chǎng)合，被教唆人通常具有是非善惡的辨別能力和法規(guī)范意識(shí)，其對(duì)于是否接受教唆以及是否實(shí)行犯罪、如何實(shí)行犯罪具有意思決定的自由，教唆人的教唆、誘致只不過(guò)為其犯罪提供了一個(gè)契機(jī)而已。所以，對(duì)于現(xiàn)實(shí)的法益保護(hù)來(lái)說(shuō)，共犯作為危險(xiǎn)的存在，必須借助于正犯之自由意識(shí)支配下的違法行為的實(shí)行。在這一意義上說(shuō)，支配犯罪進(jìn)程并把結(jié)果掌握在自己手中的，仍是具有意思決定自由的被教唆人，而非教唆人；而在間接正犯的場(chǎng)合，中介者基于自身存在的特殊情事，如缺乏辨別是非的能力、不知情、無(wú)故意或者受強(qiáng)制，缺乏意思決定的自由。因而，通常而言，一旦背后者發(fā)出指示、號(hào)令，中介者的工具行為與法益侵害后果之間就如同機(jī)器的傳送帶一樣，必然會(huì)從機(jī)器的這一端傳送到另一端，在這一意義上說(shuō)，真正操縱、支配犯罪進(jìn)程并把結(jié)果牢牢控制在手中的是身處中介者之后的背后者。由此可見，間接正犯的行為危害性及人身危險(xiǎn)性顯然要大于教唆犯。（2）從實(shí)定法的具體規(guī)定來(lái)看，也能得出這一結(jié)論。如《日本刑法》第61條關(guān)于教唆犯的處罰，是依照正犯處刑。盡管如此，但基于教唆犯對(duì)正犯存在從屬性這一點(diǎn)，處罰范圍因此變小。{1}我國(guó)《刑法》第29條第1款前段規(guī)定，對(duì)于教唆犯，應(yīng)按照其在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行處罰。易言之，教唆犯在共同犯罪中既可能是主犯也可能是從犯。而在間接正犯的場(chǎng)合，中介者只不過(guò)是其借以實(shí)行犯罪的工具，真正的正犯是背后者，對(duì)于中介者惹起的結(jié)果，由背后者完全負(fù)責(zé)，這樣就排除了間接正犯可能像教唆犯那樣按照從犯予以從寬處罰的余地。由上分析，準(zhǔn)確地界分間接正犯和教唆犯對(duì)于正確認(rèn)定行為人的行為性質(zhì)進(jìn)而合理地解決行為人刑事責(zé)任輕重問(wèn)題，具有十分重要的意義。

　　圍繞著間接正犯是正犯還是共犯以及如何界分間接正犯與共犯特別是教唆犯的問(wèn)題，大陸法系刑法學(xué)界歷來(lái)都是聚訟不已，學(xué)說(shuō)林立。但遺憾的是，這一問(wèn)題在我國(guó)尚未得到應(yīng)有的關(guān)注，其理論研究還十分薄弱。有鑒于此，筆者在此不揣淺陋，擬從正犯是本來(lái)、固有的正犯的立場(chǎng)出發(fā)，在對(duì)目前學(xué)界關(guān)于間接正犯與教唆犯界分的諸家學(xué)說(shuō)進(jìn)行介述、檢討的基礎(chǔ)上，立足于“行為支配說(shuō)”的立場(chǎng)，以中介者介入行為的類型為視角，就間接正犯與教唆犯的界分問(wèn)題展開具體的研討，以期“拋磚引玉”。

　　二、間接正犯與教唆犯界分的學(xué)說(shuō)路徑

　　從學(xué)術(shù)史的角度考察，關(guān)于間接正犯與教唆犯界分的理論基礎(chǔ)，主要有兩種學(xué)說(shuō)路徑：（1）從正犯的一方加以考察，主要涉及的是正犯概念的問(wèn)題；（2）從共犯的一方進(jìn)行考察，主要涉及的是共犯從屬性的學(xué)說(shuō)。以下，根據(jù)這兩種學(xué)說(shuō)對(duì)間接正犯與教唆犯之界分問(wèn)題加以考察。

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　　正犯概念，在學(xué)說(shuō)上存在著限制的正犯概念和擴(kuò)張的正犯概念之分。不同的正犯概念對(duì)間接正犯的承認(rèn)與否及其歸屬采取了不同的立場(chǎng)或態(tài)度。限制的正犯概念以形式的構(gòu)成要件概念（形式的客觀說(shuō)）為基礎(chǔ)，認(rèn)為在行為類型上，正犯與共犯有著根本的差異。其中，親自實(shí)行該當(dāng)構(gòu)成要件行為的是正犯；非親自直接實(shí)行犯罪，而是教唆他人使之實(shí)行犯罪的（教唆犯），或者為他人的行為提供援助的（幫助犯），是共犯。該學(xué)說(shuō)還認(rèn)為，本來(lái)值得處罰的應(yīng)是親自實(shí)施構(gòu)成要件行為的正犯，但實(shí)定法卻例外地將處罰范圍擴(kuò)張到共犯，所以共犯是刑罰擴(kuò)張事由。根據(jù)限制正犯概念的邏輯，由于間接正犯是利用他人為媒介而非親自直接實(shí)行構(gòu)成要件行為，因而，間接正犯并不屬于正犯而屬于共犯的范疇。但主張限制正犯概念的學(xué)者一般又例外地承認(rèn)間接正犯是正犯，于是，他們便又想方設(shè)法地去說(shuō)明間接正犯是正犯。

　　基于限制的正犯概念的邏輯中不包括間接正犯這一不合理性范疇，學(xué)說(shuō)上便出現(xiàn)了所謂擴(kuò)張的正犯概念。此一概念從因果關(guān)系論中的條件說(shuō)（等價(jià)說(shuō)）出發(fā)，認(rèn)為凡是對(duì)結(jié)果的發(fā)生賦予某種條件者皆為正犯，而不論行為者是否親自實(shí)施了構(gòu)成要件行為。該學(xué)說(shuō)還認(rèn)為，教唆犯、幫助犯本來(lái)與正犯并無(wú)區(qū)別，但法律卻例外地將實(shí)施教唆行為者規(guī)定為教唆犯，實(shí)施幫助行為者規(guī)定為幫助犯并限制對(duì)其的處罰。如此之共犯規(guī)定，理論上稱之為“刑罰的限制事由”?？梢姡瑪U(kuò)張正犯概念的理論歸結(jié)便是：間接正犯亦是正犯。

　　對(duì)于這兩種正犯的概念，有學(xué)者均作出了批判，“限制的正犯概念在物理或機(jī)械地把握正犯概念的這一點(diǎn)上，并不妥當(dāng)。而擴(kuò)張的正犯概念以因果關(guān)系中的條件說(shuō)為基礎(chǔ)，在這一點(diǎn)上存在問(wèn)題，而且，在不能說(shuō)明為什么正犯、教唆犯以及幫助犯的處罰根據(jù)各不相同的這一點(diǎn)上，也不妥當(dāng)”{2}。還有一些學(xué)者進(jìn)一步地提出了這兩種正犯概念都應(yīng)予以拋棄的主張：如果這種正犯概念特別是擴(kuò)張的正犯概念不必要的話，限制的正犯概念也沒(méi)有必要。所以，這兩種正犯概念都是不必要的，而且，是不妥當(dāng)?shù)?。{3}

　　筆者也認(rèn)為，在間接正犯與共犯的界分上，上述兩種正犯概念都未能提供令人信服的解釋。限制的正犯概念，因堅(jiān)持純形式的標(biāo)準(zhǔn)，雖較為容易理解，但將正犯限于親自實(shí)行構(gòu)成要件行為者，其當(dāng)然的理論歸結(jié)就是：間接正犯不屬于正犯，而是共犯。但是對(duì)于諸如利用無(wú)責(zé)任能力者、不知情者以及受強(qiáng)制者實(shí)施犯罪的場(chǎng)合解釋為教唆犯，明顯有違國(guó)民的處罰感情。至于在堅(jiān)持限制正犯概念的前提之下又例外地承認(rèn)間接正犯的做法，這很難說(shuō)其理論具有一貫性。而就擴(kuò)張的正犯概念來(lái)說(shuō)，存在的問(wèn)題更為明顯：（1）該說(shuō)立足于因果關(guān)系論中的條件說(shuō)，主張對(duì)結(jié)果賦予條件或者提供原因力的行為都是正犯，這樣就無(wú)限地?cái)U(kuò)大了正犯的范圍，而忽視了正犯與共犯在行為類型上的差異，這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。誠(chéng)如日本學(xué)者小野清一郎所言：自己去“殺人”的行為，與“教唆他人去殺人”的行為和“幫助他人殺人”的行為，無(wú)論如何不是同一種類型的行為——倫理性、類型性的區(qū)別。這不僅僅限于一些實(shí)定法形式上的區(qū)別，就是在日常生活用語(yǔ)的慣例中，在國(guó)民及社會(huì)的觀念上，也有明顯的區(qū)別。{4}（2）如前所述，實(shí)定法對(duì)于二者的處罰規(guī)定確有不同，特別是以正犯與幫助犯的處罰之差異更是顯著。但為什么會(huì)這樣呢？在這一點(diǎn)上，擴(kuò)張的正犯概念并不能提供合理的解釋和說(shuō)明。

　　由此，我們有必要另辟蹊徑，探求一種能夠說(shuō)明包括直接正犯、間接正犯以及共同正犯所有正犯在內(nèi)的正犯性，并能明確界分于共犯的學(xué)說(shuō)和標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，在原則上維持實(shí)行行為類型性觀念的基礎(chǔ)上，提倡一種“行為支配意義上的正犯概念”，具體來(lái)說(shuō)，在犯罪過(guò)程中居于核心地位，操縱、支配整個(gè)犯罪進(jìn)程的，就是正犯。其中，原則上，行為人親自實(shí)施構(gòu)成要件行為的，表明行為者直接支配了犯罪的構(gòu)成要件事實(shí)，是直接正犯。二人以上協(xié)同支持、相互利用，共同支配犯罪構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的，是（共謀）共同正犯。{5}而不親自實(shí)施構(gòu)成要件行為，但以他人的行為為中介，并對(duì)他人的構(gòu)成要件行為實(shí)施支配或者操縱的，進(jìn)而達(dá)到同自己實(shí)施構(gòu)成要件事實(shí)一樣的犯罪支配情狀的，是間接正犯。與之相對(duì)，在多人協(xié)同、聯(lián)動(dòng)實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，僅僅為構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)提供契機(jī)或條件，所起的只是誘發(fā)、促進(jìn)或者幫助作用，對(duì)犯罪進(jìn)程尚未達(dá)到支配情狀的，應(yīng)成立共犯。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行為支配意義上的正犯概念，在維持實(shí)行行為類型性觀念的基礎(chǔ)上，從規(guī)范的角度充實(shí)了正犯的概念，克服了限制的正犯概念和擴(kuò)張的正犯概念在說(shuō)明間接正犯和共犯界分問(wèn)題上的不夠圓滿，從而為正犯和共犯的區(qū)分提供了理論依據(jù)。

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　　從間接正犯理論的起源來(lái)看，通說(shuō)的解釋是：基于限制的正犯概念和共犯的極端從屬性說(shuō)的觀點(diǎn)，只有直接正犯者的行為具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，教唆者、幫助者才成立共犯；但將無(wú)責(zé)任的能力者當(dāng)作工具間接地實(shí)行犯罪時(shí)，既不符合直接正犯的條件，也不符合教唆犯、幫助犯的條件，從而導(dǎo)致處罰上之間隙。為了避免這種處罰上的間隙，就需要“間接正犯”的概念加以救濟(jì)。所以，“在過(guò)去，間接正犯原本不是正犯，只是補(bǔ)充地、例外地作為正犯處理的情形，是避免不處罰導(dǎo)致間隙出現(xiàn)的‘彌縫策’”{6}。我國(guó)學(xué)者黎宏教授稱之為“間接正犯替補(bǔ)論”{7}。根據(jù)間接正犯替補(bǔ)論，通常的考慮問(wèn)題的路徑是：在教唆犯不成立的場(chǎng)合，才考慮成立間接正犯?；谶@一思路，結(jié)合共犯的從屬性理論，教唆犯和間接正犯便呈現(xiàn)出此消彼長(zhǎng)的局面。例如，在利用無(wú)責(zé)任能力者的場(chǎng)合，若采用限制從屬性的立場(chǎng)，利用者就成立教唆犯。但如果采用極端從屬性的立場(chǎng)，利用者就不成立教唆犯，而成立間接正犯。

　　就大陸法系的德國(guó)、日本的學(xué)說(shuō)和判例來(lái)看，極端從屬性說(shuō)曾一度占據(jù)通說(shuō)地位，其原因在于：德國(guó)舊刑法典關(guān)于教唆犯的成立要件明確要求正犯者的“可罰的行為”的存在（第48條第1款），而日本刑法規(guī)定“教唆他人使之實(shí)行犯罪者”是教唆犯（第61條第1款），正因?yàn)榇?，在教唆犯的成立上，正犯的犯罪行為，亦即，完全符合犯罪成立要件的行為被認(rèn)為是有必要的。但到后來(lái)，共犯的從屬形式在理論上逐漸呈現(xiàn)出緩和的傾向：對(duì)于共犯的成立來(lái)說(shuō)，雖然“正犯行為”是必要的，但是“正犯行為者”則是不必要的。特別是自“限制從屬形式”被1943年修訂的《德國(guó)刑法典》加以明文規(guī)定以后{8}，限制從屬說(shuō)在德國(guó)學(xué)界逐漸取得通說(shuō)的地位。而在日本，學(xué)者們一般著眼于法典中的“使之實(shí)行”這一規(guī)定，而采用限制從屬性立場(chǎng)。{9}

　　在我國(guó)，傳統(tǒng)的通說(shuō)認(rèn)為，構(gòu)成共同犯罪主體的二人以上必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。具有刑事責(zé)任能力的人與無(wú)刑事責(zé)任能力的人共同實(shí)行構(gòu)成要件的行為時(shí)，不能成立共犯；不僅如此，有刑事責(zé)任能力教唆或者幫助無(wú)刑事責(zé)任能力的人實(shí)施犯罪時(shí)，不成立共同犯罪，教唆者或者幫助者按照間接正犯處理。{10}不難看出，我國(guó)傳統(tǒng)通說(shuō)實(shí)際上堅(jiān)持的是共犯的成立應(yīng)以正犯的行為具有“可罰性”之極端從屬性的立場(chǎng)，即在正犯者與教唆者之間僅有違法層面上的侵害法益的共同事實(shí)還不能成立共同犯罪；要成立共同犯罪，必須要求正犯者具備刑事責(zé)任能力等能夠?qū)ζ溆枰苑请y進(jìn)而實(shí)施處罰的責(zé)任要素，否則教唆者或者幫助者只能按照間接正犯進(jìn)行處罰。但鑒于極端從屬性說(shuō)存在的問(wèn)題和缺陷日益為人們所認(rèn)識(shí){11}，近期，越來(lái)越多的學(xué)者開始明確主張限制從屬性說(shuō)或者違法層面上的共同犯罪成立理論，如黎宏教授在其論著《刑法總論問(wèn)題思考》一書中明確指出：客觀主義刑法觀有關(guān)共同犯罪的一個(gè)基本原理是“違法具有連帶性，而責(zé)任則是個(gè)別的”，成立共同犯罪的場(chǎng)合，各共犯人是不是有責(zé)任，責(zé)任大小如何，也要根據(jù)各個(gè)共同犯罪人的個(gè)人情況加以判斷。既然正犯與共犯在責(zé)任的有無(wú)和大小方面不具有連帶性，正犯違法但不具有責(zé)任，而共犯（包括教唆犯）既違法又具有責(zé)任的情況，完全是可以存在的。{12}張明楷教授在其《刑法學(xué)》（第3版）一書中亦提出了同樣的主張：通常情況下，“二人以上”都是達(dá)到法定年齡，具有責(zé)任能力的人，因而“二人以上”都承擔(dān)責(zé)任。但是，“犯罪”具有不同的含義，故“共同犯罪”也可能具有不同的含義。事實(shí)上，存在著“二人以上”均承擔(dān)責(zé)任的共同犯罪和“二人以上”中僅有一部分人承擔(dān)責(zé)任的共同犯罪。換言之，現(xiàn)實(shí)中存在沒(méi)有達(dá)到法定年齡的人與達(dá)到法定年齡的人共同故意實(shí)施符合客觀構(gòu)成要件違法行為的現(xiàn)象。在這種情況下，雖然沒(méi)有達(dá)到法定年齡的人具有責(zé)任阻卻事由，但應(yīng)認(rèn)定其與達(dá)到法定年齡的人所實(shí)施的犯罪為共同犯罪。{13}由此看來(lái)，在我國(guó)，限制從屬性說(shuō)逐漸成為一種有力的學(xué)說(shuō)。筆者也認(rèn)為，較之于極端從屬性說(shuō)，限制從屬性說(shuō)更為可取，亦即，基于客觀主義的“違法性是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”原理，共犯的成立以正犯的行為客觀上具有侵害法益的違法性為已足，至于正犯者的責(zé)任情況如何，并不影響共犯的成立，而僅涉及正犯是否需要處罰的問(wèn)題。{14}

　　但是，在堅(jiān)持限制從屬的立場(chǎng)之前提下，究竟該采取什么樣的思路界分間接正犯與教唆犯的各自存在范圍呢？這無(wú)疑是個(gè)問(wèn)題。如前所述，學(xué)說(shuō)一般認(rèn)為，理論上承認(rèn)間接正犯的概念，主要旨在填補(bǔ)基于限制的正犯概念和極端從屬性的立場(chǎng)而導(dǎo)致出現(xiàn)的處罰漏洞。所以，從來(lái)的思路都是：首先考慮是否成立教唆犯。只有在教唆犯不成立時(shí)，才考慮是否成立間接正犯，亦即，“不能以教唆犯處罰的范圍=間接正犯”{15}。但在當(dāng)下，限制從屬性說(shuō)已居于通說(shuō)地位的背景下，倘若仍固守這一思路，就可能得出一些有違感情的錯(cuò)誤結(jié)論：諸如利用不具有辨別是非能力的人或者不知情者的場(chǎng)合、利用他人的錯(cuò)誤的場(chǎng)合，等等，由于中介者行為的客觀違法性不容否定，從而利用者應(yīng)成立教唆犯，而非間接正犯。在這一意義上說(shuō)，“不能以教唆犯處罰的范圍=間接正犯”這一共犯優(yōu)先、正犯位居其次的判斷思路是存在問(wèn)題的。有鑒于此，筆者以為，我們有必要樹立固有的正犯的概念及正犯優(yōu)越性的觀念，即不論是直接正犯、間接正犯還是共同正犯，他們都是固有的正犯、本來(lái)意義上的正犯，因而其判斷理當(dāng)是基礎(chǔ)性的、第一位的，并且應(yīng)優(yōu)先于共犯的判斷，這一點(diǎn)已逐漸得到學(xué)者們的廣泛的認(rèn)同。如日本學(xué)者山口厚教授指出，間接正犯是正犯，而所謂正犯，是作為本來(lái)的“一次的責(zé)任”的類型，該當(dāng)了各罪的構(gòu)成要件。作為以正犯為前提的從屬的參與形態(tài)的教唆犯、幫助犯，則處在這種“一次的責(zé)任”類型的后面，可以說(shuō)是派生的、從屬的“二次責(zé)任”的類型。{16}林干人教授也指出，間接正犯作為固有、本來(lái)的單獨(dú)正犯，其正犯性并非是因不屬于教唆犯、幫助犯這一消極理由而存在。相對(duì)于教唆犯、幫助犯而言，間接正犯的正犯性，進(jìn)行獨(dú)立、積極、第一次的判斷是必要的。{17}內(nèi)藤謙、大塚仁、野村稔等教授同樣指出：“以共犯概念為前提論及間接正犯中的正犯性的有無(wú)”，或者說(shuō)“因?yàn)椴皇枪卜?，所以才是正犯，很難說(shuō)基于適當(dāng)?shù)乃伎柬樞颉?。在邏輯上，正犯概念?yīng)該先行于共犯概念，應(yīng)積極地賦予間接正犯以正犯性的根據(jù)。{18}由此可以得出結(jié)論，關(guān)于正犯與共犯的關(guān)系，正確的思考方式應(yīng)當(dāng)是：首先基于正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，考慮是否成立（間接）正犯；只有在不構(gòu)成（間接）正犯的情況下，才考慮有無(wú)成立共犯（教唆犯）的可能，而不是相反。{19}

　　三、間接正犯與教唆犯界分的基準(zhǔn)

　　圍繞著間接正犯的界分的問(wèn)題，亦即，在背后者以他人為媒介間接地實(shí)現(xiàn)犯罪目的場(chǎng)合，何種情況下成立間接正犯，何種情況下成立教唆犯，學(xué)界向來(lái)都是學(xué)說(shuō)林立，歧見紛呈，主要有（1）從被利用人一方的工具性特征加以考察的“工具說(shuō)”；（2）從和直接正犯沒(méi)有什么兩樣的實(shí)行行為的角度加以考察的“實(shí)行行為說(shuō)”；（3）從被利用人一方缺乏規(guī)范障礙這一點(diǎn)加以考察的“規(guī)范障礙說(shuō)”；以及（4）從利用者對(duì)被利用者的行為具有實(shí)質(zhì)的支配性加以考察的“行為支配說(shuō)”等幾種學(xué)說(shuō)。{20}

　?。ㄒ唬┕ぞ哒f(shuō)、實(shí)行行為說(shuō)、規(guī)范障礙說(shuō)檢討

　　工具說(shuō)，亦稱道具理論，是關(guān)于間接正犯的正犯性問(wèn)題的最傳統(tǒng)、最古老的學(xué)說(shuō)，在德國(guó)曾是一種有力的學(xué)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，被利用者如同刀槍棍棒一樣，只不過(guò)是利用者的工具；既然利用刀槍棍棒的情形是正犯，將人當(dāng)作如同刀槍棍棒一樣的“工具”使用的場(chǎng)合，亦同樣成立正犯（M. E. Mayer等）。{21}但人畢竟是人，有根據(jù)自己的意思獨(dú)自行動(dòng)的一面，所以，人，與槍或者刀擁有同樣的意義而變成工具的情形，幾乎是不存在的。{22}

　　以往的實(shí)行行為說(shuō)（通說(shuō)）從形式的構(gòu)成要件的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為直接正犯是親自直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的人，因而具有實(shí)行行為性；而對(duì)于間接正犯的場(chǎng)合，利用者雖未直接實(shí)施構(gòu)成要件的行為，但其利用諸如無(wú)責(zé)任能力者、不知情者等具有特別情事的人為媒介，間接地實(shí)行犯罪這一點(diǎn)，同直接正犯并無(wú)質(zhì)的差別，也應(yīng)肯定其行為的實(shí)行性。而對(duì)于教唆犯等共犯來(lái)說(shuō)，則是對(duì)正犯實(shí)行行為提供方便的人，其行為不具有實(shí)行行為性。但是實(shí)行行為概念的內(nèi)涵本身一直并不明晰，僅僅根據(jù)“實(shí)施實(shí)行行為的人是正犯，而為實(shí)施實(shí)行行為的人提供方便的是共犯”的形式標(biāo)準(zhǔn)，并不能將正犯與共犯區(qū)別開來(lái)。為此，有力的學(xué)說(shuō)主張應(yīng)加上實(shí)質(zhì)上的結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性、蓋然性這一事實(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，亦即，在背后利用者的行為中，客觀上具有引起被利用者實(shí)現(xiàn)一定犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，就是正犯。否則就是教唆犯。{23}該說(shuō)受到的批判是：在間接正犯的場(chǎng)合，導(dǎo)致構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性一般并非是背后者的利用行為，而是被利用者的導(dǎo)致構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的工具行為。所以，依照上述觀點(diǎn)，就可能得出因利用行為本身不具有導(dǎo)致構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性而將其認(rèn)定為共犯，終究回歸到間接正犯不要說(shuō)上面。{24}

　　目前，較為有力的學(xué)說(shuō)是規(guī)范障礙說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，間接正犯雖屬正犯，但有類似共犯的性質(zhì)，即都是通過(guò)他人來(lái)實(shí)現(xiàn)自己犯罪的目的，區(qū)別兩者的基準(zhǔn)在于：被利用者是否為利用者實(shí)現(xiàn)犯罪之規(guī)范障礙。具體言之，對(duì)于有責(zé)任能力者，法秩序會(huì)期待其規(guī)避違法行為而實(shí)施合法行為。對(duì)于具有這一期待可能者，則具有抑制其惡的行為動(dòng)機(jī)而形成善的行為動(dòng)機(jī)的能力。所以，從法秩序的角度來(lái)看，能夠給予這種期待的人，對(duì)于利用者而言，便成為其“犯罪實(shí)現(xiàn)上的規(guī)范障礙”。如果被利用者不可能成為犯罪實(shí)現(xiàn)的規(guī)范障礙者，利用者的利用行為，與自己親自實(shí)施犯罪并無(wú)二致，足以認(rèn)定其行為的正犯性。反之，在被利用者成為規(guī)范障礙的情況下，利用者的行為，并不能同自己親自實(shí)施犯罪作同樣的評(píng)價(jià)，因而，應(yīng)成立共犯。{25}該說(shuō)由西原春夫教授倡導(dǎo)，并得到曾根威彥、山中敬一等學(xué)者的支持。我國(guó)學(xué)者黎宏教授也主張此一見解：“間接正犯的理論基礎(chǔ)，即間接正犯之所以成立正犯，是因?yàn)槠浔旧硭鶎?shí)施的行為具有正犯的實(shí)行行為的性質(zhì)，其典型特征是，被利用人在利用人所追求的犯罪方面，屬于沒(méi)有‘規(guī)范障礙’的犯罪工具，這也是判斷利用人是成立間接正犯還是共犯的關(guān)鍵”{26}。

　　應(yīng)當(dāng)說(shuō)，規(guī)范障礙說(shuō)的問(wèn)題是明顯的：（1）（間接）正犯的正犯性及其與共犯的界分，原本涉及的是正犯何以具有實(shí)行行為性，共犯行為何以不具有實(shí)行行為性，這本是從行為人自身的情事出發(fā)加以客觀判斷的問(wèn)題，但規(guī)范障礙說(shuō)卻立足于中介者一方的主觀的責(zé)任情事來(lái)說(shuō)明背后者的正犯性，而忽視背后者的行為自身對(duì)法益侵害后果的作用和意義，很難說(shuō)是適當(dāng)?shù)摹＃?）規(guī)范障礙說(shuō)考慮問(wèn)題的大體方向是：如果中介者不存在規(guī)范障礙（無(wú)責(zé)任能力或者不了解犯罪事實(shí)），背后者成立間接正犯。如果中介者存在著規(guī)范障礙，就成立共犯。這實(shí)際上是“從極端的共犯從屬性出發(fā)，將重點(diǎn)過(guò)于置于利用行為的‘非共犯性’的一面了”{27}，而對(duì)積極正犯性之理論根據(jù)并未作充分的說(shuō)明。（3）從判例的態(tài)度來(lái)看，中介者有規(guī)范障礙的場(chǎng)合，背后者并非完全沒(méi)有成立間接正犯的余地。例如，日本曾發(fā)生了一起“養(yǎng)父利用養(yǎng)女實(shí)施盜竊”的事案：在養(yǎng)女不順從自己的意志時(shí)，養(yǎng)父就對(duì)其實(shí)施煙火燙臉或者用螺絲刀戳臉的暴行以使其順從，在其后來(lái)命令該養(yǎng)女實(shí)施盜竊時(shí)，該養(yǎng)女基于對(duì)養(yǎng)父平日的暴行的恐懼而實(shí)施了盜竊。對(duì)此，日本最高法院判決表示，“由于利用的是自己日常的行動(dòng)使對(duì)方感到恐懼進(jìn)而壓制了對(duì)方意志的養(yǎng)女實(shí)施盜竊，即便該養(yǎng)女當(dāng)時(shí)具有善惡是非的判斷能力，也認(rèn)定養(yǎng)父成立盜竊罪的間接正犯”{28}。在該案中，養(yǎng)女對(duì)于是否實(shí)施盜竊行為仍具有二定的意思自由（因?yàn)楫?dāng)時(shí)可以向警察或者其他人求助），應(yīng)肯定其具有規(guī)范障礙，所以是正犯，只因其未達(dá)法定責(zé)任年齡不承擔(dān)刑事責(zé)任而已。在這一意義上說(shuō)，規(guī)范障礙說(shuō)并不能說(shuō)明所有可能成立間接正犯的情形。（4）從規(guī)范障礙說(shuō)的理論起源來(lái)看，其主要是為了解釋間接正犯的正犯性根據(jù)而被倡導(dǎo)的學(xué)說(shuō)，但這種將規(guī)范障礙視作正犯之開端思考問(wèn)題的做法，并不符合正犯之實(shí)體。因?yàn)橐?guī)范障礙說(shuō)并不能對(duì)同屬于正犯范疇的直接正犯、（共謀）共同正犯的正犯性提供理論根據(jù)。其結(jié)局就是，在正犯與共犯界分上，可能就具有多重性的標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是不能被贊同的。所以，在理論上謀求一種具有普適性、能夠說(shuō)明所有類型的正犯的正犯性根據(jù)，并能準(zhǔn)確地界分于共犯的學(xué)說(shuō)或者標(biāo)準(zhǔn)是非常必要的。

　?。ǘ┬袨橹湔f(shuō)及其妥當(dāng)性

　　以往的工具說(shuō)基于直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的中介者是按照背后利用者的意思實(shí)施違法行為的，才將中介者解釋為“工具”，背后的利用者是正犯。但實(shí)質(zhì)上，這種場(chǎng)合毋寧說(shuō)是因幕后的利用者對(duì)直接行為者的支配而成為正犯?；诖?，從利用者對(duì)被利用者的行為是否具有支配性來(lái)說(shuō)明正犯的“行為支配說(shuō)”便隨之登場(chǎng)。{29}該說(shuō)發(fā)軔于德國(guó)，并在目前居于通說(shuō)地位。該說(shuō)的基本主張是：行為支配就是在表明正犯是誰(shuí)時(shí)的指導(dǎo)原理，而誰(shuí)是正犯，誰(shuí)是共犯，主要取決于誰(shuí)在犯罪進(jìn)程中居于實(shí)質(zhì)性的支配地位。其中，凡是能夠以自己的意思駕馭、主導(dǎo)、操縱整個(gè)犯罪流程的，從而將結(jié)果的發(fā)生牢牢掌控在自己手中的，就是正犯。凡是對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)僅僅起誘發(fā)、啟動(dòng)或促進(jìn)等參與作用的，而不能對(duì)犯罪進(jìn)程實(shí)行支配的，就是共犯。所以，正犯是犯罪進(jìn)程中的關(guān)鍵人物、核心角色，共犯則是次要人物，邊緣角色。根據(jù)正犯對(duì)犯罪的支配的具體樣態(tài)，該說(shuō)的集大成者洛克辛教授認(rèn)為，“犯罪支配”具體包括以下三種正犯樣態(tài)：（1）作為行為支配的直接正犯。在直接正犯中，由行為者直接、單獨(dú)地通過(guò)實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為而獲得支配。（2）作為意志支配的間接正犯。亦即犯罪的參與者之間具有縱向的前后關(guān)系存在時(shí)，背后者利用意志力量操縱中介者實(shí)施構(gòu)成要件行為，進(jìn)而達(dá)到一個(gè)跟親自實(shí)行構(gòu)成要件該當(dāng)性為等價(jià)的犯罪支配情狀。（3）作為功能性犯罪事實(shí)支配的共同正犯。共同正犯是通過(guò)分工實(shí)施而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，亦即具有對(duì)等的橫向參與關(guān)系的多數(shù)參與者，主觀上相互聯(lián)絡(luò)，客觀上有功能（行為）的分擔(dān)（即便沒(méi)有參與犯罪的實(shí)行），彼此協(xié)力、互為補(bǔ)充，共同支配整體犯罪的進(jìn)程。{30}

　　在日本，當(dāng)代的主流學(xué)說(shuō)是行為支配說(shuō)，其主張者主要有大谷實(shí)、西田典之、高橋則夫、金光旭等教授。如大谷教授指出，將間接正犯和直接正犯同等看待的根據(jù)在于，利用人按照自己的意思對(duì)被利用人的動(dòng)作或者行為進(jìn)行支配，也就是按照自己的愿望進(jìn)行驅(qū)使，以實(shí)現(xiàn)其所預(yù)期的犯罪目的，因此，實(shí)質(zhì)上，行為支配說(shuō)是妥當(dāng)?shù)?。{31}西田教授在其所著的《刑法總論》一書中也旗幟鮮明地表明了其行為支配說(shuō)的立場(chǎng)所謂正犯，是指對(duì)于構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的實(shí)現(xiàn)居于支配性地位者，在這一意義上來(lái)說(shuō)，本書支持行為支配說(shuō)?！眥32}

　　在我國(guó)，近期提倡行為支配說(shuō)的學(xué)者也不乏其人，張明楷、陳興良二位教授便是重要代表。張教授指出，在正犯與共犯的區(qū)分上，犯罪事實(shí)支配理論具有可取性。亦即，行為人自己直接支配構(gòu)成要件事實(shí)的（直接正犯），或者通過(guò)支配他人的行為進(jìn)而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件事實(shí)的（間接正犯），以及在共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件事實(shí)的過(guò)程中居于支配地位的（共同正犯），都是正犯。{33}陳教授在其新著《教義刑法學(xué)》中指出支配說(shuō)從利用者對(duì)被利用者實(shí)質(zhì)的支配關(guān)系上來(lái)論證間接正犯的正犯性，是較為可取的一種學(xué)說(shuō)。”{34}

　　筆者認(rèn)為，關(guān)于間接正犯的正犯性及其與教唆犯的區(qū)分，立足于背后者一方立場(chǎng)的行為支配說(shuō)是可取的。個(gè)中緣由還是在于：（1）間接正犯作為本來(lái)意義上的正犯，必須從固有之正犯概念論證間接正犯的正犯性。{35}所以，在其正犯性的判斷方法上，應(yīng)是立足于其自身的立場(chǎng)，其他的判斷方法或者標(biāo)準(zhǔn)都是下位的。行為支配說(shuō)正是立足于背后者一方的立場(chǎng)而非中介者一方的立場(chǎng)，從客觀上存在的犯行支配的事實(shí)來(lái)說(shuō)明背后者的正犯性，符合“正犯優(yōu)先性”這一觀念。（2）相對(duì)于其他學(xué)說(shuō)而言，行為支配說(shuō)可以對(duì)包括直接正犯、間接正犯、（共謀）共同正犯在內(nèi)的所有類型正犯的正犯性提供合理的理論根據(jù)，并能為所有類型的正犯及共犯提供統(tǒng)一的界分標(biāo)準(zhǔn)，因而具有適用上的普適性。所以結(jié)論是：原則上，在犯罪過(guò)程中，直接、獨(dú)立地支配構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的，是正犯。但即便非行為人獨(dú)立、自由地對(duì)構(gòu)成要件事實(shí)予以支配，但若其將他人當(dāng)作犯罪工具加以支配，并將結(jié)果牢牢掌控在自己的手中，進(jìn)而達(dá)到一種如同自己實(shí)施犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的情狀，也應(yīng)肯定其具有正犯性，構(gòu)成間接正犯。所以說(shuō)，間接正犯和直接正犯同等評(píng)價(jià)的根據(jù)終究還在于行為人是否以自己的犯罪意思對(duì)該當(dāng)構(gòu)成要件的事實(shí)或者犯罪進(jìn)程實(shí)現(xiàn)了支配。有鑒于此，在背后者利用、誘致中介者犯罪的場(chǎng)合，如果背后者利用自己的意志力量，駕馭、操縱或者控制著中介者的行為，實(shí)質(zhì)地支配犯罪進(jìn)程，進(jìn)而導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的，就是間接正犯；反之，如果背后者僅僅對(duì)中介者的行為給予一定程度的促進(jìn)或者影響，但沒(méi)有在實(shí)質(zhì)上支配了構(gòu)成要件事實(shí)實(shí)現(xiàn)的，就是教唆犯。

　?。ㄈ┬袨橹涞呐袛嗖牧?/p>

　　行為支配說(shuō)雖然提出了規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，但如果不進(jìn)一步明確背后者的行為支配的確定該具備什么樣的條件或者標(biāo)準(zhǔn)，而只是簡(jiǎn)單地說(shuō)背后者有行為支配時(shí)，就成立間接正犯；反之，就成立教唆犯，這還是有其不明確性的一面，并沒(méi)有真正解決問(wèn)題。所以，有必要就背后者的“行為支配”有無(wú)的判斷根據(jù)加以明確。在這一點(diǎn)上，日本學(xué)者山口厚教授基于行為人具有自我答責(zé)性見地出發(fā)的“溯及禁止論”{36}的判斷方法具有啟發(fā)性。該說(shuō)認(rèn)為，在介入者對(duì)結(jié)果具有答責(zé)性時(shí)，在該限度內(nèi)就排除他人的支配觀念，因具備該答責(zé)性的行為惹起的結(jié)果，不應(yīng)評(píng)價(jià)為“在他人的支配下惹起的結(jié)果”，而應(yīng)評(píng)價(jià)為“基于自己的責(zé)任惹起的結(jié)果”。在這一意義上，介入因果過(guò)程的他人如果對(duì)惹起的結(jié)果具有答責(zé)性，那么，該行為人對(duì)惹起的結(jié)果就具有支配性。在這一論述的基礎(chǔ)上，山口教授指出，基本上，對(duì)構(gòu)成要件的結(jié)果惹起是否具有故意就成為判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體言之，當(dāng)有故意行為介入時(shí)，不能將構(gòu)成要件的結(jié)果歸屬于該故意行為背后的行為，從而否定背后者的行為支配性。{37}不難看出，“溯及禁止論”首先著眼于結(jié)果，考慮介入者這一方所具有的情事（對(duì)該結(jié)果的惹起是否有故意），進(jìn)而回溯背后者的行為支配性的有無(wú)，因而頗具特色。

　　但問(wèn)題是，故意行為的介入未必否定背后者有成立間接正犯的可能。例如，在前述的養(yǎng)父利用12周歲的養(yǎng)女實(shí)施盜竊的事案中，養(yǎng)女對(duì)盜竊主觀上是有故意的，事實(shí)上，即便是該養(yǎng)女已滿14周歲，利用者仍然可以成立間接正犯。所以，否定背后者成立正犯的理由并不是故意行為的介入，而是“自由意思的決定的介入”{38}。易言之，如果介入者的意思自由受到限制，就不能承認(rèn)背后者的行為支配性。當(dāng)然，這里所說(shuō)的“限制”至少要求是一種高度的限制。因?yàn)?，如果介入者的意思自由僅僅受到輕度或者一般程度的限制，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是介入者對(duì)惹起的構(gòu)成要件結(jié)果具有實(shí)質(zhì)上的支配性，背后者不成立間接正犯。論述至此，可以得出結(jié)論：背后者行為支配的有無(wú)取決于惹起結(jié)果的介入者的意思自由是否受到了高度的限制或者絕對(duì)的壓制。在此，試舉例加以說(shuō)明：甲拿槍頂著乙的后腦勺，威脅乙如其不殺掉丙，就將其殺害，乙被逼無(wú)奈殺死丙。本事案中，表面上看，殺害丙的是乙，但在當(dāng)時(shí)情形下，由于丙受制于甲的暴力強(qiáng)制，其自由意思因此完全喪失，從而可以認(rèn)為是背后者甲實(shí)質(zhì)上操縱了整個(gè)犯罪流程，因而，甲成立間接正犯。相反，如果甲當(dāng)時(shí)只是對(duì)乙說(shuō)，你要是現(xiàn)在將丙殺了，我就免去你所欠的10萬(wàn)元債務(wù)。要不然，就請(qǐng)馬上還錢。但乙無(wú)力還債，于是便將丙殺害了。在這種場(chǎng)合下，甲為了達(dá)到利用乙殺害丙的目的，對(duì)乙可謂是威逼利誘。但很顯然，甲的威脅、引誘行為并不足以壓制乙的意思自由，從而，丙被殺害的這一結(jié)果終究還是在乙的支配領(lǐng)域內(nèi)所引起的，這樣的話，回溯至此前甲的行為，所起的作用只不過(guò)誘發(fā)了甲的殺人行為的實(shí)施而已，從而，應(yīng)否定甲的行為支配性，因而甲成立教唆犯，乙是直接正犯。

　　四、行為支配說(shuō)的貫徹：以介入行為的類型為視角

　　以下，立足于行為支配說(shuō)的立場(chǎng)，以中介者介入行為的類型認(rèn)定中爭(zhēng)議較大的若干情形為視點(diǎn)，結(jié)合具體的事例，就背后者是成立間接正犯還是教唆犯的問(wèn)題加以具體研討。

　　（一）無(wú)責(zé)任能力者行為的介入

　　由于無(wú)責(zé)任能力者（例如幼兒、嚴(yán)重精神病患者）缺乏是非辨別和控制自己行為的能力，不具有自我意思決定和自主支配行動(dòng)的自由，因而，在利用、誘致這種無(wú)責(zé)任能力者實(shí)施一定違法行為的場(chǎng)合，應(yīng)肯定背后者的行為支配性而認(rèn)定成立間接正犯，這一點(diǎn)在學(xué)界并不存在什么爭(zhēng)議。但需要研討的是：類似教唆具有大是大非的分辨能力及一定的控制能力的刑事法上的未成年者（如十二三周歲的人）實(shí)施諸如殺人、搶劫或者盜竊等犯罪行為的場(chǎng)合，是成立間接正犯還是教唆犯呢？對(duì)此，學(xué)界存在著兩種截然對(duì)立的見解：一種見解認(rèn)為，即便是無(wú)責(zé)任能力者，只要能夠辨明是非、能夠親自實(shí)施實(shí)行行為，使之實(shí)行犯罪的就該成立教唆犯。{39}另一種見解則認(rèn)為，所謂精神的道德的成熟是非常含糊的概念，不僅實(shí)務(wù)上判斷極為困難，而且也違背把責(zé)任能力限定于整齊劃一以上的旨趣。{40}我國(guó)傳統(tǒng)的刑法通說(shuō)理論也無(wú)爭(zhēng)議地認(rèn)為，只有達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人才能成立共犯。教唆十二三周歲的人實(shí)施犯罪時(shí)，由于所教唆的對(duì)象屬于未達(dá)法定刑事責(zé)任年齡的人，因而不能與教唆人構(gòu)成共同犯罪。教唆人按照間接正犯處理。{41}我國(guó)司法實(shí)踐也表達(dá)了這種立場(chǎng)。{42}

　　在筆者看來(lái)，上述第一種見解是妥當(dāng)?shù)?，理由在于以下兩點(diǎn)：（1）十二三周歲的人已具有相當(dāng)程度的是非辨別能力和意志控制能力，對(duì)于殺人、搶劫乃至于盜竊行為的非道義性和非法性都有著較為清楚的認(rèn)識(shí)，因此，很難肯定背后者對(duì)該少年的違法事實(shí)具有優(yōu)越支配性，從而肯定背后者的正犯性極其牽強(qiáng)。（2）基于前述的筆者主張的共犯從屬性或者違法層面上共犯成立理論的立場(chǎng)，共犯的成立只要在違法性上具有共同性，亦即，只要二人之間具有共同的侵害法益事實(shí)即可，至于各行為人的責(zé)任情況如年齡、精神狀態(tài)等情況如何一般并不影響共犯的成立，而只涉及是否需要承擔(dān)責(zé)任和受處罰的問(wèn)題。所以，在利用、誘致十二三周歲的少年實(shí)施殺人、強(qiáng)奸、搶劫、盜竊等危害行為的場(chǎng)合，由于不能否定他們行為的違法性，所以，二者應(yīng)成立共同犯罪，背后者成立教唆犯，該少年成立正犯，但因少年未達(dá)法定刑事責(zé)任年齡，缺乏有責(zé)性，不負(fù)刑事責(zé)任。

　　盡管如此，這并不意味著在限制的從屬形式下，利用刑事法上的未成年者實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的，就一定成立間接正犯。根據(jù)正犯優(yōu)先及行為支配意義上的正犯概念，如能肯定背后者對(duì)刑事未成年人具有犯行支配的場(chǎng)合，例如，背后者對(duì)刑事未成年人實(shí)行壓制，使其喪失自由意志進(jìn)而惹起結(jié)果時(shí)，則不能將結(jié)果歸于受強(qiáng)制的中介者，背后者應(yīng)成立間接正犯。

　?。ǘ┻^(guò)失行為的介入

　　在他人的過(guò)失行為介入的場(chǎng)合，背后者是成立間接正犯還是教唆犯，理論上一直有爭(zhēng)論。常被用來(lái)討論的典型例子就是，醫(yī)生利用護(hù)士，讓其給患者注射摻有烈性毒藥的情形。對(duì)此，通說(shuō)認(rèn)為，利用者成立間接正犯。不僅實(shí)行行為說(shuō)論者主張這一結(jié){43}，行為支配說(shuō)以及規(guī)范障礙說(shuō)學(xué)說(shuō)內(nèi)部也有人支持這一結(jié)論。例如，行為支配說(shuō)一般認(rèn)為，由于背后者存在故意，從而可以認(rèn)定背后者的行為中存在優(yōu)越的支配性，因而作為背后者的醫(yī)生應(yīng)成立殺人罪間接正犯。{44}規(guī)范障礙說(shuō)論者西原春夫教授認(rèn)為：“過(guò)失，意指一般人只要盡通常的必要的注意義務(wù)，就可以避免結(jié)果的發(fā)生，所以能夠肯定過(guò)失行為者存在規(guī)范障礙。但是，在被利用者因利用者的利用行為實(shí)際陷入過(guò)失的狀態(tài)導(dǎo)致犯罪事實(shí)實(shí)現(xiàn)的場(chǎng)合，就可以承認(rèn)利用者一方對(duì)被利用者一方的利用關(guān)系。所以，將有過(guò)失者的利用認(rèn)定為間接正犯的通說(shuō)是妥當(dāng)?shù)??！眥45}另一種有力的見解認(rèn)為，這種場(chǎng)合應(yīng)成立教唆犯。如內(nèi)藤謙教授認(rèn)為，如果護(hù)士注意的話，就應(yīng)考慮有過(guò)失行為的存在，由于有回避結(jié)果的可能性，所以，認(rèn)定醫(yī)生成立間接正犯是有疑問(wèn)的，妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論便是醫(yī)生成立故意殺人的教唆，護(hù)士成立業(yè)務(wù)上的過(guò)失致死罪（當(dāng)然，這是以承認(rèn)對(duì)過(guò)失犯可以實(shí)施故意的教唆為前提的）。{46}中義勝教授認(rèn)為，之所以成立教唆犯，其實(shí)質(zhì)根據(jù)在于：利用過(guò)失行為同利用工具并不能等同視之。{47}值得玩味的是，同是規(guī)范障礙說(shuō)卻能推導(dǎo)出這種情形成立教唆犯的結(jié)論：只要有過(guò)失這樣的責(zé)任存在，就不論這一行為是否成立犯罪，都已經(jīng)表現(xiàn)出是一種規(guī)范的主體，在介入這一行為的場(chǎng)合，就具有規(guī)范的障礙，因而成立教唆犯。{48}

　　筆者以為，本事案中的背后者即醫(yī)生應(yīng)構(gòu)成殺人罪的間接正犯，理由如下：（1）護(hù)士當(dāng)時(shí)對(duì)于醫(yī)生的“借刀殺人”的計(jì)劃并不知情，雖說(shuō)護(hù)士在主觀上可能存在過(guò)失，但即便這樣，過(guò)失行為人的意思自由程度弱，依據(jù)規(guī)范意識(shí)的抵抗力不充分，因而容易被他人當(dāng)成工具加以利用。實(shí)際上，正是醫(yī)生利用了其在業(yè)務(wù)上地位的優(yōu)越性以及基于護(hù)士對(duì)其業(yè)務(wù)之通常信任，將護(hù)士當(dāng)作工具，才最終實(shí)現(xiàn)了“借刀殺人”之計(jì)劃。所以，應(yīng)肯定背后者對(duì)中介者的過(guò)失行為具有優(yōu)越支配性。（2）通常意義上的教唆，意指使沒(méi)有犯罪決意的人產(chǎn)生犯罪決意，并使之實(shí)行犯罪。正因?yàn)榇?，理論上一般將教唆犯稱為“造意犯”，在這一意義上說(shuō)，承認(rèn)過(guò)失行為的教唆，與通常觀念上的教唆的意義相去甚遠(yuǎn)。（3）“如果不認(rèn)定醫(yī)生成立間接正犯，只要采取共犯從屬性說(shuō)，就不得不認(rèn)定醫(yī)生成為構(gòu)成正犯者的護(hù)士的業(yè)務(wù)上過(guò)失致死罪的教唆犯，盡管其主觀上具有殺人的故意，但其法定刑也必須依照過(guò)失犯的法定刑加以處斷，這很難說(shuō)是具體的妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。但是，從另一面來(lái)說(shuō)，假定承認(rèn)教唆過(guò)失犯的基礎(chǔ)上作為故意犯進(jìn)行處罰，則正犯是較輕的過(guò)失犯，教唆犯是較重的故意犯，然而，本來(lái)應(yīng)從屬于正犯的故意的教唆犯所受到的刑罰反而更重，這就產(chǎn)生了完全相反的不均衡之情形。而作為類型的共犯所受到的處罰比正犯更重這一不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論也應(yīng)予以否定。”{49}由上分析，妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論應(yīng)是，利用過(guò)失行為的場(chǎng)合，背后者構(gòu)成獨(dú)立的間接正犯，被利用者成立過(guò)失犯，這當(dāng)然地是以刑法對(duì)該種犯罪的過(guò)失犯作了處罰規(guī)定為前提。

　?。ㄈ┹p罪故意行為的介入

　　常舉的例子就是：A明知C坐在自家的貴重財(cái)物的后面，唆使不知情的B開槍毀壞貴重財(cái)物，B開槍造成C的死亡。這種情形下，介入者B構(gòu)成輕罪的正犯，背后者該承擔(dān)什么樣的罪責(zé)呢？對(duì)此，學(xué)界存在分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，背后者應(yīng)成立教唆犯。如主張規(guī)范障礙說(shuō)的西原春夫教授認(rèn)為，介入者盡管沒(méi)有實(shí)施重罪的故意，但并非沒(méi)有任何犯罪的故意，而是具有輕罪的故意，因而可以肯定其存在規(guī)范的障礙，所以只能認(rèn)定背后者成立教唆犯。{50}另有學(xué)者認(rèn)為，在不過(guò)是唆使他人毀壞財(cái)物的場(chǎng)合，是否實(shí)施毀壞行為則委任于直接行為者的自由意思，從而，不能說(shuō)背后者支配了這一行為。所以，以殺人罪的教唆犯處理較為妥當(dāng)。在這種場(chǎng)合，從教唆是使他人產(chǎn)生故意這一理解出發(fā)，按殺人罪的教唆犯處理未免有些牽強(qiáng)，但是，如果將教唆理解為使他人產(chǎn)生意思的話，我想作為教唆犯處理是妥當(dāng)?shù)?。特別是，從作為教唆犯的基礎(chǔ)的限制從屬性立場(chǎng)出發(fā)，這種場(chǎng)合，按殺人罪的教唆犯處理，是一貫的做法。{51}另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，背后者應(yīng)構(gòu)成間接正犯。該說(shuō)主要為行為支配說(shuō)所主張，中介者B具有毀壞財(cái)物的故意，并無(wú)殺人的故意，即對(duì)于殺人行為來(lái)說(shuō)陷入了錯(cuò)誤，因而就殺人的重罪而言，B僅僅只是工具而已，其的行為被背后者A所支配，所以A構(gòu)成殺人罪的間接正犯。{52}應(yīng)注意的是，黎宏教授基于規(guī)范障礙說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為利用他人輕罪的故意實(shí)施重罪的場(chǎng)合，中介者在輕罪事實(shí)的限度內(nèi)具有規(guī)范障礙，但對(duì)于背后者的重罪的故意意圖，中介者一無(wú)所知，所以中介者只是單方面地被背后者利用而已，所以，應(yīng)成立間接正犯{53}，很顯然，這一結(jié)論正好與上述的日本規(guī)范障礙說(shuō)論者的結(jié)論相反。

　　筆者以為，立足于行為支配說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，應(yīng)肯定背后者成立間接正犯，具體來(lái)說(shuō)，A成立故意殺人罪的間接正犯，B構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的直接正犯，具體分析如下：設(shè)例中，中介者B的輕罪決意的產(chǎn)生及隨后的輕罪行為的實(shí)施是基于A的教唆行為所致，但由于B本人對(duì)于這一行為本身完全具有意思決定的自由，即是否要實(shí)施毀壞C 家貴重的財(cái)物行為，完全是在本人的支配領(lǐng)域內(nèi)，因而成立故意毀壞財(cái)物罪的直接正犯。但對(duì)于A主觀上利用B實(shí)施殺人重罪的事實(shí)，B實(shí)際上是不知情的。因而，就導(dǎo)致的殺人重罪這一構(gòu)成要的結(jié)果而言，B缺乏意思決定的自由，其只不過(guò)是背后者A 的利用“工具”而已，即A對(duì)B的行為所惹起的殺人結(jié)果具有單方面的支配性，所以A 成立殺人罪的間接正犯。

　?。ㄋ模坝泄室獾墓ぞ摺钡慕槿?/p>

　　刑法當(dāng)中，有的犯罪的成立除了要求行為人有故意之外，還要求行為人必須有特定的目的，或者要求行為人具有一定的身份。所謂有故意的工具，就是指被利用者雖然有責(zé)任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。前者如甲以牟利的目的利用沒(méi)有牟利目的的乙傳播淫穢物品。這種場(chǎng)合下，由于乙不知道甲主觀上具有牟利的目的，因而，可以認(rèn)為甲支配了通過(guò)傳播淫穢物品達(dá)到牟利目的的犯罪事實(shí)，成立傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯，這一點(diǎn)在理論上并不存在什么爭(zhēng)議。

　　問(wèn)題往往出現(xiàn)在后一種情形，其適例就是具有國(guó)家工作人員身份的丈夫向不具有國(guó)家工作人員身份的妻子說(shuō)明事實(shí)真相以后，讓其收受賄賂。這種情況下，丈夫是成立間接正犯還是教唆犯呢？這在學(xué)界存在著較大的分歧：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于妻子欠缺該當(dāng)受賄罪的構(gòu)成要件的身份。因此，不論采用何種從屬性說(shuō)，丈夫都不能成立教唆犯。所以，丈夫構(gòu)成受賄罪的間接正犯，妻子成立幫助犯，這在日本及我國(guó)都居通說(shuō)地位。{54}第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，沒(méi)有身份的人雖然不具有犯罪構(gòu)成所要求的身份，但具有犯罪的故意，可以認(rèn)定其有規(guī)范的障礙，完全可能形成制止自己的行為的反對(duì)動(dòng)機(jī)。因而，丈夫是教唆犯，妻子是幫助犯。{55}第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于這種情況下，作為國(guó)家工作人員的妻子能充分理解自己行為的意義，很難說(shuō)是在丈夫的支配下實(shí)施該行為，因而，應(yīng)構(gòu)成共謀共同正犯。{56}第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，此種情形可以根據(jù)妻子的參與方式加以解決。在能夠確定丈夫單方面地支配了妻子的行為的場(chǎng)合，可以說(shuō)丈夫是間接正犯，妻子是幫助犯。但夫妻二人在受賄過(guò)程中，對(duì)等地發(fā)生作用的場(chǎng)合，相互配合、相互支持和利用，共同引起了受賄罪的犯罪結(jié)果，二人成立受賄罪的共同犯罪。{57}

　　筆者以為，上述幾種觀點(diǎn)均有值得商榷的余地。第一種觀點(diǎn)存在的問(wèn)題是，作為媒介者的妻子已經(jīng)知曉收受賄賂的真相，并基于自己的自由意思協(xié)力于具有身份者的丈夫，可以排除丈夫?qū)ζ拮有袨榈膯畏矫嬷?，所以，將其作為“道具”這一點(diǎn)是存在疑問(wèn)的。{58}就第二種觀點(diǎn)來(lái)看，實(shí)際上肯定了“無(wú)正犯的共犯”，這一點(diǎn)是有疑問(wèn)的。因?yàn)楦鶕?jù)通說(shuō)的限制從屬性的理論，共犯的不法對(duì)正犯的不法具有從屬性，換言之，正犯不成立也意味著共犯不能成立，因此，肯定“無(wú)正犯的共犯”的見解實(shí)質(zhì)上就是對(duì)共犯從屬性理論的顛覆，有違刑法的客觀主義之傾向。至于上述第三種觀點(diǎn)，基于行為支配說(shuō)的原理否定背后者的支配性，這一點(diǎn)可以說(shuō)是妥當(dāng)?shù)?。其存在的?wèn)題在于，尚未充分考慮到非國(guó)家工作人員的妻子參與受賄可能存在的復(fù)雜情況。換言之，妻子可能僅僅充當(dāng)賄賂交易中的次要角色或邊緣性人物，因而一概而論地肯定其行為具有正犯性，未免有失周延。在這一意義上說(shuō)，上述最后一種觀點(diǎn)所主張的應(yīng)區(qū)分妻子參與方式之解決問(wèn)題思路是可取的，但筆者對(duì)論者的結(jié)論并不完全贊同：如前所述，由于妻子對(duì)收受賄賂的事實(shí)已經(jīng)知情，因而基本上可以排除丈夫?qū)ζ拮拥膯畏矫嬷?，也就否定了丈夫有成立間接正犯的余地。有基于此，對(duì)上述事案可分具體情形作如下處理：（1）具有國(guó)家工作人員身份的丈夫和不具有該身份的妻子相互利用、相互協(xié)力，共同完成受賄犯罪行為。如丈夫?qū)嵤┞殑?wù)行為，為他人謀取利益，指示、授意妻子收受賄賂的，二人因此達(dá)成合意；事后妻子積極索取或者收受賄賂的，在受賄過(guò)程中發(fā)揮重要作用的。表明兩人共同支配了受賄的構(gòu)成要件事實(shí)，因而構(gòu)成受賄罪的共同正犯。這一點(diǎn)，和婦女盡管不能單獨(dú)成立強(qiáng)奸罪的正犯，但可以成為強(qiáng)奸罪的共犯（幫助犯或教唆犯）或者共同正犯的道理一樣。（2）非國(guó)家工作人員的妻子在共同受賄罪犯中并不起重要作用，只是單純地實(shí)施了幫助丈夫收受了賄賂的行為。這種場(chǎng)合下，“收受賄賂”這一行為，在觀念上是由作為“交易主體”的丈夫?qū)嵤┖屯瓿傻?，至于妻子的行為，只不過(guò)是代丈夫事先收下賄賂而已，是一種純粹的協(xié)力、代勞行為。因而，在本質(zhì)上，可視為丈夫直接實(shí)施了收受賄賂、支配了受賄罪的構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，所以，丈夫成立受賄罪的直接正犯，妻子構(gòu)成為共犯（幫助犯）。{59}

　　（五）合法行為的介入

　　這里主要探討爭(zhēng)議較大的“正當(dāng)防衛(wèi)行為介入”的情形。常舉的例子是：X明知Y 帶有手槍，為了陷害A，便唆使A用刀刺殺Y。結(jié)果A實(shí)施攻擊時(shí)，Y開槍反擊致A死亡。對(duì)于該事案中的X的責(zé)任的認(rèn)定，學(xué)說(shuō)上存有分歧：通說(shuō)一般認(rèn)為，由于X利用的是Y實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)行為，所以，根據(jù)限制從屬的原則，X不能成立共犯。同時(shí)，X隱瞞了其主觀上的違法意圖，將沒(méi)有注意到這一點(diǎn)的Y當(dāng)作工具，所以，X成立間接正犯。另一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，利用他人的“合法”行為之間接正犯的情形是不存在的。{60}之所以如此，是因?yàn)?，如果被利用者的行為合法的話，利用合法行為也就是合法的。因此，在上述事案中，只要Y采取的防衛(wèi)行為必要且相當(dāng)，即便A被殺死，但由于是不得已才實(shí)施的行為，法沒(méi)有理由保護(hù)，因?yàn)橐u擊人者自始就擔(dān)負(fù)起了這種風(fēng)險(xiǎn)。{61}

　　筆者以為，如前所述，間接正犯作為本來(lái)、固有的正犯，其判斷應(yīng)是第一次、優(yōu)先的。同時(shí)，其的判斷應(yīng)立足于行為支配意義上的正犯概念的立場(chǎng)，根據(jù)背后者對(duì)中介者的行為支配的有無(wú)來(lái)加以判斷。在這一意義上說(shuō)，上述第一種見解實(shí)際上遵從的是“基于限制從屬性立場(chǎng)，首先考慮背后者是否成立教唆犯；不成立教唆犯就可考慮成立間接正犯”這一思路，從而違背了正犯優(yōu)越性之觀念，并不足取。具體到上述事案中，Y 是基于自身生命法益面臨緊急危險(xiǎn)的關(guān)頭而不得已實(shí)施的行為，因而是正當(dāng)防衛(wèi)。但這并不意味著X構(gòu)成利用合法行為的間接正犯。這是因?yàn)椋阂环矫妫M管X在客觀上利用了 Y的正當(dāng)防衛(wèi)行為殺死了 A，實(shí)現(xiàn)了自己韻犯罪目的。但由于X意圖陷害的被教唆人A當(dāng)時(shí)是否接受教唆，以及在接受教唆之后是否會(huì)上當(dāng)而對(duì)Y實(shí)施攻擊，受到攻擊的Y是不是一定就能向自己加害的對(duì)方實(shí)施反擊，反擊的結(jié)果是不是一定會(huì)將對(duì)方殺死，這些都是偶然性極高的不確定因素。這些偶然性因素的存在就表明了 X并沒(méi)有對(duì)Y惹起結(jié)果的行為取得實(shí)質(zhì)性的支配。另一方面，A十分清楚X是在教唆自己實(shí)施殺人行為，亦即，其本人完全具備是否殺人的意思自由。所以，就X和A的關(guān)系而言，顯然是一種教唆與被教唆的關(guān)系。而且，事實(shí)上，在本事案中，真正控制整個(gè)犯罪流程、將結(jié)果牢牢抓在自己手中的關(guān)鍵或者核心人物是A本人，而不是其他人。這是因?yàn)?，如果A當(dāng)時(shí)不去實(shí)施侵害行為，也就當(dāng)然不會(huì)引起Y的反擊行為。在這一意義上，說(shuō)“法確實(shí)沒(méi)有理由保護(hù)A的生命，因?yàn)锳本人自始就擔(dān)負(fù)起了這種風(fēng)險(xiǎn)”是有一定的道理的。所以，X不構(gòu)成間接正犯，而只能成立對(duì)A的教唆犯。

　　至于上述第二種見解認(rèn)為，既然他人的行為合法，利用合法的行為也就是合法的，從而得出了“利用他人的合法行為之間接正犯的情形是不存在的”之結(jié)論。在筆者看來(lái)，這一結(jié)論似乎過(guò)于武斷，其基本理論根據(jù)是違法連帶性原理和共犯限制從屬性原則。但是，如果行為人實(shí)實(shí)在在地對(duì)他人的正當(dāng)行為給予了支配，進(jìn)而由此惹起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合，應(yīng)肯定間接正犯的成立。例如，X從背后用槍頂住A的后腦勺，讓其正向端槍對(duì)準(zhǔn)對(duì)自己執(zhí)行公務(wù)的警察Y舉槍瞄準(zhǔn)，Y被逼無(wú)奈開槍實(shí)施防衛(wèi)，打死了 A。這種情況下，由于X確實(shí)支配了整個(gè)事態(tài)的發(fā)展進(jìn)程，所以，可以將其認(rèn)定為間接正犯。由此看來(lái)，在對(duì)他人的合法行為實(shí)施支配、挾制的場(chǎng)合，應(yīng)排除背后者與合法行為的介入者成立共犯，而應(yīng)肯定成立間接正犯，從而也就無(wú)所謂限制從屬性原則和違法性連帶原理適用的余地。

　?。┲型局楹蠊室庑袨榈慕槿?/p>

　　所謂中途知情后故意行為的介入，具體是指中介者一開始并不知道背后者將其當(dāng)作工具加以利用，但在犯罪實(shí)施進(jìn)程中，中介者發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，但其仍舊以自己的意思繼續(xù)實(shí)行犯罪（中介者在知情后介入了自己的故意行為），惹起了法益侵害的后果。例如，醫(yī)生A將注入毒藥的針劑交給護(hù)士 B，命令其給病人X注射，B在中途發(fā)現(xiàn)真相，但考慮到該患者曾與其有過(guò)沖突，因而仍為該病人注射。在這種場(chǎng)合，醫(yī)生A該承擔(dān)何種罪責(zé)呢？對(duì)此，學(xué)說(shuō)上存在著較大分歧：一種見解認(rèn)為成立間接正犯。如團(tuán)藤重光教授認(rèn)為，中介者雖然識(shí)破背后者的意圖，但由于背后者的行為該當(dāng)實(shí)行行為性，所以背后者應(yīng)成立間接正犯{62}；內(nèi)田文昭教授也認(rèn)為，中介者雖然中途知情，但由于其以自己的意思繼續(xù)犯罪行為這一點(diǎn)通常不可能被預(yù)測(cè)，利用行為與之不具有相當(dāng)因果關(guān)系，所以構(gòu)成間接正犯的未遂。{63}另一種見解主張成立教唆犯，這在日本居于通說(shuō)地位。其理由在于，既然被利用者在中途知情，以正犯的意思實(shí)施了其后的行為，就已經(jīng)不再適合于視為間接正犯的因果經(jīng)過(guò)，從利用者的立場(chǎng)來(lái)看，就必須說(shuō)其間的錯(cuò)誤已經(jīng)逸脫了相當(dāng)因果關(guān)系的范圍。由于利用者的間接正犯的意思，實(shí)質(zhì)上包含了教唆犯的故意，因而，全體地把握利用者與被利用者的行為，認(rèn)定成立教唆犯較為妥當(dāng)。{64}山中敬一教授基于客觀歸責(zé)論的立場(chǎng)也得出了上述結(jié)論：“間接正犯雖基于故意開始了行為，但這一行為并不具有實(shí)行行為性。由于該行為惹起了教唆的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)屬于以間接正犯的故意實(shí)現(xiàn)了教唆犯的事案，客觀的歸責(zé)就被肯定。在這種場(chǎng)合，由于教唆犯的故意被間接正犯的故意所內(nèi)含，所以成立教唆犯”。{65}

　　筆者以為，從行為支配說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，可將上述事案中的A的行為分為兩個(gè)階段來(lái)考察：首先，就B對(duì)A犯罪計(jì)劃知情之前的A的行為性質(zhì)加以分析。間接正犯的因果關(guān)系，應(yīng)是按照利用者的利用、誘致行為原樣，需要被利用者作為工具，在其支配下盡力于構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。既然被利用者中途知情，以自己正犯的意思實(shí)施了其后的行為，就可否定背后者的行為支配性，從而也就暫時(shí)地中斷了間接正犯的因果關(guān)系。但鑒于在行為時(shí)倘若被利用者沒(méi)注意到的話，就有實(shí)行的可能，從而可以肯定當(dāng)時(shí)行為已具有未遂的危險(xiǎn)，所以，A成立殺人的間接正犯的未遂。{66}其次，就B對(duì)A犯罪計(jì)劃知情之后的A的行為性質(zhì)加以分析。在B知情之后，可以說(shuō)原本屬于間接正犯的利用、誘致行為實(shí)際上起到了教唆的作用，如前所述，由于間接正犯的故意在規(guī)范意義上包括教唆犯的故意，因而，可以認(rèn)定殺人罪的教唆的成立。由于A的行為具有單一性，因而A的行為屬于殺人的間接正犯的未遂和殺人的教唆犯的既遂的想象競(jìng)合，根據(jù)想象競(jìng)合犯的從一重處的一般處理原則，應(yīng)認(rèn)定A成立殺人罪的教唆犯（既遂）。而就B 而言，可徑直認(rèn)定成立殺人罪的直接正犯的既遂。

　　五、總結(jié)

　　盡管間接正犯并非為我國(guó)實(shí)定法上的概念，但這一概念不僅在學(xué)理上得到了學(xué)者們的廣泛地承認(rèn)，而且，司法實(shí)踐中認(rèn)定間接正犯的情形也并不少見。在行為構(gòu)造上，間接正犯與作為共犯的教唆犯二者極為相似，他們都不直接參與構(gòu)成要件行為的實(shí)行，而是利用他人為中介，間接地實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法法益的侵害。同時(shí)，由于間接正犯的法益侵害性及責(zé)任要重于教唆犯，因而，準(zhǔn)確、合理地對(duì)兩者予以界分，就具有十分重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。在兩者的界分路徑上，基于以往間接正犯替補(bǔ)論的邏輯出發(fā)的“不能以教唆犯處罰的范圍=間接正犯”這一考慮問(wèn)題的思路并非基于適當(dāng)?shù)捻樞?，有違“正犯是一次的責(zé)任類型”、“共犯是二次的責(zé)任類型”的正犯·共犯的基本原理，所以，正確的思考方式應(yīng)是：基于正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，首先考慮是否成立（間接）正犯；只有在不構(gòu)成（間接）正犯的情況下，才考慮有無(wú)成立共犯（教唆犯）的可能，而不是相反。在兩者的界分根據(jù)上，立足于背后者的自身立場(chǎng)出發(fā)的行為支配說(shuō)是妥當(dāng)?shù)?，這不單單源于該說(shuō)與“正犯的優(yōu)越性”的觀念具有天衣無(wú)縫的契合性；更為重要的是，該說(shuō)可以對(duì)包括直接正犯、間接正犯、（共謀）共同正犯在內(nèi)的所有類型正犯的正犯性根據(jù)作出合理的闡釋，并為諸種類型的正犯與共犯的界分提供了統(tǒng)一的基準(zhǔn)，從而可以避免適用標(biāo)準(zhǔn)的多重性和欠普適性。但問(wèn)題是，行為支配說(shuō)雖提出了規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，卻仍有其不明確性的一面，所以，有必要對(duì)行為支配的判斷材料或者下位標(biāo)準(zhǔn)作進(jìn)一步的明確。在這一點(diǎn)上，本文認(rèn)為，應(yīng)以惹起構(gòu)成要件結(jié)果的介入者的意思決定自由是否受到高度限制或壓制作為判斷背后者的行為支配的有無(wú)的判斷根據(jù)或者材料。亦即，倘若介入者在行為時(shí)對(duì)惹起的結(jié)果缺乏意思決定的自由，或者意思自由受到高度限制或壓制的話，那么，就可以肯定背后者的行為支配性的存在，背后者應(yīng)成立間接正犯；否則背后者就成立教唆犯。

【注釋】 *本文為作者主持的司法部青年項(xiàng)目《共犯制度的根基、基本構(gòu)造及其展開——兼論中國(guó)共犯立法的完善》（項(xiàng)目編號(hào)09SFB3015）的階段性成果。本文的寫作得到了黎宏教授的悉心指點(diǎn)；此外，清華大學(xué)法學(xué)院博士生楊延軍、李強(qiáng)等也對(duì)本文的修改和完善提出了一些頗有建設(shè)性的意見和建議，在此特別表示感謝。

　　**作者系清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。

　　{1}參見〔日〕松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版），成文堂2006年版，第261頁(yè)。

　　{2}〔日〕大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第362頁(yè)。

　　{3}參見〔日〕團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第3版），創(chuàng)文社1990年版，第388頁(yè)；〔日〕川端博：《間接正犯的錯(cuò)誤與刑法第38條》，載《內(nèi)田文昭先生古稀祝賀論文集》，青林書院2002年版，第246頁(yè)。

　　{4}參見〔日〕小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第162頁(yè)。

　　{5}基于行為支配意義上的正犯概念的立場(chǎng)，行為人雖親自實(shí)行構(gòu)成要件行為，但如果其是在他人的脅迫之下，僅僅分擔(dān)了次要的實(shí)行行為的，就不能肯定其的行為支配性，從而就不能以正犯論處；相反，對(duì)于那些在集團(tuán)犯罪或者聚眾犯罪中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮作用的首要分子，即便其未親自實(shí)行構(gòu)成要件行為，但也應(yīng)肯定其在犯罪過(guò)程中的優(yōu)越支配性而認(rèn)定為正犯。

　　{6}參見〔日〕井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第306頁(yè)。

　　{7}參見黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第95頁(yè)。

　　{8}《德國(guó)刑法典》第26條規(guī)定故意教唆他人實(shí)施違法行為的是教唆犯。對(duì)教唆犯處以正犯的刑罰?！?/p>

　　{9}參見〔日〕田中豊：《刑法中的間接正犯理論》，文久書林1985年版，第40頁(yè)。

　　{10}參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第178頁(yè)；王作富主編：《刑法》（第3版），法律出版社2007年版，第200頁(yè)。

　　{11}關(guān)于極端從屬性說(shuō)所存在的問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者陳洪兵博士作了較為詳盡、深入的分析，詳見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，第78頁(yè)以下。

　　{12}參見黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第96頁(yè)。

　　{13}參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第322頁(yè)。

　　{14}參見錢葉六：《“輪奸”情節(jié)認(rèn)定中的爭(zhēng)議問(wèn)題研討》，載《江淮論壇》2010年第5期，第117頁(yè)以下。

　　{15}參見〔日〕前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第427頁(yè)。

　　{16}參見〔日〕山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第67、293頁(yè)。

　　{17}參見〔日〕林干人：《刑法總論》（第2版），東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第412頁(yè)。

　　{18}參見〔日〕內(nèi)藤謙：《刑法講義總論》（下）（II），有斐閣2002年版，第1335頁(yè)。大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》（第3版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第153頁(yè)；野村稔：《刑法總論》（改訂版），青林書院1999年版，第250頁(yè)。

　　{19}參見黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第95頁(yè)。

　　{20}這里所介紹的幾種學(xué)說(shuō)，有些原本是說(shuō)明間接正犯的正犯性根據(jù)的學(xué)說(shuō)，但間接正犯的正犯性根據(jù)，實(shí)際上關(guān)涉的就是間接正犯何以是正犯而不是共犯的問(wèn)題，這本身也是對(duì)正犯與共犯（教唆犯）的界分基準(zhǔn)問(wèn)題的研討和說(shuō)明。

　　{21}轉(zhuǎn)引自張明楷：《外國(guó)刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版，第103頁(yè)。

　　{22}參見〔日〕林干人：《刑法總論》（第2版），東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第413頁(yè)。

　　{23}參見〔日〕大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》（第3版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第143—144頁(yè)；〔日〕川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2008年版，第520頁(yè)。

　　{24}參見〔日〕高橋則夫：《間接正犯》，載馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第74—75頁(yè)。

　　{25}轉(zhuǎn)引自〔日〕川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2008年版，第520—521頁(yè)。

　　{26}黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第103頁(yè)。

　　{27}〔日〕川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2008年版，第520頁(yè)。

　　{28}內(nèi)藤謙：《刑法講義總論》（下）（II），有斐閣2002年版，第1337頁(yè)。

　　{29}行為支配說(shuō)，也稱“犯罪支配說(shuō)”、“犯行支配說(shuō)”、“犯罪事實(shí)支配理論”，等等?；谛形牡男枰?，本文在不同場(chǎng)合可能采用不同的表述方法，但都是在同一意義上使用。

　　{30}參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》，勞東燕譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第25卷），北京大學(xué)出版社2009年版，第8頁(yè)以下；林山田：《刑法通論》（增訂10版）（下冊(cè)），臺(tái)大法學(xué)院圖書部2008年版，第41頁(yè)以下。

　　{31}參見〔日〕大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第142頁(yè)。

　　{32}〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第269頁(yè)。

　　{33}參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第318頁(yè)。

　　{34}陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第199頁(yè)。

　　{35}參見〔日〕川端博：《刑法總論》，余振華譯，元照出版公司2008年版，第358頁(yè)。

　　{36}參見〔日〕山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第68—69頁(yè)。

　　{37}島田聰一郎博士所倡導(dǎo)的從介入者“自律決定性有無(wú)”的立場(chǎng)出發(fā)的“溯及禁止論”與山口教授的上述見解，在方法論上有著異曲同工之妙。島田博士認(rèn)為，間接正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于“介入者對(duì)結(jié)果的自律決定的有無(wú)”。由于人具有行動(dòng)的規(guī)范意識(shí)，所以，以圖謀回避構(gòu)成要件結(jié)果為目的之刑法——不論是否采用意志自由論——只要不存在緊急狀況或者陷入錯(cuò)誤等特別情事，就能將個(gè)人作為自律的主體予以尊重。自律的主體如果不存在，也就談不上具有積極行動(dòng)的規(guī)范意識(shí)這一點(diǎn)，從而也就無(wú)需考慮是否處罰該行為人。在此，并非是基于法秩序的要求期待不出現(xiàn)具體的某一違法行為的問(wèn)題，而是基于將個(gè)人當(dāng)作獨(dú)立的自律主體這一刑法上的規(guī)范的要求的問(wèn)題，這是因?yàn)?，刑法是將生活在這個(gè)世界上的所有主體都一視同仁地看待。所以，像不采用統(tǒng)一的正犯體系，并將共犯當(dāng)作處罰擴(kuò)張事由的我國(guó)，單獨(dú)正犯論，基本上是構(gòu)成要件該當(dāng)性的問(wèn)題，對(duì)于所發(fā)生的結(jié)果，誰(shuí)將被追究第一次責(zé)任的問(wèn)題則是基礎(chǔ)性的問(wèn)題。而對(duì)于結(jié)果是否要承擔(dān)第一次的罪責(zé)，則應(yīng)從結(jié)果出發(fā)進(jìn)行事后的回溯性判斷，所以，對(duì)結(jié)果實(shí)行自律決定的行為人存在的場(chǎng)合，該構(gòu)成要件的結(jié)果實(shí)際就發(fā)生在其支配的領(lǐng)域之內(nèi)，因此，該行為人就應(yīng)承擔(dān)第一次的責(zé)任，從而就可否定背后者的單獨(dú)正犯性。反之，行為媒介者因主觀上對(duì)結(jié)果存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，或者受到強(qiáng)制等情形而缺乏自律決定的自由，背后者的正犯性就可以肯定。參見島田聰一郎：《正犯·共犯的基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第263頁(yè)以下；島田聰一郎：《間接正犯與共同正犯》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》（第1卷）,2006年版，第447頁(yè)。

　　{38}參見金光旭：《日本刑法中的實(shí)行行為》，載《中外法學(xué)》2008年第2期，第243—244頁(yè)。

　　{39}參見〔日〕團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第3版），創(chuàng)文社1990年版，第157頁(yè)；〔日〕大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》（第3版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第144頁(yè)。

　　{40}轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理——外國(guó)刑法學(xué)總論》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第577頁(yè)。

　　{41}參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第178頁(yè)；王作富主編：《刑法》（第3版），法律出版社2007年版，第200頁(yè)。

　　{42}例如，被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一日，其女（當(dāng)時(shí)12周歲）前來(lái)劉某住處，劉某便指使其女用家中的老鼠藥毒殺金某，其女回家后，即將老鼠藥拌入金某的飯碗中，金某食用后中毒身亡。對(duì)此，最高人民法院審判長(zhǎng)會(huì)議經(jīng)討論認(rèn)為，本案被告人劉某唆使不滿14周歲的人投毒殺人，由于被教唆人不具有刑事責(zé)任能力，所以，唆使人與被教唆人不能形成共犯關(guān)系，劉某不成立教唆犯，而成立間接正犯，故對(duì)劉某不能直接援引有關(guān)教唆犯的條款來(lái)處理，而應(yīng)按其女實(shí)行的故意殺人行為定罪處罰[參見最高人民法院第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（第16輯），法律出版社2001年版，第74—75頁(yè)]。

　　{43}參見〔日〕大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》（第3版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第144頁(yè)；〔日〕川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2006年版，第521—522頁(yè)。

　　{44}參見〔日〕大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第142頁(yè)；〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第272頁(yè)；〔日〕高橋則夫：《間接正犯》，載馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第77頁(yè)。

　　{45}轉(zhuǎn)引自〔日〕川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2006年版，第521—522頁(yè)。

　　{46}參見〔日〕內(nèi)藤謙：《刑法講義總論》（下）（II），有斐閣2002年版，第1340頁(yè)。

　　{47}轉(zhuǎn)引自〔日〕川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2006年版，第5D頁(yè)。

　　{48}轉(zhuǎn)引自〔日〕山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第816頁(yè)。

　　{49}〔日〕川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2006年版，第522頁(yè)。

　　{50}轉(zhuǎn)引自黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第111頁(yè)。

　　{51}參見林干人：《刑法總論》（第2版），東京大學(xué)出版會(huì)2008年版，第419頁(yè)。

　　{52}參見〔日〕團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第3版），創(chuàng)文社1990年版，159頁(yè)注解（14）；〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第272頁(yè)；〔日〕高橋則夫：《間接正犯》，載馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第78頁(yè)。

　　{53}參見黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第112頁(yè)。

　　{54}參見〔日〕團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第3版），創(chuàng)文社1990年版，第155頁(yè)；大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》（第3版），馮軍譯,中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第146頁(yè)；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第548頁(yè)；陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第543頁(yè)。

　　{55}參見〔日〕中山研一：《刑法總論》，成文堂1991年版，第476頁(yè)。

　　{56}參見〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第272頁(yè)。

　　{57}參見黎宏：《刑法總論問(wèn)題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第111頁(yè)。

　　{58}參見〔日〕山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第821頁(yè)。

　　{59}應(yīng)注意的是，何慶仁博士在考察德國(guó)刑法學(xué)說(shuō)中的“義務(wù)犯”理論的基礎(chǔ)上指出，義務(wù)犯的正犯性不在于行為者對(duì)因果流程的支配性，而在于是否違反了義務(wù)本身。因而，所謂的利用無(wú)身份的故意工具至少對(duì)于義務(wù)犯而言是毫無(wú)裨益的概念，這是因?yàn)?，有義務(wù)者總是在利用無(wú)身份的故意工具時(shí)就已經(jīng)違反了自己的義務(wù)，因而成立義務(wù)犯的直接正犯，完全不必再畫蛇添足地借助所謂“無(wú)身份的故意工具”獲得一種間接正犯性。亦即，利用無(wú)身份的故意工具的義務(wù)犯原本就不是間接正犯，而是直接正犯。這一見解頗有特色，引人注目。參見何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第192、226頁(yè)以下。

　　{60}參見〔日〕松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版），成文堂2006年版，第258頁(yè)；淺田和茂：《刑法總論》（補(bǔ)正版），成文堂2007年版，第432頁(yè)。

　　{61}參見〔日〕松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版），成文堂2006年版，第258頁(yè)。

　　{62}參見〔日〕團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第3版），創(chuàng)文社1990年版，第155頁(yè)。

　　{63}轉(zhuǎn)引自〔日〕山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第818頁(yè)。

　　{64}參見大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》（第3版），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第293頁(yè)；〔日〕大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第424頁(yè)。

　　{65}〔日〕山中敬一：《刑法總論》（第2版），成文堂2008年版，第819頁(yè)。

　　{66}參見山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第346頁(yè)。