作者：陳興良，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

因篇幅原因，省略注釋。

文章原載：《比較法研究》2019年第5期

作者簡介：陳興良，北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

摘 要：共犯論是犯罪論的特殊問題，它只能在犯罪論體系的框架內(nèi)解決。根據(jù)階層犯罪論，共犯論是圍繞著三階層的體系而展開的，無論是共犯處罰根據(jù)中的因果共犯論、違法共犯論和責(zé)任共犯 論，還是共犯對于正犯的從屬性程度，即夸張從屬形式、極端從屬形式、限制從屬形式和最小從屬形式，都和三階層之間具有密切關(guān)聯(lián)。而對合犯罪論，以主客觀相統(tǒng)一為中心建立的犯罪論，對于共同 犯罪的闡述也只能是從共同犯罪行為和共同犯罪故意這兩個方面進(jìn)行論述，不能充分發(fā)展出深入和復(fù)雜的共犯理論。我國存在一個從對合犯罪論到階層犯罪論的演變過程，在共犯論上同樣出現(xiàn)了從 對合共犯論到階層共犯論的轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞: 階層犯罪論；階層共犯論；對合犯罪論；對合共犯論

共犯是對應(yīng)于正犯而言的。如果說，正犯是典型的犯罪類型; 那么，共犯就是特殊的犯罪類型。對于犯罪論體系來說，應(yīng)當(dāng)不僅能夠正確地處理正犯，而且能夠正確地處理共犯。當(dāng)然，共犯具有規(guī)范和事實(shí)兩個層面上的復(fù)雜性，由此而成為犯罪論中的所謂絕望之章。本文以共犯為視角，對三階層 和四要件的犯罪論體系在犯罪認(rèn)定中的方法進(jìn)行比較，為三階層理論的司法適用提供參考

一、三階層的共犯論

大陸法系的共犯理論具有兩個源頭，這就是羅馬法的主觀主義共犯理論和日耳曼法的客觀主義共犯理論。對此，我國民國時期著名比較法學(xué)家徐朝陽曾經(jīng)做過論述，指出: 主觀主義共犯理論代表 羅馬法系的精神，認(rèn)為正犯和共犯的犯罪故意，實(shí)屬一致，刑事責(zé)任自應(yīng)之相等; 所以主觀說否定從屬 性的存在，因?yàn)闊o論為正犯、教唆犯或從犯，莫非犯人固有意思之表現(xiàn)，既是犯人固有的意思，為其獨(dú) 立犯罪，而非從屬他人犯罪，極為明顯。 因此，主觀主義共犯理論雖然區(qū)分正犯與共犯，但對其采 取同一處罰原則，因而使正犯與共犯區(qū)分的意義大為降低。而客觀主義共犯理論源自日耳曼法系的加洛林納刑法典第 177 條，該條規(guī)定: “明知系犯罪行為，而幫助犯罪行為者，則無論用何種方式，均應(yīng)受刑事處分，其處分按行為者之刑而減輕之?！敝詫姆?，即幫助犯采用減輕處罰原則，正是客觀 主義必然之結(jié)果，因?yàn)閺姆傅男袨閷τ诜缸锝Y(jié)果的效力不大，其責(zé)任自然也隨之減輕。以上主觀主義共犯理論和客觀主義共犯理論分別成為單一制和區(qū)分制的淵源。主觀主義是建立在條件說基礎(chǔ) 之上的。條件說，又稱為全條件同價說，或者條件與原因等同說，它認(rèn)為條件即原因，而所有條件對結(jié)果的作用力相等。以此為基礎(chǔ)的主觀主義共犯理論認(rèn)為，無論是正犯還是共犯都對結(jié)果具有相同的貢獻(xiàn)，因而應(yīng)當(dāng)同等處罰，在此基礎(chǔ)上形成最初的單一制。例如，李斯特指出: “從原因的概念中可以 得出結(jié)論認(rèn)為，每個與行為結(jié)果的產(chǎn)生有關(guān)聯(lián)者，均是行為結(jié)果的造成者。因此，立法者可以從中得 出結(jié)論，每個原因人，只要他實(shí)施了違法的和有責(zé)的行為，均可視為正犯，且因此得為實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件承擔(dān)責(zé)任?！比毡緦W(xué)者高橋則夫把統(tǒng)一正犯概念這一單一制的核心概念的歷史追溯到李斯特，認(rèn)為李斯 特關(guān)于統(tǒng)一正犯概念的思想包含了以下三個觀點(diǎn): 第一，通過對產(chǎn)生的結(jié)果設(shè)定條件而參與了結(jié)果的 惹起的人，就是惹起了結(jié)果的人。第二，結(jié)果的所有條件都具有同等價值，在參與了結(jié)果的惹起的各人之間不存在概念性區(qū)別。第三，其不同的刑罰僅僅在同一法定刑內(nèi)部才具有正當(dāng)性。但在大陸 法系刑法中，對于共犯的立法并沒有采用單一制而是采用了區(qū)分制。對此，李斯特指出，只有《挪威刑法典》采用單一制，而《德國刑法典》則采用了區(qū)分制: 對各種促使結(jié)果發(fā)生的行為作出不同的刑法評 價，主要區(qū)分正犯與共犯，在不同法律評價的基礎(chǔ)上嚴(yán)格區(qū)分概念上的不同，即正犯為一方面，教唆犯和幫助犯為另一方面。在正犯和共犯的相互關(guān)系上，法律更強(qiáng)調(diào)前者: 共犯的可罰性取決于存在實(shí)現(xiàn) 全部犯罪特征的“主行為”( Haupttat) ，共犯因而只能因正犯的符合構(gòu)成要件的、違法的和有責(zé)的行為，在法律評價上只起到參與的作用。此后，大多數(shù)大陸法系國家刑法都采用區(qū)分制。建立在區(qū)分制 基礎(chǔ)上的共犯理論屬于主流學(xué)說，當(dāng)然，單一制的共犯理論亦占據(jù)一定的地位。在階層犯罪論產(chǎn)生以后，共犯理論就與階層理論之間發(fā)生了密切的聯(lián)系?？梢哉f，共犯理論是在階層犯罪論的體系中獲得 生長空間的。在此。筆者從三個面向?qū)卜咐碚撆c階層理論的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行討論。

（一）限制正犯論與擴(kuò)張正犯論

從階層的犯罪論體系出發(fā)，正犯與共犯的區(qū)分完全是一個構(gòu)成要件的問題。因此，德國學(xué)者指出，“共犯理論( Teilnahmelehre) 是構(gòu)成要件理論的一部分”。這里涉及對構(gòu)成要件的理解，即構(gòu)成 要件只是包括正犯行為，還是也包括教唆和幫助等共犯行為?  對此的不同回答形成限制正犯論和擴(kuò) 張正犯論這兩種不同的觀點(diǎn)，并且深刻影響了共犯理論。

限制正犯論認(rèn)為，構(gòu)成要件只包括正犯行為而不包括共犯行為，由此區(qū)分正犯與共犯。可以說，正犯與共犯是構(gòu)成要件內(nèi)外的區(qū)分，這種區(qū)分是以構(gòu)成要件為中心軸而展開的。因此，正犯與共犯的 區(qū)分是以限制的正犯概念為邏輯基礎(chǔ)的，由此推導(dǎo)出的命題是: 刑法分則是以規(guī)定正犯的實(shí)行行為為 標(biāo)本的?；谶@個邏輯，首先就應(yīng)當(dāng)區(qū)分總則性的任意共犯和分則性的必要共犯。必要共犯是刑法分則規(guī)定，因而各犯罪人的行為均符合構(gòu)成要件，例如聚合犯和對合犯等犯罪類型，其定罪根據(jù)在于 刑法分則的規(guī)定，而無須適用刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定。因此，分則性的必要共犯屬于廣義共犯，嚴(yán)格來說不是共犯理論的內(nèi)容?？倓t性的任意共犯屬于狹義共犯，只有狹義共犯才是共犯理論需要研 究的，而這種研究的必要性在于: 狹義共犯的定罪根據(jù)何在?

圍繞著狹義共犯的定罪根據(jù)問題，限制正犯論認(rèn)為，教唆和幫助等共犯行為不是刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為，因而不能從構(gòu)成要件中尋找定罪根據(jù)。例如，德國學(xué)者貝林在嚴(yán)格意義上區(qū)分正犯與 俠義共犯，這里所謂俠義共犯就是指教唆犯和幫助犯。貝林指出: “所以法定構(gòu)成要件局限于實(shí)施符合法定構(gòu)成要件行為的人，所以就要求法律特別規(guī)定‘教唆’和‘幫助’的概念。”貝林在這里所說 的“實(shí)施符合法定構(gòu)成要件行為的人”就是正犯，正犯是由刑法分則規(guī)定的。而教唆犯和幫助犯并不 是刑法分則規(guī)定的，而是如同貝林所說，它是“法律特別規(guī)定”的，這里的法律是指刑法總則。日本學(xué) 者小野清一郎在評論貝林的共犯概念時，曾經(jīng)將其分為早期和晚期兩個時期。早期的貝林把構(gòu)成要件當(dāng)成不法行為類型來把握，因而對共犯形式的認(rèn)定不免或?qū)捇驀?yán)。他一方面認(rèn)為共犯是“構(gòu)成要件的核心”，另一方面卻又認(rèn)為它是構(gòu)成要件的“外圍”。實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件核心的行為即是實(shí)行行為，但預(yù)備行為、事后行為、協(xié)助行為等在廣義上也是屬于構(gòu)成要件類型的行為。在這種觀點(diǎn)里，共同正犯最終也是實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件核心的，而教唆犯及幫助犯(狹義的共犯)雖不能說是“直接地”符合構(gòu)成要件，但可以承認(rèn)它們具有“修正后”的相符性。只是到了晚年，貝林才明確地以是否符合構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分正犯與共犯。值得注意的是，貝林在此提及修正的構(gòu)成要件的概念，表現(xiàn)了一種欲將構(gòu)成要件貫穿于共犯的意圖。

日本學(xué)者小野清一郎接受了貝林關(guān)于修正的構(gòu)成要件的概念，指出:“共犯也和未遂犯一樣，是構(gòu)成要件的修正形式。共犯的各種問題全部都應(yīng)當(dāng)從這一構(gòu)成要件修正形式的角度去思考和解決?！毙拚臉?gòu)成要件概念，是以共犯定罪亦應(yīng)符合構(gòu)成要件為前提的，但共犯畢竟不同于正犯。正犯是本來就符合構(gòu)成要件的，共犯則需要經(jīng)過修正以后才符合構(gòu)成要件。那么，如何理解這里的“修正”呢?小野清一郎指出:“對犯罪來說，仍以滿足構(gòu)成要件的行為為必要。在這個意義上，我才把未遂犯和共犯的規(guī)定視為構(gòu)成要件本身的修正。它們不是在‘修正’構(gòu)成要件相符性時，而是在‘修正了的構(gòu)成要件’的‘充分滿足’時成立犯罪?！边@段話顯得有些晦澀，例如，修正構(gòu)成要件相符性和修正了的構(gòu)成要件的充分滿足之間，到底有何區(qū)分?根據(jù)筆者的理解，修正的構(gòu)成要件是區(qū)別于正犯所具有的基本構(gòu)成要件的，它是以基本構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，添加某些要素，由此形成共犯的修正了的構(gòu)成要件。因此，修正的構(gòu)成要件并沒有改變構(gòu)成要件本身，它還是以區(qū)分正犯與共犯為前提而展開的。

修正的構(gòu)成要件理論，涉及共犯的體系地位問題。例如，共犯論究竟是在構(gòu)成要件范圍內(nèi)加以討論，還是作為犯罪特殊類型加以確定?對此，某些學(xué)者將共犯納入構(gòu)成要件論。例如日本學(xué)者大塚仁將構(gòu)成要件分為基本的構(gòu)成要件和被修正的構(gòu)成要件，指出:“在刑法各本條和各種刑罰法規(guī)中，被具體規(guī)定著的構(gòu)成要件稱為基本的構(gòu)成要件。相對于此，被修正的構(gòu)成要件，特別是指未遂犯和共犯的構(gòu)成要件。基本的構(gòu)成要件大體上是關(guān)于既遂犯而且是單獨(dú)犯的。關(guān)于未遂犯和共犯，是以基本的構(gòu)成要件為前提，按行為的發(fā)展階段或者復(fù)數(shù)行為人的參與形態(tài)，在總則中設(shè)立應(yīng)該修正的一般規(guī)定，由這些規(guī)定，對基本的構(gòu)成要件進(jìn)行了修正，成為各犯罪的未遂犯和共犯的構(gòu)成要件?！睂⒐卜钢蒙碛跇?gòu)成要件論，在很大程度上限制了共犯理論的展開，不利于共犯理論的發(fā)展。在這個意義上，將共犯確定為犯罪特殊形態(tài)較好。例如，德國學(xué)者也提出了正犯與共犯理論的體系地位問題，主張共犯理論(Teilnahmelehre)是構(gòu)成要件理論的一部分，在肯定正犯是自己實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨榛蛲ㄟ^他人實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨榛蜃鳛楣餐竻⑴c此等構(gòu)成要件該當(dāng)行為的同時，認(rèn)為教唆犯和幫助犯則處于構(gòu)成要件之外，它們的可罰性的前提條件，部分產(chǎn)生于相關(guān)之構(gòu)成要件，其次產(chǎn)生于與分則中的構(gòu)成要件有關(guān)的總則中的補(bǔ)充規(guī)定。在這種情況下，德國學(xué)者在刑法教科書中仍然將共犯作為犯罪特殊形態(tài)加以討論。由此可見，對于共犯理論的體系地位存在不同處理方式。筆者傾向于將共犯理論從構(gòu)成要件中獨(dú)立出來，確定為犯罪特殊形態(tài)，在此基礎(chǔ)上充分展開對共犯的研究。

不同于限制正犯論肯定正犯與共犯之間的區(qū)分，擴(kuò)張正犯論則否定正犯與共犯之間的區(qū)分，直接將共犯等同于正犯。如前所述，貝林在其早期認(rèn)為共犯在廣義上也是屬于構(gòu)成要件類型的行為。在此基礎(chǔ)上，邁耶?dāng)U張了構(gòu)成要件相符性，認(rèn)為凡是對構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)給予了因果條件者，全部是實(shí)行，都應(yīng)當(dāng)是正犯。正如小野清一郎指出，這是把貝林早期的比較含混的類型性構(gòu)成要件概念再用條件說的因果關(guān)系概念進(jìn)一步加以擴(kuò)張的結(jié)果。按照這種觀點(diǎn)，教唆犯、幫助犯也都應(yīng)當(dāng)是正犯。因此，麥茲格給正犯下的定義是:“所謂正犯，就是用自己的行為賦予構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)以原因者，不管他的行為是解釋還是幫助。”擴(kuò)張正犯論和限制正犯論都認(rèn)為共犯符合構(gòu)成要件，但擴(kuò)張正犯論認(rèn)為共犯符合的是正犯的構(gòu)成要件，而限制正犯論認(rèn)為共犯并不符合正犯的構(gòu)成要件，它所符合的是修正的構(gòu)成要件。因此，擴(kuò)張正犯論和限制正犯論在對構(gòu)成要件的解釋上是完全不同的。在這個意義上說，正犯與共犯理論本身就是一種構(gòu)成要件理論。

(二)共犯處罰根據(jù)論

在共犯理論中，核心問題是處罰根據(jù)問題。共犯處罰根據(jù)利益從立法論和解釋論兩個方面展開，其中立法論提供了共犯處罰的規(guī)范根據(jù)，解釋論則為共犯處罰提供教義學(xué)根據(jù)。共犯并不符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，因此它的處罰根據(jù)在于刑法總則的規(guī)定。在這個意義上說，只要刑法總則對共犯處罰進(jìn)行了規(guī)定，那么，處罰共犯就具有規(guī)范根據(jù)。相對于共犯處罰根據(jù)的立法論而言，解釋論是極為復(fù)雜的，它是在立法論的前提下，進(jìn)一步為共犯處罰提供法教義學(xué)的理論根據(jù)。因此，在共犯理論中真正需要研究的是共犯處罰的解釋論根據(jù)。共犯處罰根據(jù)論是在三階層的框架內(nèi)展開的，因而它必然以階層的犯罪論體系為基礎(chǔ)。

按照階層順序，共犯處罰根據(jù)可以分為因果共犯論、不法共犯論和責(zé)任共犯論。其中，因果共犯論對應(yīng)于構(gòu)成要件階層;不法共犯論對應(yīng)于違法性階層，責(zé)任共犯論對應(yīng)于有責(zé)性階層。盡管從階層順序來說，是從因果共犯論、不法共犯論到責(zé)任共犯論;但由理論演變的順序來說，從責(zé)任共犯論、不法共犯論到因果共犯論的順序進(jìn)行論述，是更為順暢的。

責(zé)任共犯論是較為古老的理論，這種共犯理論認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)就在于使正犯墮落，陷入罪責(zé)。因此，責(zé)任共犯論是從責(zé)任要件上，將共犯與正犯相連接。反而言之，如果沒有使正犯陷入罪責(zé)，則共犯就不能成立。因此，從共犯從屬性上來說，這是一種極端的從屬形式，它對于限制共犯的范圍具有一定的意義。然而，責(zé)任共犯論將共犯的處罰根據(jù)歸之于責(zé)任，而沒有從構(gòu)成要件角度揭示共犯與正犯的關(guān)聯(lián)性，因而不能正確地揭示共犯的處罰根據(jù)。德國學(xué)者指出，責(zé)任共犯論現(xiàn)今已經(jīng)站不住腳了，因?yàn)樗c《德國刑法典》第29條相抵觸。那么，《德國刑法典》第29條是如何規(guī)定的呢?《德國刑法典》是對參與者之獨(dú)立可罰性的規(guī)定:“各參與者依其罪責(zé)而受處分，無關(guān)其他參與者的罪責(zé)?！痹摋l揭示了“限制從屬性原則”。共同正犯、教唆犯或幫助犯，參與他人“故意之違法行為”，即可處罰，與罪責(zé)無關(guān)。因此，《德國刑法典》對共犯之于正犯的關(guān)系采用的是限制從屬性說，換言之，即使未使正犯達(dá)到具有責(zé)任的程度，共犯同樣具有可罰性。由此，責(zé)任共犯論就在德國喪失了規(guī)范依據(jù)而難以成立。另一方面，責(zé)任共犯論采用了誘使正犯墮落這樣充滿倫理色彩的用語，表明其具有道義刑法觀的產(chǎn)物，而與現(xiàn)代法益刑法觀格格不入。

違法共犯論是以違法性為基礎(chǔ)的一種共犯處罰根據(jù)論，它認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)在于促使正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件并且違法的行為。正是從違法性的意義上，共犯獲得了實(shí)質(zhì)性的處罰根據(jù)。相對于責(zé)任共犯論而言，違法共犯論并不是從正犯的責(zé)任而是從正犯的違法性中尋求共犯的處罰根據(jù)。因此，在違法共犯論的語境中，共犯成立范圍要大于責(zé)任共犯論。違法共犯論是建立在德國學(xué)者韋爾策爾的人的不法概念之上的，根據(jù)韋爾策爾的觀點(diǎn)，不法并不僅僅是指客觀的法益侵害結(jié)果，而且包含了行為人的主觀故意。在此，存在從客觀違法論到主觀違法論的轉(zhuǎn)變?；谀康男袨檎?，韋爾策爾提出了包含主觀故意的人的不法概念。將這種人的不法概念貫徹于共犯的處罰根據(jù)，就會自然地推導(dǎo)出違法共犯論。韋爾策爾指出:“對于不同的參與者來說，同一個行為事件的不法可能會具有不同的嚴(yán)重性。某個公職人員在行使職務(wù)的過程中，伙同一名非公職人員實(shí)施身體傷害，對于公職人員來說，該行為的可罰性(《刑法》第340條)是高于非工作人員的(《刑法》第223條);《刑法》第50條第2款所規(guī)定的重要規(guī)則，是以人的不法思想為基礎(chǔ)的。甚至，同一個行為事件可能對于一名參與者來說是正當(dāng)?shù)?，而對于另一名參與者來說則是違法的:通過將他人的合法行為作為工具而實(shí)施的間接正犯行為具有違法性?！币虼?，共犯是在違法層面從正犯獲得處罰根據(jù)的，即共犯的處罰根據(jù)在于誘發(fā)和促使正犯實(shí)施了違法行為。如同責(zé)任共犯論將共犯的處罰根據(jù)歸之于正犯的責(zé)任，違法共犯論則將共犯的處罰根據(jù)歸之于正犯的違法性。因而，有日本學(xué)者指出，“違法共犯論在使正犯實(shí)施了違法行為本身發(fā)現(xiàn)共犯獨(dú)立的犯罪內(nèi)容，可以說是責(zé)任共犯論的違法版”。在這個意義上說，違法共犯論與責(zé)任共犯論具有相同的邏輯。

因果共犯論是一種在構(gòu)成要件階層的因果關(guān)系上論證共犯處罰根據(jù)的理論，它是以因果行為論為基礎(chǔ)的。因果共犯論也稱為惹起說或者引起說，其基本原理在于共犯行為與正犯所造成的構(gòu)成要件結(jié)果具有因果性。對于因果共犯論，日本學(xué)者山口厚指出:“共犯的處罰根據(jù)在于，共犯行為引起了構(gòu)成要件的結(jié)果。也就是說，就間接惹起類型的教唆、幫助而言，必要的是介入正犯行為而引起了構(gòu)成要件結(jié)果，必須要肯定教唆、幫助行為與構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)(構(gòu)成要件結(jié)果)之間具有因果關(guān)系。而且，即便是屬于共同惹起類型的共同正犯，自身的因果作用和介入了其他共同者行為的因果作用互相結(jié)合，就要求共同正犯行為與構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)(構(gòu)成要件結(jié)果)之間存在因果關(guān)系?！本痛硕裕卜傅囊蚬P(guān)系并不只是一個共犯的構(gòu)成要件問題，更為重要的是一個處罰根據(jù)問題。顯然，狹義共犯，即教唆犯和幫助犯的因果性和共同正犯的因果性又是存在區(qū)分的:狹義共犯又被稱為縱的共犯，其共犯行為具有加功于正犯的性質(zhì)，因此在確認(rèn)正犯對于構(gòu)成要件結(jié)果具有獨(dú)立的因果關(guān)系的前提下，需要二次性地考察教唆犯、幫助犯對于正犯行為的因果性，這是一種因果鏈條的延長。一般認(rèn)為，教唆犯惹起被教唆人的行為，因而兩種之間具有因果關(guān)系，由此形成二重的因果關(guān)系。而幫助行為是在他人實(shí)施構(gòu)成要件行為的前后過程中予以心理和物質(zhì)上的幫助，雖然幫助行為不像教唆行為那樣直接引發(fā)正犯行為，但通過介入正犯行為而與構(gòu)成要件結(jié)果之間建立起因果關(guān)系。

因果共犯論在構(gòu)成要件階層解決共犯的處罰根據(jù)，相對于不法共犯論和責(zé)任共犯論，共犯對正犯的從屬性程度降低。在因果共犯論中，存在純粹惹起說、修正惹起說和折中惹起說這三種學(xué)說的爭論。爭論的焦點(diǎn)在于:共犯是否具有獨(dú)立于正犯的違法性?純粹惹起說認(rèn)為共犯具有獨(dú)立于正犯的違法性，從違法的獨(dú)立性得出共犯的獨(dú)立性的結(jié)論。因此，惹起說認(rèn)為共犯行為本身就是構(gòu)成要件行為，可以獨(dú)立于正犯行為而成為共犯的處罰根據(jù)。修正惹起說則認(rèn)為共犯不具有獨(dú)立于正犯的違法性，共犯對于正犯的違法性具有從屬性。共犯行為并不是構(gòu)成要件行為，它通過正犯實(shí)施實(shí)行行為，參與引起法益侵害結(jié)果。因此，修正惹起說的惹起只是一種間接的惹起，具有對正犯行為的依附性。折中惹起說認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)在于透過正犯間接侵害構(gòu)成要件所保護(hù)的法益。折中惹起說認(rèn)為共犯既具有獨(dú)立的違法，又具有從屬于正犯的違法，因而具有純粹惹起說和修正惹起說的折中的性質(zhì)。以上因果共犯論中三種觀點(diǎn)的分歧源于違法的相對性和違法的連帶性之爭。違法的相對性認(rèn)為在正犯與共犯的關(guān)系中，犯罪參與人的違法性隨著法益侵害的有無和保護(hù)法益的范圍而有所不同。因此，正犯和共犯的違法性各自具有獨(dú)立的違法性。違法相對性被純粹惹起說所主張，從違法的相對性必然推導(dǎo)出承認(rèn)沒有正犯的共犯和沒有共犯的正犯的結(jié)論。所謂沒有正犯的共犯，是指在正犯不具有構(gòu)成要件違法性的情況下，共犯因具有獨(dú)立的違法性仍然可以成立。而所謂沒有共犯的正犯，是指盡管正犯具有構(gòu)成要件的違法性，共犯因不具有違法性因而不能成立。違法的連帶性認(rèn)為在正犯與共犯關(guān)系中，只有正犯才具有違法性，而共犯的違法性來自于正犯，這就是所謂違法性的連帶性。違法的連帶性被修正的惹起說所主張，從違法的連帶性必然推導(dǎo)出否定沒有正犯的共犯和沒有共犯的正犯的結(jié)論。而折中惹起說處于純粹惹起說和修正惹起說中間的位置，部分否定、部分肯定違法性的相對性和連帶性，因而一方面否定沒有正犯的共犯，另一方面肯定沒有共犯的正犯。

(三)共犯的從屬性及其程度

在共犯理論中，共犯的從屬性及其程度也是一個重要問題。共犯的從屬性說和獨(dú)立性說，是關(guān)于共犯與正犯之間關(guān)系的兩種不同理論。從德日共犯理論的演進(jìn)來看，共犯獨(dú)立性說越來越受到批判而邊緣化，而共犯從屬性說則成為通說。當(dāng)然，在從屬性程度上存在不同的主張。共犯對于正犯的從屬性是以違法的連帶性為前提的，即建立在沒有正犯就沒有共犯的基礎(chǔ)之上。關(guān)于共犯從屬性形式，根據(jù)德國學(xué)者的觀點(diǎn)，可以分為四種從屬程度，這就是最小從屬性、限制從屬性、極端從屬性和夸張從屬性。

共犯從屬性是指對于正犯的從屬性，在階層犯罪論中，正犯的成立條件可以分為構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性這三個階層，由此就可以將共犯對于正犯的從屬性區(qū)分為三種程度:只要正犯具有構(gòu)成要件，共犯就可以成立的，是最小限度的從屬程度;只要正犯具有構(gòu)成要件和違法性，共犯就可以成立的，是限制從屬程度;只有正犯具有構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性，共犯才能成立的，是極端從屬程度;不僅只有正犯具有構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性，共犯才能成立，而且正犯因身份而發(fā)生的加重或者減輕事由的效力也及于共犯，是夸張從屬程度。目前，各國刑法以采用限制從屬形式的為主流。

在德日刑法教義學(xué)中，共犯論是最為復(fù)雜的理論領(lǐng)域，也是各種學(xué)說爭論最為激烈的學(xué)說陣地。應(yīng)該說，共犯論的這種復(fù)雜性在很大程度上來自于階層犯罪論。階層犯罪論猶如搭建了一個邏輯框架，而圍繞著正犯與共犯展開的理論就是生長在其中的學(xué)術(shù)花朵。

二、四要件的共犯論

四要件的共犯論是建立在四要件的犯罪論體系基礎(chǔ)之上的，如果說，三階層的犯罪論體系具有階層性，因而三階層的犯罪論體系可以稱為階層犯罪論。建立在階層犯罪論基礎(chǔ)之上的共犯論具有階層性，可以說是一種階層的共犯論。四要件的犯罪論體系沒有階層性而具有對合性，因而四要件犯罪論體系可以稱為對合犯罪論。建立在對合犯罪論基礎(chǔ)之上的共犯論具有對合性，可以說是一種對合的共犯論。

對合犯罪論是蘇俄學(xué)者創(chuàng)立的一種獨(dú)特的犯罪論體系，它將犯罪成立條件區(qū)分為四個要件，這就是:犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。同時，蘇俄學(xué)者又把這四個要件進(jìn)一步歸納為犯罪主觀要件和犯罪客觀要件，并確定了犯罪主觀要件和犯罪客觀要件之間的對合關(guān)系，把主客觀相統(tǒng)一確定為犯罪認(rèn)定原則。蘇俄學(xué)者把共同犯罪理解為犯罪構(gòu)成的特殊形式，同樣應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則加以認(rèn)定。例如，蘇俄學(xué)者特拉伊寧指出:“共同犯罪并不改變刑事責(zé)任的公認(rèn)的根據(jù)，它并沒有創(chuàng)造一種新的連帶責(zé)任;不論是單人的活動或是在共同犯罪時的活動，刑事責(zé)任都是以具備兩個永遠(yuǎn)同樣必要的構(gòu)成要素——罪過和因果關(guān)系——為前提的。共同犯罪只是創(chuàng)造了責(zé)任的特殊形式。因?yàn)樗腔顒印獛讉€人實(shí)施同一個犯罪的活動——的特別危險的形式。因此，共同犯罪可以一般地確定為:幾個人共同參加實(shí)施同一個犯罪，其中每個人都應(yīng)當(dāng)和犯罪的結(jié)果有因果聯(lián)系和罪過聯(lián)系?！痹诖?，特拉伊寧對共同犯罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行了論述，強(qiáng)調(diào)了客觀上的因果關(guān)系和主觀上的罪過對于確定共同犯罪的刑事責(zé)任的重要性。因此，特拉伊寧是從犯罪成立的意義上討論共同犯罪的，這是以主客觀要件為中心的整體性的分析方法，并且從帝俄到蘇俄，再到當(dāng)代俄羅斯一脈相承。這種整體分析方法，造就了四要件犯罪論體系的對合性特征，并區(qū)分于三階層犯罪論體系的階層性。在共犯論中，突出的表現(xiàn)就在于不像階層犯罪論那樣，為共犯理論提供構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性這樣廣闊的理論生存空間，并形成不同學(xué)說的爭論。在對合犯罪論中的共犯論，其存在空間是極其狹窄的，只能是構(gòu)成與不構(gòu)成的區(qū)分，根本就不存在各種共犯理論的生存空間。在上述特拉伊寧對蘇俄刑法中的共犯的論述中，就明確指出共犯的刑事責(zé)任根據(jù)是客觀上的因果關(guān)系和主觀上的罪過。只不過在共犯中，因果關(guān)系和罪過具有不同于單獨(dú)犯罪的特點(diǎn)而已。例如蘇俄學(xué)者在論述共犯的因果關(guān)系時指出:“共犯中各人對犯罪實(shí)行之影響，永遠(yuǎn)要透過犯罪執(zhí)行者之自覺活動。各個共犯個別活動之總合，僅只為執(zhí)行者創(chuàng)造了實(shí)行犯罪的真實(shí)可能性。這種真實(shí)可能性只有在犯罪執(zhí)行者自覺行動之下，才能成為犯罪的真實(shí)完成。共犯中各個人之行為者犯罪實(shí)行間之因果必然關(guān)系，乃由此而成立?！痹诖?，蘇俄學(xué)者論述的是共犯與正犯之間的關(guān)系，采用的是因果關(guān)系等適用于單獨(dú)犯罪的論證方法，并沒有涉及共犯對于正犯的從屬性等具有共犯特殊性的分析方法。

在蘇俄學(xué)界曾經(jīng)討論過正犯與共犯的關(guān)系，主要是共犯從屬性理論，但最終受到批判。蘇俄學(xué)者對這段歷史作了回顧，指出:在20世紀(jì)20年代許多著作對共同犯罪問題的研究，都是從刑事古典學(xué)派關(guān)于共同犯罪的附屬理論的觀點(diǎn)出發(fā)的。共同犯罪的附屬理論，在20世紀(jì)30年代中期曾經(jīng)受到批判。沃爾科夫?qū)懙?“共同犯罪的附屬理論，因其在方法論上有毛病，不合邏輯，形式主義，而且也不實(shí)用，所以是經(jīng)不起批評的……。根據(jù)這種理論，一切共犯都可分為‘主犯’和‘從犯’;而且，他們歸入哪一類，并不取決于共犯具體形式的意義，而是取決于預(yù)先規(guī)定的、說明共犯行為的形式上的特征?！蹦壳埃€在擁護(hù)共同犯罪的附屬理論的是科瓦廖夫教授。他在一部著作中寫道:“多年來，在刑法書刊中，給這一理論妄加了大量的根本不是它的缺點(diǎn)，而且否認(rèn)了它無疑所具有的優(yōu)點(diǎn)。它的無可爭辯的優(yōu)點(diǎn)就是涵義確切和結(jié)構(gòu)合理?！钡?，絕大多數(shù)蘇維埃刑法學(xué)家并不贊同科瓦廖夫的觀點(diǎn)。在以上論述中，所謂共同犯罪的附屬理論就是共犯從屬性理論。而提及的主犯與從犯應(yīng)當(dāng)是指正犯與共犯，這是翻譯上的原因所造成的。蘇俄學(xué)者否定了共犯對于正犯的從屬性，在這種情況下，蘇俄刑法學(xué)對于共犯自然就偏向于獨(dú)立性說。同時，蘇俄學(xué)者還面臨著如何論證狹義上的共犯的處罰根據(jù)問題。值得注意的是，蘇俄學(xué)者在對共同犯罪的客觀方面的論述中，強(qiáng)調(diào)共犯行為對于正犯的因果關(guān)系，指出:“從客觀方面來講，為使每一共犯者負(fù)刑事責(zé)任，必須確定在該共犯者的行為與執(zhí)行犯所實(shí)施的犯罪之間，有著因果關(guān)系。只有具備這一條此而言，蘇俄學(xué)者的觀點(diǎn)類似于德日刑法教義學(xué)中的因果共犯論，即從共犯與正犯之間的因果關(guān)系上尋找共犯的處罰根據(jù)。但在四要件犯罪論的主客觀對合的框架下，難以形成與不法共犯論、責(zé)任共犯論的爭論。同時，蘇俄學(xué)者的否定共犯從屬性的前提下討論共犯與正犯之間的因果關(guān)系，以共犯促進(jìn)了正犯行為的實(shí)施作為共犯的處罰根據(jù)，又與德日刑法教義學(xué)中堅(jiān)持共犯違法的獨(dú)立性的純粹惹起說較為接近。

應(yīng)當(dāng)指出，蘇俄刑法中的共犯論之所以否定正犯對于共犯的從屬性，除了和對合犯罪論具有關(guān)聯(lián)以外，還與《蘇俄刑法典》關(guān)于共犯的規(guī)定存在一定的聯(lián)系?！短K俄刑法典》第17條指出:“二人以上故意共同參加實(shí)施某項(xiàng)犯罪，是共同犯罪。組織犯、教唆犯和幫助犯，與實(shí)行犯一樣都是共犯?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在《蘇俄刑法典》中，共犯與正犯具有相同的性質(zhì)，都是參與犯罪實(shí)施者，在此基礎(chǔ)上建構(gòu)的共同犯罪理論，就沒有必要再論及共犯對正犯的從屬性問題。

我國刑法承繼了《蘇俄刑法典》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，同時又體現(xiàn)了我國的特色。我國1979年《刑法》第26條第1款對共同犯罪作了定義式的規(guī)定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！边@個共同犯罪的概念和《蘇俄刑法典》中的共同犯罪概念相比，《蘇俄刑法典》中的共同犯罪概念中規(guī)定了實(shí)行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯，因而在邏輯上涵括了正犯和共犯。而我國刑法的共同犯罪概念中，卻沒有涉及正犯與共犯，因此，我國刑法中的共同犯罪是一個正犯與共犯的上位概念。在這種情況下，我國刑法對正犯與共犯的區(qū)分是不明確的，由此帶來共犯論建構(gòu)上的法律障礙。

在我國早期的刑法教科書中，對于共同犯罪的理論論述就是以二人以上共同故意犯罪為出發(fā)點(diǎn)的，并以對合犯罪論為根據(jù)而展開。例如我國刑法教科書認(rèn)為，共同犯罪具有三個特征:(1)從主體來看，必須是二個或者二個以上具有責(zé)任能力的自然人。(2)從犯罪的客觀要件來看，各個共同犯罪人必須有共同犯罪的行為(作為或不作為)。(3)從犯罪的主觀要件來看，各個共同犯罪人都認(rèn)識到自己不是孤立地實(shí)施某一犯罪行為，而是同其他人共同實(shí)施這一犯罪行為。綜上所述，構(gòu)成共同犯罪，必須是犯罪的客觀要件和主觀要件的統(tǒng)一。這就是說，實(shí)施犯罪的大多數(shù)人不僅在客觀上必須有共同的行為，在主觀上還要有共同的故意，兩個方面缺一不可。否則，就不能構(gòu)成共同犯罪。即使是犯罪構(gòu)成理論專著，在論述共同犯罪的犯罪構(gòu)成的時候，也是從犯罪構(gòu)成的四要件出發(fā)，認(rèn)為構(gòu)成共同犯罪必須具備以下條件:(1)共同犯罪的客體;(2)共同犯罪的客觀要件;(3)共同犯罪的主體;(4)共同犯罪的主觀要件。在這種情況下，我國刑法中的共犯論完全喪失了理論發(fā)展的空間，淪為對合犯罪論的附庸。

三、共犯理論的階層構(gòu)造

在我國刑法學(xué)界，最早試圖采用德日刑法教義學(xué)中的共犯理論闡述我國刑法中的共同犯罪立法的是伍柳村教授。我國1979年《刑法》第26條第2款規(guī)定:“被教唆的人沒有犯所教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”在此，立法涉及教唆犯與被教唆者的關(guān)系，實(shí)際上就是共犯與正犯的關(guān)系。如果不能從共犯與正犯的關(guān)系著手，就不可能對我國刑法的上述規(guī)定作出科學(xué)合理的論述。伍柳村教授明確提出了教唆犯的二重性命題，這里的二重性是指從屬性和獨(dú)立性相統(tǒng)一的二重性。伍柳村教授認(rèn)為我國1979年《刑法》第26條第1款關(guān)于對于教唆犯應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰的規(guī)定，是教唆犯的從屬性的體現(xiàn);而第26條第2款關(guān)于被教唆人沒有犯所教唆的罪，對教唆犯應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的規(guī)定，則體現(xiàn)了相對獨(dú)立性。馬克昌教授在介紹犯罪從屬性說和獨(dú)立性說的基礎(chǔ)上，對我國刑法中的教唆犯性質(zhì)也確定為從屬性和獨(dú)立性的統(tǒng)一，只不過馬克昌教授認(rèn)為我國1979年《刑法》第26條第1款規(guī)定表明，教唆犯既具有從屬性又具有獨(dú)立性，而第26條第2款規(guī)定則只有獨(dú)立性沒有從屬性。我國學(xué)者提出的共犯二重性說，區(qū)別于德日刑法教義學(xué)中的從屬性說和獨(dú)立性說。但由于不是在階層犯罪論的語境下討論共犯性質(zhì)問題，因而難以完全接納德日刑法教義學(xué)中的共犯論。

我在《共同犯罪論》的博士論文中，試圖在我國共同犯罪理論中引入正犯與共犯的分析路徑，指出:“關(guān)于正犯與共犯的關(guān)系，在刑法理論上出現(xiàn)過五花八門的學(xué)說，主要是存在共犯從屬性說和共犯獨(dú)立性說的聚訟。我國刑法否定了區(qū)分正犯與共犯的共同犯罪理論的傳統(tǒng)格局，確立了統(tǒng)一的共同犯罪的概念，但我國刑法中的共同犯罪，從構(gòu)成要件來分析，仍然存在符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的實(shí)行犯與在刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上刑法總則加以補(bǔ)充規(guī)定的非實(shí)行犯(包括組織犯、教唆犯與幫助犯)的區(qū)別。因此，確立實(shí)行犯與非實(shí)行犯的關(guān)系，對于認(rèn)識我國刑法中的共同犯罪的性質(zhì)具有重要意義?！敝挥幸氲氯招谭ń塘x學(xué)以正犯與共犯相區(qū)分的邏輯分析方法，才能容納各種共犯學(xué)說，從而豐富和發(fā)展我國刑法中的共犯論。

我在共同犯罪研究中，采用了德日刑法教義學(xué)的主要概念，例如共同正犯、間接正犯以及主要共犯理論，例如行為共同說與犯罪共同說、共犯從屬性說與共犯獨(dú)立性說等。然而，如果局限于對合犯罪論，則會發(fā)生與階層共犯論的抵牾。例如，我在我國刑法學(xué)界引入了間接正犯的概念，用來分析教唆沒有刑事責(zé)任能力人犯罪的案件處理問題。對于此類案件，我國早期司法實(shí)踐中往往認(rèn)定為教唆犯。但教唆犯是以被教唆人具有刑事責(zé)任能力為前提的，如果被教唆人缺乏刑事責(zé)任年齡，則教唆者不能以教唆犯論處，而應(yīng)當(dāng)以間接正犯追究刑事責(zé)任。因此，我將間接正犯界定為:把一定的人作為中介實(shí)施其犯罪行為，其所利用的中介由于其具有某些情節(jié)而不負(fù)刑事責(zé)任或不發(fā)生共犯關(guān)系，間接正犯對于其通過中介所實(shí)施的犯罪行為完全承擔(dān)刑事責(zé)任。這種實(shí)施犯罪行為的間接性和承擔(dān)刑事責(zé)任的直接性的統(tǒng)一就是間接正犯。我把間接正犯分為四種:(1)教唆未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施犯罪行為;(2)教唆精神病人實(shí)施犯罪行為;(3)利用他人的過失實(shí)施犯罪行為;(4)利用他人的意外事件實(shí)施犯罪行為。間接正犯是共犯從屬性說的產(chǎn)物，如果根據(jù)共犯獨(dú)立性說，例如純粹惹起說，肯定沒有正犯的共犯，因而間接正犯是作為共犯處理的。而根據(jù)共犯從屬性說，否定沒有正犯的共犯，因而共犯的成立應(yīng)當(dāng)以正犯存在為前提。在極端從屬性程度的情況下，此說當(dāng)然沒有問題。但如果是主張限制從屬形式或者最小從屬形式，則教唆沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人犯罪，因?yàn)闆]有正犯，因而就不能追究刑事責(zé)任。為彌補(bǔ)這一漏洞，提出了間接正犯的概念，將其解讀為正犯，從而獲得處罰的規(guī)范根據(jù)。

我國刑法并沒有規(guī)定間接正犯，但間接正犯概念同樣可以適用于我國，我國司法機(jī)關(guān)接受了間接正犯的概念，并在司法實(shí)踐中加以運(yùn)用。例如被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一天，其女(時齡12周歲)前來劉某住處，劉某指使其女用家中的鼠藥毒殺金某。其女回家后，即將鼠藥伴入金某的飯碗中，金某食用后中毒死亡。因其女沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡，對被告人劉某的行為如何定罪處罰，存在不同意見:第一種意見認(rèn)為，被告人劉某授意本無犯意的未成年人投毒殺人，是典型的教唆殺人行為，根據(jù)《刑法》第29條“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，從重處罰”的規(guī)定，對被告人劉某應(yīng)按教唆犯的有關(guān)規(guī)定來處理;第二種意見認(rèn)為，被告人劉某授意未成年人以投毒的方法殺人，屬于故意向他人傳授犯罪方法，同時，由于被授意人未達(dá)到刑事責(zé)任年齡，不負(fù)刑事責(zé)任，因此對被告人劉某應(yīng)單獨(dú)以傳播犯罪方法罪論處。這個案例由于屬于審判工作中遇見的典型問題，因而在審判長會議上進(jìn)行了討論。經(jīng)過討論以后，得出的結(jié)論認(rèn)為:構(gòu)成教唆犯必然要求教唆人和被教唆的人都達(dá)到一定的刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力。達(dá)到一定的刑事責(zé)任年齡，具備刑事責(zé)任能力的人，指使、利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人(如本案劉某的女兒)或精神病人實(shí)施某種犯罪行為，是不符合共同犯罪的特征的。因?yàn)樵谶@種情況下，就指使者而言，實(shí)質(zhì)上是在利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人或精神病人作為犯罪工具實(shí)施犯罪。就被指使者而言，由于其不具有獨(dú)立的意志，或者缺乏辨別能力，實(shí)際上是教唆者的犯罪工具。有刑事責(zé)任能力的人指使、利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人或者精神病人實(shí)施犯罪，在刑法理論上稱之為間接正犯或間接的實(shí)行犯。間接正犯不屬于共同犯罪的范疇。因被指使、利用者不負(fù)刑事責(zé)任，其實(shí)施的犯罪行為應(yīng)視為指使、利用者自己實(shí)施，故指使、利用者應(yīng)對被指使、利用人所實(shí)施的犯罪承擔(dān)全部責(zé)任，也就是說，對指使、利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人或精神病人犯罪的人，應(yīng)按照被指使、利用者實(shí)行的行為定罪處罰。本案被告人劉某唆使不滿14周歲的人投毒殺人，由于被教唆人不具有刑事責(zé)任能力，因此唆使人與被唆使人不能形成共犯關(guān)系，被告人劉某非教唆犯，而是間接正犯，故對劉某不能直接援引有關(guān)教唆犯的條款來處理，而應(yīng)按其女實(shí)行的故意殺人行為定罪處刑。在最高人民法院審判長會議對這個案件的分析意見中，引入了間接正犯這一概念，從而使劉某利用其不滿14周歲的女兒投毒殺人一案得以正確定性。因此，盡管在目前中國的刑法和司法解釋中尚未使用間接正犯這一概念，但間接正犯的理論已經(jīng)進(jìn)入最高人民法院法官的視野，并在司法活動中發(fā)生了實(shí)際的作用。如果只是單純地考察這個案件，其法律適用似乎沒有問題。但這一結(jié)論實(shí)際上是以犯罪共同說為前提的，而如果采用行為共同說，即只要具有共同行為就成立共犯，則這個案件就會得出屬于共同正犯而非間接正犯的結(jié)論。而在日本刑法中，對于指使未成年人進(jìn)行犯罪的案件，根據(jù)在對背后者有無實(shí)施強(qiáng)制行為及強(qiáng)制程度、有無壓制未成年人的意思及壓制程度進(jìn)行區(qū)分。因此，在母親指示、命令12歲零10個月的長子實(shí)施搶劫行為的案例中，日本判例既不構(gòu)成搶劫罪的間接正犯也不構(gòu)成搶劫罪的教唆犯，而是構(gòu)成共同正犯，由此看來與我國法院對指使不滿14周歲的女兒投放毒物案件以間接正犯論處的判例之間存在明顯區(qū)分。故此，日本學(xué)者高橋則夫教授指出:“在日本，這是一個共犯從屬性問題。原來日本采用嚴(yán)格限制說，既要具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性才成立共犯，而現(xiàn)在則主張限制從屬性，只要求具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性就夠了。如果小孩有辨別能力，在日本司法中可能認(rèn)定為共謀共同正犯?！庇纱丝梢?，在階層犯罪論的語境中，間接正犯與正犯的關(guān)系是隨著從屬性程度不同而消長的。而我國共犯理論是建立在對合犯罪論基礎(chǔ)之上的，根據(jù)共犯與正犯的邏輯關(guān)系分析，不存在共犯對于正犯的從屬性，因此是采用極端從屬形式。與此同時，我國共犯理論采用的是犯罪共同說，只有正犯構(gòu)成犯罪，共犯才能成立，至于我國1979年《刑法》第26條第2款規(guī)定的對被教唆人沒有犯所教唆的罪的，對于教唆犯仍然應(yīng)當(dāng)處罰，即處罰沒有正犯的共犯，只是一種特別規(guī)定。在我國刑法中，對于共犯與正犯的關(guān)系而言，極端的從屬性和極端的獨(dú)立性并存。就我國刑法采用極端從屬程度而言，間接正犯的范圍是較為寬泛的，在與采用限制從屬形式的日本對比中，就可以清楚地看到這個差別。

在采用對合犯罪論的背景下，即使引入階層共犯論的概念，也會和既有的邏輯發(fā)生碰撞。在德日共犯論中，經(jīng)常涉及沒有正犯的共犯是否可罰的問題，并引起各種不同共犯理論的爭論。例如主張純粹惹起說的德國學(xué)者呂德森認(rèn)為，沒有正犯的共犯是否可罰，問題的核心在于構(gòu)成要件上的法益對共犯是否受到保護(hù)。在構(gòu)成要件上的法益對共犯而言受到保護(hù)的情況下，雖然缺乏正犯行為，也會導(dǎo)致處罰共犯。例如，德國刑法上不受處罰的參與自殺的共犯也是可罰的。因?yàn)椋詺⒄叩纳鼘τ谕獠康娜思垂卜甘鞘鼙Ｗo(hù)的，刑法不允許共犯參與到這一侵害中。而折中的惹起說則認(rèn)為，批判純粹惹起說所主張的沒有正犯的共犯的觀點(diǎn)，認(rèn)為雖然共犯也和正犯一樣引起符合構(gòu)成要件的結(jié)果，但卻是通過正犯符合構(gòu)成要件、違法的行為實(shí)現(xiàn)的，共犯行為的違法性是從正犯行為中引出的。因此，主張折中說的德國學(xué)者薩姆松認(rèn)為，自殺的共犯不會作為普通殺人罪的共犯受到處罰。換言之，共犯的成立以違法的正犯行為為必要條件，即使是在這種情況下，在正犯引起的結(jié)果對于共犯來說不是符合構(gòu)成要件的結(jié)果時，共犯也不能成立。通過以上學(xué)術(shù)爭論，對于正犯與共犯的關(guān)系更為明晰。

而在我國對合共犯論中，并不在邏輯上嚴(yán)格區(qū)分正犯與共犯，在司法實(shí)踐中，對于自殺的教唆犯和幫助犯一般都認(rèn)定為故意殺人罪的正犯而不是共犯予以處罰。在劉祖枝故意殺人案中，被告人劉祖枝(女)與被害人秦繼明系夫妻關(guān)系。秦繼明因患重病常年臥床，一直由劉祖枝扶養(yǎng)和照料。2010年11月8日3時許，劉祖枝在其出租房內(nèi)，不滿秦繼明病痛叫喊，影響他人休息，與秦繼明發(fā)生爭吵。后劉祖枝將存放在暫住地的敵敵畏倒入杯中提供給秦繼明，由秦繼明自行服下，造成秦繼明服毒死亡。這是一起典型的幫助自殺案，對于該案北京市第二中級人民法院以故意殺人罪判處被告人劉祖枝有期徒刑七年，剝奪政治權(quán)利一年。本案裁判理由是在論證幫助自殺行為應(yīng)以故意殺人罪論處時，指出:“對幫助自殺的行為是否追究刑事責(zé)任要根據(jù)幫助者的主觀和客觀兩個方面的情況而定:如果幫助者沒有意識到他人有強(qiáng)烈的自殺傾向，且所提供的幫助行為與自殺后果之間不具有刑法上的因果關(guān)系，對幫助者不追究刑事責(zé)任。如果幫助者主觀上明知他人有強(qiáng)烈的自殺傾向，客觀上仍通過言行進(jìn)一步強(qiáng)化他人自殺的決意，并提供自殺工具或者幫助他人完成自殺行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定幫助行為與他人死亡后果之間具有刑法上的因果關(guān)系，對幫助者應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪追究刑事責(zé)任?！痹谏鲜霾门欣碛芍?，十分明顯地采用了主客觀相統(tǒng)一的對合共犯論的分析思路，而根本沒有論及正犯與共犯的關(guān)系。在幫助自殺案件中，首先應(yīng)當(dāng)解決的問題在于:幫助自殺行為是正犯還是共犯?如果是正犯，當(dāng)然定罪沒有疑問。有些國家刑法典明確設(shè)立了教唆、幫助自殺罪，對此，完全可以直接認(rèn)定為該罪。例如《日本刑法典》第202條規(guī)定:“教唆或者幫助人使其自殺的，處六個月以上七年以下的懲役或者禁錮。”這就是所謂參與自殺罪。日本學(xué)者大塚仁指出:“不認(rèn)為自殺是犯罪，并不意味著對自殺的誘惑、挑撥、援助等參與他人自殺的行為也當(dāng)然是不可罰的，因?yàn)檫@些參與他人自殺的行為是否定他人生命的行為，與本人自身的自殺具有明顯不同的性質(zhì)。只是，既然自殺本身不是犯罪，那么，站在共犯從屬性說的立場上，也不能把參與自殺的行為理解為刑法總論上的自殺共犯。因此，在分則中設(shè)立獨(dú)立的構(gòu)成要件對其予以處罰，乃是各國立法例上所見的態(tài)度?！倍跊]有設(shè)立該罪的國家刑法中，教唆、幫助自殺行為并不是故意殺人罪的正犯行為。在這種情況下，幫助自殺行為本身并不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，如果直接對其以故意殺人罪論處，就涉及是否肯定沒有正犯的共犯問題。但在劉祖枝故意殺人案的裁判理由中，完全沒有涉及這些基本共犯理論，而是僅僅以劉祖枝主觀上明知秦繼明具有自殺意圖，客觀上為其自殺提供了幫助，與自殺死亡之間存在因果關(guān)系，而直接對劉祖枝認(rèn)定為故意殺人罪。如果不解決幫助行為是否符合構(gòu)成要件，而以主觀上對他人自殺意圖的明知和客觀上與他人自殺結(jié)果之間具有因果關(guān)系為根據(jù)，將幫助自殺行為認(rèn)定為故意殺人罪，顯然并不符合刑法教義學(xué)的一般原理。

正是因?yàn)樵谖覈痉▽?shí)踐中沒有嚴(yán)格區(qū)分正犯與共犯，并以此為前提論證共犯處罰根據(jù)。因此，對正犯行為和共犯行為之間的界限是混淆的，導(dǎo)致邏輯上的混亂。例如夏錫仁故意殺人案，被告人夏錫仁與被害人吳楷容系夫妻關(guān)系，因吳楷容傷病，加上面臨經(jīng)濟(jì)困難，兩人產(chǎn)生自殺意圖。2004年5月12日凌晨1時許，夏錫仁在租住的地下室準(zhǔn)備了凳子和繩子，接著先將吳楷容扶上凳子，，將繩子一端系在吳楷容的脖子上，另一端系在地下室的下水管上，然后其將吳楷容腳下的凳子拿開，吳楷容腳動了幾下即窒息而死。過了十幾分鐘，夏錫仁也準(zhǔn)備上吊自殺，但想到這樣會連累房東，即打消自殺念頭，于天明時到派出所投案自首。對于本案中夏錫仁的行為，判決書認(rèn)定為幫助自殺，以故意殺人罪判處有期徒刑五年。本案的裁判理由指出:“我國刑法沒有將幫助他人自殺的行為規(guī)定為一個罪名，這就帶來一個認(rèn)識問題，即對幫助他人自殺的行為應(yīng)否定罪。幫助他人自殺結(jié)束生命，雖然該幫助人主觀上沒有剝奪他人生命的故意，但其同意幫助他人自殺結(jié)束生命，并且?guī)椭鈭D自殺而死的人實(shí)現(xiàn)了這一目的，其行為在性質(zhì)上屬于故意殺人，符合我國刑法規(guī)定的故意殺人罪的構(gòu)成要件，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)按故意殺人罪予以定性處罰?！鄙鲜霾门欣碛蓪椭詺⑿袨榈男再|(zhì)的論證思路是極為混亂的?？陀^上幫助意圖自殺的人實(shí)現(xiàn)自殺意圖，是否就可以直接得出該幫助行為具有故意殺人的性質(zhì)?既然裁判理由確認(rèn)幫助人主觀上沒有剝奪他人生命的故意，其幫助行為又怎么可能構(gòu)成故意殺人罪?因此，如果僅僅從主客觀統(tǒng)一上對幫助自殺行為的性質(zhì)進(jìn)行分析，是難以得出正確結(jié)論的。更為重要的是，本案被告人夏錫仁的行為真的只是一種幫助自殺行為而不是受托殺人行為嗎?對于夏錫仁行為的性質(zhì)，本案裁判理由指出:“本案中意圖自殺的吳楷容，經(jīng)受不了傷痛的折磨和經(jīng)濟(jì)的壓力，欲以自殺方式自戕，要求作為丈夫的被告人夏錫仁幫助實(shí)現(xiàn)自殺目的，被告人不僅接受了吳楷容的要求，并且具體實(shí)施了幫助其自殺的行為，使吳楷容達(dá)到了自殺而死的目的，依據(jù)我國刑法的規(guī)定和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)對被告人夏錫仁以故意殺人罪加以處罰?！痹诖?，裁判理由根據(jù)死者吳楷容先提出自殺意圖并要求被告人夏錫仁幫助其完成自殺愿望，而將夏錫仁的行為認(rèn)定為幫助自殺。但從本案中夏錫仁實(shí)施的具體行為來看，吳楷容只是提出了自殺的想法，而吳楷容的死亡是夏錫仁的行為一手造成的:幫助吳楷容站上凳子，給吳楷容系上繩子，最后拿開吳楷容腳下的凳子，致使吳楷容窒息死亡。在這種情況下，被告人夏錫仁的行為完全符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪論處，屬于刑法理論上的受托殺人行為。對于這種受托殺人行為，在某些國家刑法典中明確規(guī)定為單獨(dú)的罪名，例如《日本刑法典》第202條規(guī)定:“接受人的自殺囑托或者得到人的承諾而殺人的人，處六個月以上七年以下的懲役或者禁錮?！比毡緦W(xué)者大塚仁指出:“同意殺人，即接受被殺者的囑托或者得其承諾而殺害被害者的行為是以被殺者自身放棄對生命的法益為前提而實(shí)施的，從被殺者的立場來看，應(yīng)該認(rèn)為是準(zhǔn)自殺，因此，其違法性的程度比通常的殺人罪輕。而且，不少情況下，也能減輕行為人的責(zé)任?！笔芡袣⑷诵袨椋绻腥司哂凶詺⒁鈭D，則屬于幫助自殺和故意殺人的競合，因其完全符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，因而應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪論處。但其具有被害人同意的情節(jié)，因而屬于故意殺人罪的減輕類型，這也是某些國家刑法典對其專門設(shè)立罪名的主要根據(jù)。但在沒有專門設(shè)立罪名的國家刑法中，對這種受托殺人行為，完全可以認(rèn)定為故意殺人罪，這與那種僅僅為他人自殺提供條件，最終由他人自身完成自殺行為是有所不同的。在上述夏錫仁故意殺人案中，雖然是死者提出自殺的要求，而夏錫仁的行為具有幫助死者完成自殺意愿的性質(zhì)，夏錫仁在死者同意的情況下，完整地實(shí)施了將他人殺死的行為，符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，屬于故意殺人罪的共犯，不能再認(rèn)為是幫助自殺的行為。由此可見，正犯與共犯的區(qū)分觀念，對于相關(guān)案件的處理具有重要的指導(dǎo)意義。在我國逐漸引入階層犯罪論以后，階層共犯論的法理也在我國刑法學(xué)界獲得認(rèn)同。在這種情況下，發(fā)生了從階層犯罪論到階層共犯論的發(fā)展。只有在階層犯罪論的框架中，共犯的相關(guān)問題才能得以展開。尤其是那些較為復(fù)雜的刑事案件，如果只是采用對合共犯論，則難以得出正確的結(jié)論。只有采用階層共犯論，才能更為清晰地對相關(guān)案件中涉及的共犯認(rèn)定問題作出深入的法理論證。例如，在對合犯罪論中，就犯罪共同說與行為共同說之爭而言，就會自然得出犯罪共同說的結(jié)論。由此而認(rèn)為，只有在同一罪名中，才能成立共犯;不同罪名之間，沒有共犯成立的余地。我國學(xué)者最初是在對合犯罪論的體系中起步采用階層共犯論的，但對合犯罪論在很大程度上限制了共犯論的展開。在我國司法實(shí)踐中，否定不同罪名的共犯關(guān)系。但在階層犯罪論引入以后，從犯罪共同說到部分犯罪共同說，再到行為共同說，經(jīng)歷了一個演變過程。例如部分犯罪共同說是在犯罪共同說的階層基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，根據(jù)部分犯罪共同說，如果數(shù)個犯罪的構(gòu)成要件之間存在重合部分，那么在重合的限度內(nèi)成立較輕之罪的共同正犯。例如，在高海明綁架、郭永杭非法拘禁案中，被告人高海明伙同他人以做生意為名，將與其并無經(jīng)濟(jì)糾紛的三個被害人騙至某地加以劫持，對此構(gòu)成綁架罪沒有問題。高海明在綁架被害人期間，欺騙被告人郭永杭被綁架人系債務(wù)人，他是為索要債務(wù)而拘禁他人，以此讓郭永杭幫助看管被害人。在本案中，法院判決認(rèn)為，被告人郭永杭以為高海明是在追討生意上的損失費(fèi)而為其看管被害人，屬于《刑法》第238條規(guī)定的為索要債務(wù)非法拘押、拘禁他人的情形，不構(gòu)成綁架罪而應(yīng)以非法拘禁罪論處。該判決否定在高海明和郭永杭之間存在共犯關(guān)系，因?yàn)閮烧咦锩⒉幌嗤?。但從郭永杭的行為來看，他沒有參加高海明等人實(shí)施的綁架行為，而是在綁架以后幫助看管，對此不能認(rèn)定為綁架罪的共犯，這是正確的。但如果否定高海明和郭永杭成立非法拘禁罪的共犯，則不能對郭永杭的行為作出完整的法律評價。對此，我曾經(jīng)指出:“綁架罪和非法拘禁罪之間存在法條競合關(guān)系，綁架罪屬于特別法，非法拘禁罪屬于普通法。高海明出于勒索財(cái)物的目的與沒有勒索財(cái)物目的的郭永杭共同對被害人進(jìn)行扣押、監(jiān)禁。在非法拘禁罪上，高海明與郭永杭之間成立共同正犯。因此，對高海明定綁架罪，對郭永杭定非法拘禁罪，這一最終的定罪結(jié)果是正確的。但如果不承認(rèn)高海明與郭永杭在非法拘禁罪上存在共同正犯的關(guān)系，則不利于解決高海明、郭永杭的定罪量刑問題。因?yàn)楣篮际窃诟吆Ｃ骰锿藢⒈缓θ私俪忠院蟛艑Ρ缓θ丝垂艿模绻篮际欠欠ň薪锏膯为?dú)正犯，則其非法拘禁的實(shí)行行為是不完整的，令其對高海明的劫持被害人的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，就缺乏足夠的法理根據(jù)?！爆F(xiàn)在，有些學(xué)者已經(jīng)從部分犯罪共同說轉(zhuǎn)向行為共同說。例如張明楷教授在其《刑法學(xué)》一書的第三版主張部分犯罪共同說，指出:“二人以上雖然實(shí)施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合關(guān)系的性質(zhì)時，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。”及至該書第五版，張明楷教授主張行為共同說，指出:“共同犯罪是不法形態(tài)，共同犯罪中的‘犯罪’首先是指不法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包含符合構(gòu)成要件的不法與責(zé)任兩個層面，所以，對共同犯罪應(yīng)當(dāng)采用行為共同說?！憋@然，只有接受階層犯罪論，才有可能認(rèn)同行為共同說。因此，張明楷教授從部分犯罪共同說到行為共同說的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變，可以視為是逐漸接受階層犯罪論的過程。例如，根據(jù)犯罪共同說，達(dá)到刑事責(zé)任能力的甲某與沒有達(dá)到刑事責(zé)任能力的乙某對婦女進(jìn)行輪奸的，因?yàn)橹挥屑椎男袨闃?gòu)成犯罪，而乙的行為不構(gòu)成犯罪，因而甲乙不成立輪奸。但根據(jù)行為共同說，只要甲乙共同實(shí)施了輪奸行為，即使乙因?yàn)闆]有達(dá)到刑事責(zé)任能力而不構(gòu)成犯罪，也不能否認(rèn)甲乙之間成立輪奸，對于甲應(yīng)當(dāng)適用輪奸的相關(guān)處罰規(guī)定。我國司法實(shí)踐中，對于此類問題盡管存在爭議，但采用行為共同說的傾向也日益顯露。

除了正犯與共犯的區(qū)分制以外，目前德日刑法教義學(xué)中的單一制也開始傳入我國，用來解釋我國刑法關(guān)于共同犯罪的立法。因?yàn)槲覈餐缸锏牧⒎]有采用正犯和共犯的概念，而是采用了主犯、從犯、脅從犯和教唆犯的分類體系，這就為單一制的解釋留下了較大的空間。單一制又稱為單一正犯體系，完全否定共犯的存在，它是以擴(kuò)張的正犯概念為前提的，認(rèn)為刑法分則的構(gòu)成要件包括正犯行為和共犯行為，更為激進(jìn)的做法是完全廢棄正犯與共犯的概念，代之以參與犯的概念，對正犯與共犯不加以區(qū)分，因而共犯體系就被稱為犯罪參與體系。近年來，我國少數(shù)學(xué)者明確主張采用一元參與體系。例如江溯教授指出:“無論是《唐律》還是前蘇聯(lián)的共同犯罪立法，都是統(tǒng)一正犯體系的立法。因此，我國現(xiàn)行共同犯罪規(guī)定顯然不是以德日為代表的二元參與體系，而是可以從一元參與體系角度加以論證?！彪m然我國大多數(shù)學(xué)者主張二元參與體系，但一元參與體系的討論，有助于我國刑法中的共犯論進(jìn)一步發(fā)展。