肖文彬：詐騙犯罪案件辯護(hù)律師、廣強(qiáng)律師事務(wù)所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任

和質(zhì)證、舉證一樣，在法庭辯論階段發(fā)表辯護(hù)意見也具有很強(qiáng)的專業(yè)性，非專業(yè)人士難以勝任。由于法庭辯論是對(duì)與定罪量刑有關(guān)的案件事實(shí)、證據(jù)、法律適用全方位發(fā)表意見，專業(yè)性與對(duì)抗性很強(qiáng)，對(duì)律師相關(guān)的知識(shí)儲(chǔ)備、辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)、應(yīng)變能力要求很高，此時(shí)需集中火力與控方交鋒，將刑事辯護(hù)推向最高潮，這里面的學(xué)問極為博大精深，可謂刑辯領(lǐng)域里的“華山論劍”。

而庭審之后，辯護(hù)律師在數(shù)日之內(nèi)經(jīng)過修改完善之后提交的書面辯護(hù)詞可謂是法庭辯論的集大成者，因?yàn)闀孓q護(hù)詞能比較全面地反映出一位律師的刑辯水平。書面辯護(hù)詞體現(xiàn)了律師的邏輯思維能力、語言組織能力（用語是否規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)）、專業(yè)訓(xùn)練能力（是否用法言法語）、質(zhì)證辯護(hù)水平（辯護(hù)詞里能體現(xiàn)出來）。

換言之，法庭辯論是一份專業(yè)性很強(qiáng)的“技術(shù)活”，非專業(yè)人士主導(dǎo)不可，當(dāng)事人只能起輔助作用，輔助發(fā)表簡(jiǎn)要的辯護(hù)意見、形成合力。并且還需要律師事先依法對(duì)其進(jìn)行“指導(dǎo)培訓(xùn)”，以免當(dāng)事人在法庭上“擦槍走火”、出現(xiàn)錯(cuò)誤，損害自身利益而不知。

筆者今日撰文所寫的是法庭辯論階段的集中辯論，而非法庭調(diào)查階段的分散辯論。根據(jù)新《刑事訴訟法》第一百九十八條的規(guī)定，法庭辯論不僅集中在法庭調(diào)查后專門的法庭辯論階段，而且在法庭調(diào)查階段，控辯雙方也可以對(duì)案件事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否確實(shí)、充分互相進(jìn)行辯論，但這種辯論在理論上稱為分散辯論，只是個(gè)別進(jìn)行、部分進(jìn)行，在法庭調(diào)查階段，相互發(fā)表辯論意見不能成為主流，否則主次顛倒、會(huì)被法官?gòu)?qiáng)行制止。

凡事皆需未雨綢繆、提前準(zhǔn)備，法庭辯論也是如此。雖說法庭辯論的內(nèi)容變化多端，但辯護(hù)律師（又稱“辯護(hù)人”）也是有規(guī)律可尋，在法庭辯論之前也得做好一定的準(zhǔn)備工作，這樣才能做好充分的應(yīng)對(duì)。而這些準(zhǔn)備工作又與辯護(hù)律師的專業(yè)度、責(zé)任心密切相關(guān)。

（一）法庭辯論是建立在前面庭審發(fā)問、質(zhì)證、舉證情況的基礎(chǔ)上

由于刑事辯護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)的過程，離不開前面發(fā)問、質(zhì)證、舉證等辯護(hù)工作的開展。這就意味著辯護(hù)律師既要做好前面的發(fā)問、質(zhì)證、舉證等辯護(hù)工作（具體而言，庭前要做好閱卷筆錄、發(fā)問提綱、質(zhì)證意見、舉證提綱及與當(dāng)事人就上面情況的溝通工作），又要根據(jù)前面庭審的情況即時(shí)對(duì)庭前準(zhǔn)備好的書面辯護(hù)詞（或辯護(hù)意見）內(nèi)容進(jìn)行變化調(diào)整（在庭上應(yīng)告知書記員，律師的辯護(hù)意見以庭審發(fā)表的辯護(hù)意見或庭后提交的書面辯護(hù)詞為準(zhǔn)）；同時(shí)對(duì)控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)、案件的重點(diǎn)、難點(diǎn)要提前做好預(yù)判與應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備。

（二）辯護(hù)律師要熟悉關(guān)于本案罪名方面的法律規(guī)定、權(quán)威理論、成功案例

筆者曾在《為什么說刑事律師的專業(yè)辯護(hù)具有不可替代性》《如何成為中國(guó)頂級(jí)刑辯律師：刑辯律師提升法律專業(yè)水平的三層境界》兩文中指出“專業(yè)辯護(hù)要求辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)具備刑法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法三門學(xué)科的深厚功底”“對(duì)于剛進(jìn)入刑事辯護(hù)這個(gè)領(lǐng)域的律師而言，打好扎實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)非常重要。系統(tǒng)學(xué)習(xí)與刑事辯護(hù)相關(guān)的法律（即法條），如刑法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法以及相關(guān)的司法解釋、規(guī)范性文件非常重要”。換言之，辯護(hù)律師既要熟悉與所辦案件相關(guān)的法律、司法解釋、規(guī)范性文件規(guī)定，還需要打好刑法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法等方面的法律功底。

關(guān)于刑事辯護(hù)律師如何提升自己的專業(yè)水平，筆者曾在《如何成為中國(guó)頂級(jí)刑辯律師：刑辯律師提升法律專業(yè)水平的三層境界》一文中有過詳細(xì)的論述，在此不再贅述；所謂“臺(tái)上十分鐘，臺(tái)下十年功”，刑事律師專業(yè)水平、專業(yè)技能的提升非一朝一夕所能成就的。

（三）律師通過會(huì)見溝通，依法指導(dǎo)當(dāng)事人如何應(yīng)對(duì)辯論工作

法庭辯論是當(dāng)事人的法定權(quán)利。因此，在法庭辯論階段，也離不開當(dāng)事人自身發(fā)表辯護(hù)意見。當(dāng)事人該如何發(fā)表辯護(hù)意見？與律師如何分工？有哪些注意事項(xiàng)？當(dāng)事人無法發(fā)表或難以發(fā)表辯護(hù)意見時(shí)該如何應(yīng)對(duì)？這些問題的解決，皆需要律師在庭前會(huì)見時(shí)與當(dāng)事人溝通好。筆者在與當(dāng)事人會(huì)見溝通時(shí)，一般會(huì)告知其發(fā)表辯護(hù)意見時(shí)間不宜過長(zhǎng)、內(nèi)容不宜過多（避免言多有失），觀點(diǎn)要明確、邏輯要清晰、理由要充分。遇到難以發(fā)表辯護(hù)意見的時(shí)候，可以將皮球踢給律師，對(duì)法庭說由我的律師來發(fā)表辯護(hù)意見。

（一）第一輪辯論的注意事項(xiàng)

法庭辯論的順序，第一輪首先由公訴人發(fā)表公訴詞，即表達(dá)對(duì)涉案人入罪量刑方面的意見，比如說涉案人涉案事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以某某罪論處，并說明一定的理由和依據(jù)，有些還建議如何量刑。簡(jiǎn)言之，控方的思路是往有罪甚至罪重的角度來指控涉案當(dāng)事人的。

如果不涉及到刑事附帶民事訴訟，接下來則由被告人自行發(fā)表辯護(hù)意見。被告人自行發(fā)表意見的時(shí)候，如前所述，應(yīng)當(dāng)由律師在庭審前會(huì)見時(shí)溝通好，觀點(diǎn)要明確、邏輯要清晰、理由要充分。如果被告人不想發(fā)表辯護(hù)意見或遇到難以發(fā)表辯護(hù)意見的時(shí)候，可以將皮球踢給律師，由律師統(tǒng)一來發(fā)表辯護(hù)意見。

接下來，則是由律師發(fā)表第一輪辯護(hù)意見。一方面，盡責(zé)的律師不打無準(zhǔn)備之仗，需要事先準(zhǔn)備好書面辯護(hù)詞或簡(jiǎn)化版的書面辯護(hù)意見，做到“有備無患”；另一方面，由于庭審情況是一個(gè)動(dòng)態(tài)變化的過程，辯護(hù)人需根據(jù)庭審發(fā)問、質(zhì)證、舉證的變化情況即時(shí)對(duì)辯護(hù)詞、辯護(hù)意見作出相應(yīng)調(diào)整。

尤其是做無罪辯護(hù)的案件，律師發(fā)表第一輪辯護(hù)意見的時(shí)候，主要是針對(duì)《起訴書》指控的事實(shí)、證據(jù)與法律適用進(jìn)行全方位的辯護(hù)，論證其入罪錯(cuò)誤之處，與《起訴書》、公訴詞針鋒相對(duì)。另外，針對(duì)法庭調(diào)查中法官關(guān)注重視的問題、案件的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題，要結(jié)合具體證據(jù)材料進(jìn)行深入透徹的分析論證，以影響法官的“自由心證”。有時(shí)候，時(shí)間有限，發(fā)表第一輪辯護(hù)意見的時(shí)候，觀點(diǎn)要明確，邏輯要清晰，論證要嚴(yán)密，聲音要宏亮，盡量避免重復(fù)啰嗦，避免直接念辯護(hù)詞，這樣會(huì)給法庭一個(gè)干凈利落、專業(yè)清爽的好印象。

（二）第二輪辯論：華山論劍

如果說第一輪辯論，控辯雙方只是大戰(zhàn)前夕各自亮出底牌、寶刀出鞘、針鋒相對(duì)的話，那么第二輪辯論便是唇槍舌劍、刀光劍影、慘烈角逐了，精彩程度類似于武俠小說里的華山論劍。首先由控方發(fā)難，對(duì)辯方的辯護(hù)觀點(diǎn)與理由進(jìn)行反駁；接下來再由辯方進(jìn)行回應(yīng)，辯方的回應(yīng)力求精準(zhǔn)、犀利、專業(yè)，最大程度地去影響法官的思維。

筆者辦理某一被控特大出口獎(jiǎng)勵(lì)詐騙案中，控方在《起訴書》里指控我的當(dāng)事人陸某等人“通過虛假市場(chǎng)采購(gòu)貿(mào)易”與“通過購(gòu)買虛假海關(guān)數(shù)據(jù)”實(shí)施詐騙犯罪。針對(duì)這些指控，我們?cè)诘谝惠嗈q護(hù)意見里指出：第一，關(guān)于“虛假市場(chǎng)采購(gòu)貿(mào)易”的指控，在案書證證實(shí)出口的貨物系通過合法途徑購(gòu)買，且公司存在真實(shí)的貿(mào)易出口，陸某等按政策規(guī)定申領(lǐng)獎(jiǎng)勵(lì)金的行為不是詐騙行為；第二，《起訴書》關(guān)于“循環(huán)出口”的指控證據(jù)嚴(yán)重不足，既缺失關(guān)鍵證人楊某清、阿華的證言，也與在案的實(shí)物證據(jù)材料不符；第三，《起訴書》關(guān)于“通過購(gòu)買虛假海關(guān)數(shù)據(jù)實(shí)施詐騙犯罪”的指控，在案證據(jù)顯示用于申領(lǐng)獎(jiǎng)勵(lì)金的出口數(shù)據(jù)，系真實(shí)貨物出口形成的真實(shí)海關(guān)出口數(shù)據(jù)，陳某、陸某實(shí)施的委托代理報(bào)關(guān)、申領(lǐng)獎(jiǎng)勵(lì)金的行為，系民事上的轉(zhuǎn)委托代理行為，是民事行為，依法不構(gòu)成詐騙罪。針對(duì)上述辯護(hù)觀點(diǎn)，我們?cè)诘谝惠嗈q護(hù)里發(fā)表了詳細(xì)的理由和依據(jù)。

但與我們對(duì)陣的公訴人是身經(jīng)百戰(zhàn)的公訴處處長(zhǎng)，在多次依法接觸中，其人品修養(yǎng)和專業(yè)素養(yǎng)皆是一流。由于授命在身、職責(zé)所在，公訴人在第二輪辯論時(shí)，對(duì)我們的辯護(hù)意見做出以下主要回應(yīng)：“涉案的被告人，鉆法律空子，利用法律漏洞，造成國(guó)家財(cái)政特別巨大損失，此行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪予以懲處......”。

針對(duì)上述回應(yīng)意見，筆者在第二輪辯論時(shí)發(fā)表如下辯護(hù)意見：

不可否認(rèn)，本案的被告人確實(shí)是利用法律的漏洞來實(shí)施上述行為的，但這種行為不能定性為詐騙行為。因?yàn)榉陕┒词墙⒃诜蓪?duì)這種行為沒有進(jìn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上，法律漏洞與違反法律是兩回事，法律漏洞是沒有違反法律，而違反法律卻相反。公訴人將鉆法律空子、利用法律漏洞等同于違反法律是不能成立的，將利用法律漏洞的行為指控為詐騙行為更是直接違反罪刑法定原則的。

具體到本案，本案中陸某、陳某用于申領(lǐng)獎(jiǎng)勵(lì)的出口數(shù)據(jù)，系來源于報(bào)關(guān)行。因報(bào)關(guān)行有代理出口的權(quán)限，而陸某、陳某注冊(cè)的公司也有進(jìn)出口權(quán)，陳某通過委托報(bào)關(guān)行以自身注冊(cè)公司名義間接代理無進(jìn)出口權(quán)的小企業(yè)進(jìn)行出口，出口的這些貨物是真實(shí)的貨物，涉案公司代理出口的行為是轉(zhuǎn)委托的法律關(guān)系。在此種法律關(guān)系下，出口貨物的公司、代理出口的公司、申領(lǐng)獎(jiǎng)勵(lì)的公司均不是同一主體是正常的。這種委托報(bào)關(guān)行等代理出口的行為，系民法上的轉(zhuǎn)委托行為，是間接代理的民事行為，即便報(bào)關(guān)行存在轉(zhuǎn)委托代理的行為，那也類似于建筑工程的層層轉(zhuǎn)包行為，難道建筑工程的層層轉(zhuǎn)包行為就是詐騙嗎？”筆者在發(fā)表上述辯論意見時(shí)，整個(gè)法庭靜無一聲，地上掉根針都能聽得到，感覺合議庭的三位法官都在豎著耳朵聽。

筆者辦理的某一被控特大保健品詐騙案中，公訴人在第一輪辯論時(shí)，發(fā)表公訴詞指控我的當(dāng)事人及其公司構(gòu)成詐騙罪，屬于保健品詐騙。筆者作為辯護(hù)人在第一輪發(fā)表辯護(hù)意見時(shí)指出：本案被告人所在的Y公司為合法經(jīng)營(yíng)企業(yè)，有銷售保健品的合法資質(zhì)，而且銷售的是從正常渠道采購(gòu)的合格保健品（三證齊全的合格產(chǎn)品），即便存在部分被告人夸大宣傳或虛假宣傳的銷售行為，但無論是從客觀方面還是主觀方面，這些行為皆不符合刑事詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)定性為民事欺詐行為或有瑕疵的民事交易行為，均屬于民事糾紛（經(jīng)濟(jì)糾紛）的范疇。并且針對(duì)上述辯護(hù)觀點(diǎn)發(fā)表了具體的理由和依據(jù)。

在筆者發(fā)表上述辯護(hù)意見（辯護(hù)詞）之后，公訴人當(dāng)庭進(jìn)行了回應(yīng)，公訴人認(rèn)為：第一、本案被告人涉嫌詐騙的事實(shí)有在案的被告人供述、被害人陳述、證人證言、話術(shù)本、溝通記錄等言辭證據(jù)與實(shí)物證據(jù)材料來證實(shí)，證據(jù)是確實(shí)、充分的；第二、“空手套白狼”當(dāng)然是詐騙，但本案被告人是屬于以交易為外衣的、套路滿滿的非空手套白狼式詐騙；第三、部分被害人雖然是了解評(píng)書機(jī)的內(nèi)容后直接決定購(gòu)買的，那是因?yàn)樗麄儾恢雷约罕或_，刑法不能因?yàn)楸缓θ瞬恢雷约罕或_就不構(gòu)成詐騙罪；第四、本案保健品銷售價(jià)格是采購(gòu)價(jià)格的5-10倍，應(yīng)當(dāng)具有非法占有之目的。

針對(duì)公訴人的上述回應(yīng)，筆者也針鋒相對(duì)地進(jìn)行了第二輪辯論。辯護(hù)人認(rèn)為：

第一、本案被告人當(dāng)庭辯解說有罪供述是不客觀、不全面的，那只是個(gè)別銷售人員為了增加業(yè)績(jī)實(shí)施了以欺詐手段進(jìn)行銷售的行為，而且與公司的規(guī)章制度相違背（公司的規(guī)章制度是禁止以欺詐等違法違規(guī)方式進(jìn)行銷售的，并對(duì)違規(guī)的兩名銷售人員進(jìn)行了處罰），并且控方提交的最直觀的實(shí)物證據(jù)材料即銷售人員與被害人的溝通記錄顯示絕大部分銷售人員都是合法合規(guī)銷售的，不能以偏概全地認(rèn)定本案被告人存在冒充身份的欺詐銷售行為，個(gè)別人的行為不能影響整體的定性。因此公訴人認(rèn)為定罪證據(jù)確實(shí)、充分是無法成立的；第二、公訴人提到“空手套白狼”當(dāng)然是詐騙，但認(rèn)為本案被告人是屬于非“空手套白狼”的詐騙，是以交易為外衣的、套路滿滿的詐騙；辯護(hù)人認(rèn)為這種說法是自相矛盾的且將刑事詐騙與民事欺詐相互混同。本案先不說只是個(gè)別人存在冒充身份、冒充藥品進(jìn)行銷售的行為，即便存在上述行為，那也是民事欺詐行為。首先，民事欺詐與刑事詐騙的基礎(chǔ)前提是不同的，民事欺詐的行為人是建立在有銷售保健品的資質(zhì)且采購(gòu)銷售的產(chǎn)品是三證齊全的合格產(chǎn)品的基礎(chǔ)上；而刑事詐騙的行為人則是建立在無銷售保健品的資質(zhì)且采購(gòu)銷售的產(chǎn)品為假冒偽劣產(chǎn)品的基礎(chǔ)上；其次，本案的部分被告人雖然采取了欺詐的方式去銷售，那也是為了促成交易、獲取經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，并提供了一定的對(duì)價(jià)，存在實(shí)質(zhì)性交易，是以營(yíng)利為目的；而刑事詐騙的行為人除了具備前面所述的無資質(zhì)、無合格產(chǎn)品的前提外，也具備采用欺詐的方式去銷售，由于其不具備資質(zhì)、其提供的產(chǎn)品是假冒偽劣產(chǎn)品，故行為人并沒有提供任何對(duì)價(jià)，不存在實(shí)質(zhì)性交易，是以非法占有他人財(cái)物為目的的，換言之，這種情況下交易如同虛設(shè)，也就是說“空手套白狼”。故只有“空手套白狼”、不存在實(shí)質(zhì)性交易的欺詐行為才是刑事詐騙。而本案卻是存在實(shí)質(zhì)性交易的。因此，公訴人將刑事詐騙與民事欺詐相互混同是無法成立的。最后，公訴人提到了“以交易為外衣”，其實(shí)在邏輯上就已經(jīng)承認(rèn)了不存在實(shí)質(zhì)性交易的、空手套白狼的欺詐才是刑事詐騙，也就否定了其后面所說的非空手套白狼的欺詐是刑事詐騙了。

第三、公訴人將部分被害人了解評(píng)書機(jī)內(nèi)容后直接決定購(gòu)買的行為理解為不知道自己被騙，這種說法是偷換主題、混淆視聽，辯護(hù)人的意思是，被告人在此并沒有實(shí)施欺詐行為，被害人也沒有因此而產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此，即便涉嫌詐騙，本案也不具備刑法上的因果關(guān)系。

第四、公訴人提到本案保健品銷售價(jià)格是采購(gòu)價(jià)格的5-10倍，但無視本案涉案公司的其他運(yùn)營(yíng)成本（人工成本、物流成本、租金成本、廣告成本等）以及實(shí)質(zhì)利潤(rùn)為25%的具體情形等關(guān)鍵問題。如果公訴人的邏輯成立，那么中國(guó)的房地產(chǎn)企業(yè)及醫(yī)藥企業(yè)，只要存在暴利（本案實(shí)質(zhì)上并不存在暴利，只有25%的利潤(rùn)），難道就應(yīng)當(dāng)具有非法占有之目的？針對(duì)上述反駁意見，公訴人也沒有再回應(yīng)。

大部分刑事案件，在經(jīng)歷過控辯雙方兩回合的辯論之后，法官就會(huì)叫停進(jìn)入被告人最后陳述階段。庭審結(jié)束之后，有形的法庭辯論已經(jīng)落下帷幕，但無形的辯論，即修改完善之后的書面辯護(hù)詞還得繼續(xù)提交給法庭。因?yàn)橥徶新蓭熮q論的表現(xiàn)固然重要，但合議庭法官審理的案件繁多，事后寫判決書的時(shí)候往往境過云遷、記憶淡化，因此，一份詳盡專業(yè)的辯護(hù)詞能最大限度地激活法官的庭審印象，爭(zhēng)取對(duì)己方當(dāng)事人最有利的判決。

法庭辯論雖說是刑事辯護(hù)的最高潮，但刑事辯護(hù)是一個(gè)系統(tǒng)工程，離不開前面的發(fā)問、質(zhì)證、舉證等環(huán)節(jié)的庭審情況，離不開其他同案人及同案律師的表現(xiàn)，離不開公訴人（或檢察員）的發(fā)揮，更離不開合議庭及法院對(duì)本案的認(rèn)知。筆者認(rèn)為，無論如何，沒有好的過程就沒有好的結(jié)果，在各種因素當(dāng)中，專業(yè)律師的介入始終是其中的關(guān)鍵因素。

肖文彬

廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人、副主任、詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任、詐騙犯罪案件辯護(hù)律師

作者

廣強(qiáng)律師事務(wù)所系由刑事大要案辯護(hù)律師王思魯領(lǐng)銜的、致力于全國(guó)性重大復(fù)雜疑難刑事案件有效辯護(hù)的刑事辯護(hù)專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)。

廣強(qiáng)律師事務(wù)所擁有一支龐大的刑事辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)-金牙大狀刑事律師團(tuán)隊(duì)，并在中國(guó)刑事辯護(hù)律師界率先將刑事辯護(hù)推向精準(zhǔn)化、類罪化有效辯護(hù)，幾十名各具特長(zhǎng)的精準(zhǔn)化刑事辯護(hù)律師分別致力詐騙犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、傳銷犯罪、職務(wù)犯罪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪、稅務(wù)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等類犯罪重大案件有效辯護(hù)。

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