【作者單位】 清華大學(xué)法學(xué)院  【分類】 刑法總則

【中文關(guān)鍵詞】 短縮的二行為犯 范圍 形態(tài) 罪數(shù) 共犯

【期刊年份】 2004年 【期號(hào)】 3

【頁碼】 147

【摘要】 短縮的二行為犯（間接目的犯）是以實(shí)施第二行為為目的的犯罪，但只有第一行為是構(gòu)成要件行為，第二行為不是構(gòu)成要件行為；間接故意可以成立短縮的二行為犯；短縮的二行為犯的目的實(shí)現(xiàn)與否，既不影響犯罪的成立，也不影響犯罪既遂的認(rèn)定；行為人實(shí)施了作為目的的第二行為時(shí)，應(yīng)根據(jù)四種不同情形區(qū)分罪數(shù)；不具有特定目的的人與具有特定目的的人共同實(shí)施短縮的二行為犯中的第一行為的，以及后行為人參與實(shí)施第二行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法規(guī)定及部分共同犯罪原理，分別不同情形判斷是否成立共犯。

【英文摘要】 The incompletely two—conduct crime（crime of indirect intent）is the crime that the offender acts with the intention to carrying out the second conduct，while merely the first conduct satisfies the constitutional elements and the second conduct does not．Indirect intent may well make up of the incompletely two—conduct crime．Whether the intention of the incompletely two—conduct crime has been realized or not affects neither the establishment of crime，nor the identification of the accomplishment of crime．A person who exercises the second conduct，which iS the intention of the crime，should be sentenced to different quantities of crime according to four distinct circumstances．Whether a person without the special intent and a person with the special intent cooperate the first conduct of the incompletely two—conduct crime constitutes complicity，and whether the subsequent offender participates in the second conduct constitutes complicity，should both be respectively judged by the criminal provision，the theory of criminal partialness and different circumstances．

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.12349   

　　一、短縮的二行為犯概說

　　刑法上的目的犯（Absichtsdelikte），是指以特定目的作為主觀構(gòu)成要件要素的犯罪。例如，《刑法》第363條規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，必須“以牟利為目的”，因而屬于目的犯。其中的特定目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認(rèn)識(shí)因素與意志因素之外的，對某種結(jié)果、利益、狀態(tài)、行為等的內(nèi)在意向；它是比直接故意的意志因素更為復(fù)雜、深遠(yuǎn)的心理態(tài)度；其內(nèi)容也不一定是觀念上的危害結(jié)果。[1]

　　從目的與行為的關(guān)系考察，目的犯的目的表現(xiàn)為兩種情形：一種是行為人實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為就可以（但并非必然）實(shí)現(xiàn)的目的。如貸款詐騙罪，只要行為人實(shí)施了詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款詐騙行為，就可以實(shí)現(xiàn)非法占有貸款的目的。另一種是實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為后，還需要行為人或第三者實(shí)施其他行為才能實(shí)現(xiàn)的目的。如走私淫穢物品罪，實(shí)施了符合構(gòu)成要件的走私淫穢物品的行為，還不能直接實(shí)現(xiàn)牟利或者傳播的目的，只有在走私行為完成之后實(shí)施其他相關(guān)行為，才能實(shí)現(xiàn)牟利或者傳播目的。德國刑法理論稱前者為斷絕的結(jié)果犯（kupierte erfolgsdelikte）、后者為短縮的二行為犯（verkuemmert zweiaktige delikte）或者不完全的二行為犯（nuvollkomme zweiaktigen delikte）[2]；日本有學(xué)者稱前者為直接目的犯、后者為間接目的犯。[3]本文在此討論短縮的二行為犯。[4]

　　短縮的二行為犯的基本特點(diǎn)是，“完整”的犯罪行為原本由兩個(gè)行為組成，但刑法規(guī)定，只要行為人以實(shí)施第二個(gè)行為為目的實(shí)施了第一個(gè)行為（即短縮的二行為犯的實(shí)行行為）[5]，就以犯罪（既遂）論處，而不要求行為人客觀上實(shí)施第二個(gè)行為；與此同時(shí)，如果行為人不以實(shí)施第二個(gè)行為為目的，即使客觀上實(shí)施了第一個(gè)行為，也不成立犯罪（或者僅成立其他犯罪）。在此意義上說，短縮的二行為犯實(shí)際上是將二行為犯或復(fù)行為犯縮短為一行為犯或單行為犯[6]。也可以說，短縮的二行為犯，是刑法將并沒有完成的二行為犯作為追求第二個(gè)行為的目的犯予以規(guī)定的，因而也可以稱為以第二個(gè)行為（后行為）為目的的犯罪。短縮的二行為犯，可以分為明文的短縮的二行為犯與不成文的短縮的二行為犯。前者是指刑法分則明文將實(shí)施第二種行為的目的規(guī)定為主觀構(gòu)成要件要素的犯罪。分則最典型的表述是“以……為目的”，如第126條第1、2項(xiàng)、第152條、第239條前段（以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，以下所稱綁架罪，一般限于這一情形）、第240條等。此外還有“為……”與“意圖……”的表述方式，如《刑法》第269條。[7]不成文的短縮的二行為犯，是指刑法分則條文雖然沒有明文將某種目的規(guī)定為主觀構(gòu)成要件要素（可謂有意的省略），但根據(jù)條文對客觀要件的表述以及條文之間的關(guān)系，該犯罪的成立必須以實(shí)施第二個(gè)行為為目的的情況。例如，《刑法》第177條規(guī)定的偽造、變造金融票證罪。當(dāng)然有的犯罪存在爭議。如偽造貨幣罪，德國、日本等諸多國家的刑法都明文規(guī)定必須“以行使為目的”，但我國刑法沒有明文規(guī)定。如果認(rèn)為我國刑法中的偽造貨幣罪也應(yīng)“以行使為目的”，那么，偽造貨幣罪則屬于短縮的二行為犯。

　　雖然可以將目的犯分為斷絕的結(jié)果犯與短縮的二行為犯，但完全可能出現(xiàn)這樣的情況，即同一目的犯中既包括斷絕的結(jié)果犯，也含有短縮的二行為犯。換言之，由于一個(gè)犯罪可能包含多種行為，同一目的相對于此行為而言，屬于斷絕的結(jié)果犯；相對于彼行為而言，成為短縮的二行為犯。例如，賭博罪必須以營利為目的，而其行為包括聚眾賭博、開設(shè)賭場與以賭博為業(yè)的行為。雖然賭博行為可以直接營利，但聚眾賭博與開設(shè)賭場的行為并不能夠直接營利。所以，以營利為目的，相對于不同的行為具有不同的意義。相對于以賭博為業(yè)的行為，是指直接通過賭博行為贏得他人財(cái)物的意圖；而聚眾賭博與開設(shè)賭場時(shí)的以營利為目的，是指以服務(wù)費(fèi)、手續(xù)費(fèi)等名義，在賭博場所從賭博者處獲取作為賭博開張的代價(jià)的不法財(cái)產(chǎn)利益的意思[8]；但又不需要行為人實(shí)際上取得了利益。因此，在賭博罪中，以賭博為業(yè)的行為屬于斷絕的結(jié)果犯，聚眾賭博或者開設(shè)賭場的行為屬于短縮的二行為犯。

　　與斷絕的結(jié)果犯中的目的一樣，短縮的二行為犯中的目的只要存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相對應(yīng)的客觀事實(shí)。在大陸法系國家刑法理論中，主觀要素與構(gòu)成要件的客觀要素之間的關(guān)系是比較復(fù)雜的問題。但大體可以肯定的是，故意的內(nèi)容與構(gòu)成要件客觀要素的內(nèi)容具有一致性。換言之，構(gòu)成要件的客觀要素規(guī)制故意的內(nèi)容。[9]例如，就故意殺人既遂而言，其客觀要素為殺人行為致人死亡；與此相對應(yīng)，故意內(nèi)容是認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)致人死亡，并且希望或者放任這種死亡結(jié)果發(fā)生。[10]但是，目的犯中的目的，則不要求存在與之相對應(yīng)的客觀事實(shí)，只要存在于行為人的內(nèi)心即可。如上所述，德國、日本刑法規(guī)定的偽造貨幣罪都要求行為人主觀上“以行使為目的”，但客觀上又不要求行為人已經(jīng)行使（使用）了所偽造的貨幣，因此，“以行使為目的”就是超過構(gòu)成要件客觀要素范圍的主觀要素。刑法理論將它稱為超過的內(nèi)心傾向（Uberschiessende Innentendenz）[11]，也稱為主觀的超過要素。[12]“在直接目的犯中，要求行為人將目的的內(nèi)容作為確定的東西加以認(rèn)識(shí)；與此相反，在間接目的犯中，一般只要有未必的認(rèn)識(shí)就夠了。”[13]換言之，在短縮的二行為犯的場合，不需要目的是確定的，只要知道或許有誰實(shí)施實(shí)現(xiàn)目的的行為就夠了。[14]短縮的二行為犯中的目的，不以實(shí)行犯本人實(shí)現(xiàn)目的為限；易言之，為了他人實(shí)現(xiàn)目的時(shí)，也不妨礙短縮的二行為犯的成立。也可以說，實(shí)現(xiàn)目的的人既可以是實(shí)行犯本人，也可以是第三者。

　　目的與違法性的關(guān)系，即目的是否影響法益侵害，是國外刑法理論存在爭議的問題。眾所周知，在大陸法系國家刑法理論中，占通說地位的犯罪論體系是構(gòu)成要件符合性、違法性（法益侵害性）與有責(zé)性（非難可能性）。起初由貝林格倡導(dǎo)的構(gòu)成要件理論認(rèn)為，構(gòu)成要件只包含客觀的、記述的要素，而不包括主觀的、規(guī)范的要素（行為構(gòu)成要件論），而且構(gòu)成要件與違法性沒有直接聯(lián)系。但后來發(fā)現(xiàn)，有些行為如果離開了行為人的主觀要素，便不能判斷其是否符合構(gòu)成要件；再者，刑法分則有不少條文明文規(guī)定了主觀要素。于是，形成了不同觀點(diǎn)。德國刑法學(xué)者A．Hegler提出，目的犯中的目的雖然只要存在于行為人的內(nèi)心即可，但它不是責(zé)任要素，而是構(gòu)成要件要素與違法要素。例如，德國的偽造貨幣罪必須出于“行使的目的”，如果行為人不是出于行使的目的偽造貨幣的，其行為便不符合偽造貨幣罪的構(gòu)成要件，沒有侵害和威脅法益，不具有違法性。[15]但持反對觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，主觀的要素都屬于責(zé)任要素，不管主觀要素是否主觀的超過要素，對違法性（法益侵害性）沒有任何影響。[16]

　　我國現(xiàn)行犯罪論體系采取的是主觀的違法性說，即只有同時(shí)符合主客觀要件的行為，才具有違法性。果真如此，目的當(dāng)然影響違法性。但是，并不是任何目的都影響法益侵害性。例如，一般認(rèn)為，盜竊罪必須以非法占有為目的，但與故意毀壞財(cái)物罪相比，后者對法益的侵害并不輕于前者；前者的處罰之所以重于后者，是因?yàn)榍罢叩淖镞^性（非難可能性）重于后者。所以，盜竊罪的非法占有目的，不是影響法益侵害性的要素，而是影響非難可能性的要素。但是，短縮的二行為犯的目的，一般是影響法益侵害性的要素。其中表現(xiàn)為兩種情形：一是如果沒有特定目的，其行為的法益侵害性便沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度。例如，倘若行為人沒有牟利或者傳播的目的，其走私淫穢物品的行為的法益侵害性就沒有達(dá)到值得科處刑罰的程度。再如，如果沒有出賣目的，單純接送婦女的行為，不可能侵害法益。二是如果沒有特定目的，其行為的法益侵害性就不可能達(dá)到較重犯罪的程度，因而只能以較輕犯罪論處。例如，倘若不以勒索財(cái)物或者滿足其他不當(dāng)要求為目的，將他人置于自己或者第三者實(shí)力支配下的行為，就不構(gòu)成綁架罪，只成立非法拘禁罪。

　　可以肯定，不管是否承認(rèn)目的影響違法性，短縮的二行為犯的目的具有兩個(gè)方面的機(jī)能：一是區(qū)分罪與非罪的機(jī)能（如果認(rèn)為目的是違法性要素，則是通過違法性的有無與程度區(qū)分罪與非罪；如果認(rèn)為目的是罪過性要素，則是通過罪過性的有無與程度區(qū)分罪與非罪）；二是區(qū)分此罪與彼罪的機(jī)能（區(qū)分機(jī)能同上）。因此，如果某種目的不具有上述任何一個(gè)方面的機(jī)能，就不能將其視為主觀構(gòu)成要件要素。在確定不成文的目的犯時(shí)，必須牢記這一點(diǎn)。因?yàn)閷⒉痪哂猩鲜鰴C(jī)能之一的要素列入構(gòu)成要件要素，要么導(dǎo)致犯罪的處罰范圍不當(dāng)，要么導(dǎo)致犯罪的相互界限不明。

　　二、短縮的二行為犯的存在范圍

　　我國刑法理論的通說認(rèn)為，目的犯只能由直接故意構(gòu)成；易言之，如果刑法將某罪規(guī)定為目的犯，那么，該罪就不可能由間接故意構(gòu)成。但是，這種觀點(diǎn)存在疑問。本文認(rèn)為，短縮的二行為犯可以由間接故意構(gòu)成。從規(guī)范層面而言，刑法總則規(guī)定的故意犯罪包括直接故意犯罪與間接故意犯罪，因此，只要刑法分則所規(guī)定的犯罪為故意犯罪，那么，就既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成。短縮的二行為犯在刑法分則中都屬于故意犯罪，當(dāng)然也可以由間接故意構(gòu)成?；蛟S有人認(rèn)為，當(dāng)刑法將某種犯罪規(guī)定為目的犯時(shí)，就已經(jīng)表明該罪為直接故意犯罪。本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)缺乏合理根據(jù)。首先，一方面，在一個(gè)國家，舊刑法可能將某種犯罪規(guī)定為目的犯，而新刑法卻取消目的犯的規(guī)定，或者相反；另一方面，就同一犯罪而言，有的國家刑法規(guī)定為目的犯，有的國家刑法沒有規(guī)定為目的犯。但在上述場合，故意的內(nèi)容與形式相同，換言之，不可能因?yàn)樾谭▽⑵湟?guī)定為目的犯，就將間接故意犯罪排除在外。其次，刑法將某種犯罪規(guī)定為目的犯時(shí)，只是將不具有特定目的的行為排除在犯罪之外，而不是將間接故意行為排除在犯罪之外。因?yàn)橐环矫嬖谛谭ㄉ现苯庸室馀c間接故意的非難可能性是等價(jià)的，刑法分則沒有理由將某種犯罪限定為直接故意；另一方面，即使刑法分則要將間接故意排除在犯罪之外，也不會(huì)通過規(guī)定目的犯的方式來排除間接故意，目的與故意的機(jī)能并不是完全等同的，所以，當(dāng)刑法將某種犯罪規(guī)定為目的犯時(shí)，只要行為人在具有故意（不管是直接故意還是間接故意）的前提下，另具有特定目的即可，而不表明只能由直接故意構(gòu)成。例如，立法者通過牟利或者傳播目的限制走私淫穢物品罪的處罰范圍，因此，即使行為人具有直接故意，但如果缺乏牟利或者傳播目的，也不成立走私淫穢物品罪；反之，即使行為人具有間接故意，但如果具有牟利或者傳播目的，也應(yīng)當(dāng)以走私淫穢物品罪論處。從心理事實(shí)來說，當(dāng)行為人所放任的結(jié)果與行為人所追求的目的不具有同一性時(shí)，即二者分別為不同的內(nèi)容時(shí)，完全可能并不矛盾地存在于行為人的主觀心理中。短縮的二行為犯的重要特點(diǎn)在于：第一個(gè)行為的結(jié)果與行為人實(shí)施第二行為的目的并不相同，因此，對第一個(gè)行為的結(jié)果的放任與對第二個(gè)行為的目的完全可以并存。刑法理論公認(rèn)，間接故意犯罪的發(fā)生情形之一是，行為人為了實(shí)現(xiàn)另一犯罪目的而放任此種犯罪結(jié)果的發(fā)生。之所以如此，是因?yàn)樾袨槿说哪康呐c其所放任的結(jié)果并非同一。這便可以佐證本文的觀點(diǎn)，即當(dāng)目的犯的目的與其結(jié)果并不同一時(shí)，行為人完全可能在具有特定目的的同時(shí)，對結(jié)果持放任態(tài)度。例如，就違規(guī)制造槍支罪而言，行為人在具有非法銷售目的的同時(shí)，完全可能對行為危害公共安全的結(jié)果持放任態(tài)度。將目的犯限定于直接故意犯罪，或者是因?yàn)閷⒛康姆钢械哪康膬?nèi)容狹窄地限定為犯罪結(jié)果，或者是由于自覺或者不自覺地將目的犯的目的與直接故意的意志因素相混同。

　　借鑒國外的學(xué)說與實(shí)務(wù)，也可以得出短縮的二行為犯可以出于間接故意的結(jié)論。在國外，“‘意圖’與未必的故意通常可以兩立[17]或者“意圖并不意味著確定的故意，可以是未必的故意”[18]的觀念可謂通說。例如，日本《爆炸物取締罰則》第2條規(guī)定：“以前條目的（即以妨害治安或者危害人的身體、財(cái)產(chǎn)為目的——引者注），制造、輸入、持有或者定購爆炸物或者可能供爆炸物使用的器具的，處三年以上十年以下懲役或者監(jiān)禁?！比毡咀罡卟门兴?991年2月1日的判決指出：“《爆炸物取締罰則》第1條至第3條所規(guī)定的‘以危害人的身體為目的’，只要求對危害身體的結(jié)果具有未必的認(rèn)識(shí)、認(rèn)容就夠了，不以對上述結(jié)果的發(fā)生具有確定的認(rèn)識(shí)或者意圖為必要。這樣的理解是合適的。”[19]不難看出，日本《爆炸物取締罰則》第2條所規(guī)定的是短縮的二行為犯；而該判決明文指出，行為人對于結(jié)果可以持認(rèn)容態(tài)度（即只要認(rèn)同、容忍即可），不要求有意圖（希望）心態(tài)。這意味著，間接故意可以成立短縮的二行為犯。[20]不僅如此，即使是斷絕的結(jié)果犯，刑法理論也沒有把間接故意排除在外，例如，日本刑法第161條之二第1款規(guī)定：“以使他人的事務(wù)處理出現(xiàn)錯(cuò)誤為目的，不正當(dāng)制作該處理事務(wù)使用的有關(guān)權(quán)利、義務(wù)或者證明事實(shí)的電磁記錄的，處五年以下懲役或者五十萬元以下罰金?！比毡拘谭ɡ碚撜J(rèn)為，只要行為人主觀上認(rèn)識(shí)并認(rèn)容自己制作電磁記錄的行為違反了電磁記錄制作權(quán)人的本來意圖，并具有使他人的事務(wù)處理出現(xiàn)錯(cuò)誤的目的即可。[21]其中的“認(rèn)容”包含了間接故意。

　　成文刑法是正義的文字表述，但這并不意味著僅僅根據(jù)文字就可以發(fā)現(xiàn)刑法的全部真實(shí)含義?！耙粋€(gè)詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的，在事實(shí)的不斷出現(xiàn)中形成的”[22]；活生生的正義還需要從活生生的社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)；制定法的真實(shí)含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實(shí)中。任何一種解釋結(jié)論的正義性，都只是相對于特定的時(shí)空、特定的生活事實(shí)而言，生活事實(shí)的變化總是要求新的解釋結(jié)論?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開放性，都會(huì)過早地吞噬文本的生命?！盵23]解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開放性，懂得生活事實(shí)會(huì)不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。但是，通過事實(shí)解釋規(guī)范，決不意味著以某種有限的事實(shí)限制規(guī)范?！皩⑹煜づc必須相混淆”是人們常犯的錯(cuò)誤。[24]人們見到目的犯一般出于直接故意時(shí)，便習(xí)慣于認(rèn)為目的犯的成立只限于直接故意。這顯然混淆了事實(shí)與規(guī)范，而且使規(guī)范處于封閉狀態(tài)，進(jìn)而使規(guī)范喪失生命力。現(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)新的犯罪，即使是傳統(tǒng)犯罪，也不乏新的手段與形式。所以，人們所熟悉的只是部分有限的事實(shí)。構(gòu)成要件所描述的是犯罪類型，只要屬于某犯罪類型，就被描述該類型的構(gòu)成要件所涵攝。所以，將規(guī)范的涵攝范圍限定為解釋者所知的有限事實(shí)并不合適。質(zhì)言之，以解釋者自己所掌握或者推測的部分事實(shí)為根據(jù)，將短縮的二行為犯限定為直接故意犯罪并不妥當(dāng)。

　　三、短縮的二行為犯的犯罪形態(tài)

　　關(guān)于犯罪既遂與未遂的一般區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，刑法理論上一直存在構(gòu)成要件充足說、犯罪結(jié)果發(fā)生說、主觀目的實(shí)現(xiàn)說等爭議；不僅如此，就許多具體犯罪而言，即使在同一學(xué)說內(nèi)部，也存在不同觀點(diǎn)。但反過來也存在這樣的情況：即不管人們對一般區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)持何種立場，對某些犯罪的既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)卻不存異議。例如，被害人是否死亡，是故意殺人既遂與否的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這是沒有爭議的。同樣，不管采取哪一種學(xué)說，短縮的二行為犯都不以目的的實(shí)現(xiàn)作為既遂標(biāo)準(zhǔn)。

　　首先，短縮的二行為犯只需要以實(shí)現(xiàn)第二個(gè)行為為目的，而不要求現(xiàn)實(shí)地實(shí)施第二個(gè)行為。換言之，目的所指向的第二個(gè)行為本身并不是構(gòu)成要件的內(nèi)容。所以，根據(jù)構(gòu)成要件充足說，目的沒有實(shí)現(xiàn)時(shí)，仍然充足了構(gòu)成要件，因而成立犯罪既遂。其次，短縮的二行為犯的結(jié)果是第一個(gè)行為所造成的結(jié)果，而不是第二個(gè)行為所造成的結(jié)果。例如，綁架罪的結(jié)果是使他人的人身自由受侵害，而不要求使第三者的財(cái)產(chǎn)受損害，因此，根據(jù)犯罪結(jié)果發(fā)生說，即使短縮的二行為犯沒有實(shí)現(xiàn)目的，但如果發(fā)生了侵害人身自由的結(jié)果，也成立犯罪既遂。最后，短縮的二行為犯的目的與故意的意志因素并不等同，即使目的沒有實(shí)現(xiàn)，行為人所意欲的結(jié)果也完全可能實(shí)現(xiàn)。例如，行為人在違規(guī)制造槍支時(shí)，即使非法銷售的目的沒有實(shí)現(xiàn)，但非法制造槍支的意志因素完全可能實(shí)現(xiàn)，制造行為所意欲的結(jié)果完全會(huì)發(fā)生。主觀目的實(shí)現(xiàn)說中的“目的”并不包括目的犯的目的，而是指直接故意的意志因素，[25]所以，即使采取主觀目的實(shí)現(xiàn)說，在短縮的二行為犯的場合，只要第一個(gè)行為的結(jié)果發(fā)生，就意味著行為人追求的目的（指故意的意志因素）實(shí)現(xiàn)；即使沒有實(shí)現(xiàn)第二個(gè)行為的目的，也完全符合既遂標(biāo)準(zhǔn)。

　　總之，短縮的二行為犯的目的的實(shí)現(xiàn)與否，既不影響犯罪的成立，也不影響犯罪既遂的認(rèn)定。換言之，短縮的二行為犯的既遂與未遂的區(qū)分，應(yīng)以第一個(gè)行為的結(jié)果發(fā)生與否為標(biāo)準(zhǔn)。例如，行為人以勒索財(cái)物為目的綁架他人，將他人置于行為人或者第三者的實(shí)力支配下時(shí)，便屬于綁架既遂。即使行為人還沒有開始向被綁架人的親屬等人實(shí)施勒索財(cái)物的行為，或者雖然實(shí)施了勒索行為但還沒有取得贖金，也不影響既遂的成立。因?yàn)樾谭▽⒔壖茏镆?guī)定為侵犯人身權(quán)利的犯罪，其首要保護(hù)法益是人身自由，所以，當(dāng)綁架行為已經(jīng)侵害了被綁架人的人身自由時(shí)，就成立既遂，而不是未遂或者其他形態(tài)。不僅如此，即使將本罪規(guī)定在財(cái)產(chǎn)犯罪中，其既遂標(biāo)準(zhǔn)也是如此。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)刑法將擄人勒贖（即以勒索財(cái)物為目的的綁架）罪規(guī)定在詐騙罪、背任罪、重利罪之后，贓物罪之前，這意味著擄人勒贖罪屬于財(cái)產(chǎn)罪；盡管如此，也不是以取得財(cái)物為既遂標(biāo)準(zhǔn)。如臺(tái)灣學(xué)者林山田指出：“既遂與未遂之區(qū)別乃以被擄者已否喪失行動(dòng)自由，而處于行為人之實(shí)力支配之狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。行為人若出于勒贖之意圖，已將被擄人架離其原來處所，而移置于其實(shí)力支配下，則為本罪之既遂。至于被擄人之親屬是否依照行為人之勒贖指示而交付財(cái)物，則為本罪之既遂無關(guān)。換言之，即擄人既遂，本罪即屬既遂，至于行為人之勒贖意圖是否得逞，則非所問。因此，例如行為人已將被擄者架擄離開原來處所，但因疏于看守致使被擄者得以乘機(jī)脫逃，或擄人后竟為被擄者之親屬所尋獲，而將被擄人救回等，均為擄人既遂而應(yīng)負(fù)本罪既遂之刑責(zé)。相反地，行為人已著手擄人行為，但尚未將被擄者架離其原本處所，例如行為人擄架時(shí)，被害人全力抗拒而未被架走，則成立本罪之未遂。”[26]再如，根據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪論處。但是，行為人是否實(shí)現(xiàn)了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的目的，并不是影響搶劫罪既遂與否的因素。[27]

　　由于短縮的二行為犯的第一個(gè)行為的完成導(dǎo)致法益受侵害便成立犯罪既遂，所以，行為人放棄實(shí)施第二個(gè)行為的，不成立犯罪中止；由于行為人意志以外的原因沒有實(shí)施第二個(gè)行為的，不成立犯罪未遂。例如，某日，謝某與洪某等四人將小學(xué)生鐘某綁架，然后打電話給鐘某的父親，索要人民幣30萬元。兩天后，被告人未領(lǐng)取到贖金，覺得無法勒索到財(cái)物，便將鐘某送至路邊村莊釋放，并給了他10元錢做路費(fèi)，鐘某被群眾發(fā)現(xiàn)后送回家中。有人認(rèn)為，本案應(yīng)成立綁架中止。[28]其實(shí)不然，盡管行為人完全出于自愿釋放被害人，但其綁架行為在釋放前已經(jīng)既遂，如同行為人在非法拘禁過程中自動(dòng)釋放他人一樣，由于釋放前的非法拘禁行為已經(jīng)侵害了被害人的人身自由，構(gòu)成非法拘禁既遂，所以，后來的釋放行為不可能成立犯罪中止。類似的綁架案之所以被一些司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為犯罪中止，一方面是因?yàn)橐恍┧痉C(jī)關(guān)誤將綁架罪視為財(cái)產(chǎn)犯罪，將取得財(cái)產(chǎn)視為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面是因?yàn)榻壖茏锏姆ǘㄐ踢^高，試圖通過認(rèn)定為犯罪中止來實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。前者是對綁架罪性質(zhì)的誤解，顯屬不當(dāng)；后者的確是因?yàn)槲覈谭ㄈ狈︶尫艤p輕處罰規(guī)定所致。許多國家和地區(qū)的刑法對綁架罪規(guī)定了釋放減輕處罰的規(guī)定。例如，日本刑法第228條之二規(guī)定，犯綁架罪，“在提前公訴前，將被略取或被誘拐的人解放至安全場所的，減輕刑罰。”我國臺(tái)灣地區(qū)刑法第347條第5款規(guī)定，犯擄人勒贖罪，“未經(jīng)取贖而釋放被害人者，得減輕其刑?！钡词勾嬖陬愃埔?guī)定時(shí)，對于既遂后主動(dòng)釋放被綁架人的，也不是認(rèn)定為犯罪中止，只是適用特別的減輕刑罰規(guī)定。我國刑法沒有關(guān)于綁架后自動(dòng)釋放被害人減輕刑罰的規(guī)定，這或許是一個(gè)缺陷，但不能因此將綁架既遂后主動(dòng)釋放被害人的行為認(rèn)定為犯罪中止。如果判處法定最低刑仍然過重的，只能根據(jù)《刑法》第63條規(guī)定的程序減輕處罰。

　　四、短縮的二行為犯的罪數(shù)問題

　　短縮的二行為犯以實(shí)施第二個(gè)行為為目的，也不要求行為人客觀上實(shí)施第二個(gè)行為，但這并不意味著刑法規(guī)范完全放任目的的實(shí)現(xiàn)，并不意味著已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的第二個(gè)行為不構(gòu)成犯罪。因?yàn)?，如果將沒有實(shí)現(xiàn)目的短縮的二行為犯與實(shí)現(xiàn)了目的兩個(gè)行為等同處理，便損害了刑法的公正性。于是出現(xiàn)了以下問題：如果行為人不僅以實(shí)施第二個(gè)行為為目的，而且客觀上已經(jīng)實(shí)施了第二個(gè)行為，又完全符合某種犯罪的構(gòu)成要件時(shí)（第二個(gè)行為本身不符合任何犯罪構(gòu)成的，不在本部分討論之列），是成立一罪還是數(shù)罪？這便是短縮的二行為犯的罪數(shù)問題。通過分析我國刑法分則規(guī)定的短縮的二行為犯，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形得出不同結(jié)論：

　　第一種情形：行為人實(shí)施了第二個(gè)行為，第一個(gè)行為與第二個(gè)行為侵犯的是相同法益，兩個(gè)行為屬于選擇性罪名或者概括性罪名時(shí)，仍然成立一罪。例如，根據(jù)《刑法》第126條的規(guī)定，依法被指定、確定的槍支制造企業(yè)、銷售企業(yè)，違反槍支管理目的，以非法銷售為目的，制造無號(hào)、重號(hào)、假號(hào)的槍支的，即使沒有實(shí)施銷售行為，也成立違規(guī)制造槍支罪；如果行為人進(jìn)而非法銷售所制造的槍支的，成立違規(guī)制造、銷售槍支罪，既不屬于牽連犯、吸收犯、想象競合犯，也不存在數(shù)罪并罰問題。

　　第二種情形：即使實(shí)施了第二個(gè)行為，但第二個(gè)行為可以評價(jià)在第一個(gè)行為中或者被第一個(gè)行為吸收時(shí)，僅成立第一個(gè)行為的犯罪。例如，《刑法》第239條第1款規(guī)定：“以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，……處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！崩账髫?cái)物的目的，不需要現(xiàn)實(shí)化。換言之，只要行為人具有這種目的，即使客觀上沒有對被綁架人的近親屬或其他人勒索財(cái)物，也成立綁架罪而且既遂。但是，如果行為人客觀上向被綁架人的近親屬或其他人勒索財(cái)物，甚至已經(jīng)取得贖金的，也不另成立敲詐勒索罪。因?yàn)殡m然本罪的罪質(zhì)主要是侵犯被綁架人的人身自由，但從勒贖型綁架罪的特點(diǎn)來看，勒索財(cái)物的行為并沒有超出綁架罪的觀念，綁架行為理所當(dāng)然地吸收勒索財(cái)物的行為與結(jié)果。[29]況且綁架罪的法定刑很重，將勒索行為與結(jié)果評價(jià)在綁架罪中，仍然符合罪刑相適應(yīng)原則。

　　第三種情形：行為人實(shí)施了第二個(gè)行為，雖然第一個(gè)行為與第二個(gè)行為侵犯的是同類法益，但第二個(gè)行為對法益的侵害重于第一個(gè)行為時(shí)，應(yīng)根據(jù)第二個(gè)行為的性質(zhì)定罪。[30]如前所述，《刑法》第177條規(guī)定的偽造、變造金融票證罪，應(yīng)以使用或行使為目的，果真如此，則本罪屬于短縮的二行為犯。那么，當(dāng)行為人偽造、變造金融票證后予以使用，取得非法利益的，應(yīng)當(dāng)如何處理？根據(jù)刑法理論的通說，這種行為屬于牽連犯，而牽連犯在沒有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)從-一重處罰。顯然，金融詐騙罪的法定刑重于偽造、變造金融票證罪的法定刑，故對行為人應(yīng)以金融詐騙罪論處。例如，行為人以使用為目的偽造信用卡后，又使用所偽造的信用卡騙取他人財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪；行為人以使用為目的偽造匯票、本票、支票后，又使用所偽造的匯票、本票、支票，騙取他人財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪。

　　第四種情形：行為人實(shí)施了第二個(gè)行為，但第二個(gè)行為侵犯了新的法益，由于符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪。例如，《刑法》第152條第1款規(guī)定：“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金……”本文認(rèn)為，行為人以牟利、傳播為目的，從境外走私淫穢物品，然后在境內(nèi)販賣、傳播走私入境的淫穢物品的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。首先，行為人的行為侵犯了兩個(gè)不同的法益：走私淫穢物品行為侵犯的是對外貿(mào)易管理秩序；在境內(nèi)販賣、傳播的行為，侵犯的是國家對文化市場和性風(fēng)尚的管理秩序。其次，行為人的行為完全符合兩個(gè)犯罪即走私淫穢物品罪與販賣、傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件。即行為人實(shí)施了兩種不同性質(zhì)的行為，具有兩種犯罪的故意與目的，完全符合數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)。最后，或許有人認(rèn)為，這種情況也屬于牽連犯，但本文認(rèn)為，即使承認(rèn)牽連犯概念，對牽連關(guān)系也應(yīng)采取類型論說，即根據(jù)刑法規(guī)定與司法實(shí)踐，將牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系類型化；只有具有類型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，才存在牽連關(guān)系。例如，非法侵入住宅殺人的，宜認(rèn)定為牽連犯（如果不承認(rèn)牽連犯概念，則可將這種情況認(rèn)定為想象競合犯）；但非法盜竊槍支后殺人的，不宜認(rèn)定為牽連犯（雖然槍支經(jīng)常用于殺人，但盜竊槍支并不是殺人的通常手段行為）。

　　五、短縮的二行為犯的共犯關(guān)系

　　關(guān)于短縮的二行為犯的共犯關(guān)系，首先遇到的問題是，沒有特定目的的人與具有特定目的的人共同實(shí)施短縮的二行為犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？有的國家刑法對共犯與身分的問題作了明文規(guī)定，即非身分者與身分者共同實(shí)施以身分為構(gòu)成要件的犯罪時(shí)，構(gòu)成共犯。例如，日本刑法第65條第1項(xiàng)規(guī)定：“對于因犯人身分而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身分的，也是共犯。”這種規(guī)定雖能解決非身分犯與身分犯的共同犯罪問題，卻不能直接解決上述問題。于是，部分刑法學(xué)者便將目的解釋為身分，使身分犯包括目的犯，以此解決上述共犯問題。因?yàn)椤吧矸帧币徽Z雖然看上去具有持續(xù)性，但從實(shí)質(zhì)上看屬于責(zé)任要素，故不一定要求具有持續(xù)性。[31]但是，目的是一種暫時(shí)的、心理的犯罪要素，而身分意味著行為人的地位與狀態(tài)，二者性質(zhì)不同，將目的解釋為身分也存在疑問。[32]雖然我國刑法沒有明文規(guī)定共犯與身分問題，但從刑法的相關(guān)規(guī)定來看，認(rèn)定非身分者與身分者成立共犯具有法律根據(jù)。[33]盡管身分概念難以包含目的，但本文認(rèn)為，處理上述問題并沒有特別的障礙，只不過要分清不同情況。

　　第一，當(dāng)甲具有短縮的二行為犯的目的，乙明知甲具有該目的而與甲共同實(shí)施短縮的二行為犯的行為時(shí)，當(dāng)然成立共犯。首先，短縮的二行為犯的目的，并不要求實(shí)行犯本人實(shí)現(xiàn)，行為人出于第三者付諸實(shí)現(xiàn)的目的時(shí)也成立短縮的二行為犯。這意味著，短縮的二行為犯的目的，可以是“為了他人實(shí)現(xiàn)目的”。既然如此，當(dāng)乙明知甲具有某種目的而與之共同實(shí)施犯罪行為時(shí)，當(dāng)然具備了“為了他人實(shí)現(xiàn)目的”的主觀要素，因而也具有了短縮的二行為犯的目的。其次，“行為的一方既然知道另一方具有構(gòu)成某種犯罪的特定主觀要件或主體要件，而又同他共同實(shí)施犯罪行為，則意味著彼此的主、客觀都趨于一致，性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)化，應(yīng)當(dāng)按同一個(gè)犯罪構(gòu)成負(fù)共同犯罪的責(zé)任?！盵34]易言之，當(dāng)乙明知甲具有短縮的二行為犯的目的而與之共同實(shí)施短縮的二行為犯的行為時(shí)，就完全符合共同犯罪的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)以共同犯罪論處。

　　第二，具有特定目的的甲利用沒有特定目的的乙實(shí)施短縮的二行為犯，但乙并不知道甲具有特定目的時(shí)，如果乙的行為成立其他犯罪的，乙與甲在性質(zhì)重合的范圍內(nèi)成立共犯。這涉及間接正犯的問題。一般來說，間接正犯是指利用非正犯的他人實(shí)行犯罪的情況。間接正犯的成立范圍，除了包括利用沒有達(dá)到法定年齡或者沒有辨認(rèn)控制能力的人的身體活動(dòng)、利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身體活動(dòng)、利用缺乏故意的行為、利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)行為、利用被害人的行為外，還包括利用有故意的工具的情形。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，還要求行為人具有一定身分或者具有一定目的。所謂利用有故意的工具，就是指被利用者雖然具備犯罪主體的一般條件，但缺乏身分犯中的身分，或者被利用者雖然具有故意，但缺乏目的犯中的目的的情形。在利用有故意的工具的情況下，利用者與被利用者可能構(gòu)成共同犯罪。例如，國家工作人員利用妻子收受賄賂時(shí)，妻子知情并接受賄賂，當(dāng)然成立受賄罪的共犯；盡管如此，刑法理論依然認(rèn)為國家工作人員是間接正犯。[35]就短縮的二行為犯，也可能存在共同犯罪。例如，具有牟利目的的甲利用沒有該目的的乙傳播淫穢物品。如果乙不具有牟利目的，也不知道甲具有牟利目的，那么，乙的行為不可能成立傳播淫穢物品牟利罪。但乙具有傳播淫穢物品罪的故意與行為，而傳播淫穢物品牟利罪的故意與行為包括了傳播淫穢物品罪的故意與行為；所以，根據(jù)部分犯罪共同說[36]，乙與甲成立傳播淫穢物品罪的共同犯罪；但利用者仍然是傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。由此可見，認(rèn)為間接正犯與被利用者一概不形成共犯關(guān)系的觀點(diǎn)，存在疑問。

　　第三，具有特定目的的甲利用沒有特定目的的乙實(shí)施短縮的二行為犯，但乙并不知道甲具有特定目的時(shí)，如果乙的行為并不成立其他犯罪的，則乙與甲不構(gòu)成共同犯罪。例如，依法被指定、確定的槍支制造企業(yè)、銷售企業(yè)經(jīng)集體研究實(shí)施違規(guī)制造槍支罪，由負(fù)責(zé)人甲私下編排假號(hào)，交由企業(yè)職工乙、丙等人制造。由于乙、丙等人并不知道企業(yè)具有非法銷售的目的，也不知道所制造的為假號(hào)槍支，故乙、丙等人的行為并不構(gòu)成任何犯罪。在這種情況下，不能認(rèn)為乙、丙等人與甲構(gòu)成違規(guī)制造槍支罪的共犯。[37]

　　短縮的二行為犯的共犯關(guān)系還存在另外一個(gè)問題。實(shí)行短縮的二行為犯的人，在實(shí)施了構(gòu)成要件行為（即第一個(gè)行為）之后，還可能繼續(xù)實(shí)施實(shí)現(xiàn)目的的行為即第二個(gè)行為（短縮的二行為犯構(gòu)成要件之外的行為；如前所述，該行為既可能不另成立獨(dú)立的犯罪，也可能另成立獨(dú)立的犯罪）。問題是，第三者沒有實(shí)施短縮的二行為犯的構(gòu)成要件行為，但參與實(shí)施了第二個(gè)行為時(shí)是否成立共犯？成立何種犯罪的共犯？對此，應(yīng)根據(jù)前述罪數(shù)的四種情形進(jìn)行討論[38]。

　　第一種情形，即成立選擇性罪名或概括性罪名的情形。首先，就成立選擇性罪名的情形而言。前行為人實(shí)施了短縮的二行為犯后，后行為人與前行為人共同實(shí)施第二個(gè)行為的，后行為人僅在第二個(gè)行為的范圍內(nèi)與前行為人成立共犯。例如，甲實(shí)施了違規(guī)制造槍支的行為后，乙在并未就違規(guī)制造槍支與甲通謀的情況下，與甲共同實(shí)施非法銷售行為的，乙僅在違規(guī)銷售槍支的范圍內(nèi)與甲成立共犯。結(jié)局：甲成立違規(guī)制造、銷售槍支罪，乙違規(guī)銷售槍支罪。因此，乙對其參與前的由甲所實(shí)施的行為及其結(jié)果不承擔(dān)共犯責(zé)任。但是，如果乙與甲就違規(guī)制造槍支存在通謀，則成立違規(guī)制造、銷售槍支罪的共犯。其次，就成立概括性罪名情形而言，前行為人實(shí)施了短縮的二行為犯后，后行為人與前行為人共同實(shí)施第二個(gè)行為的，就概括性罪名成立共犯，但在沒有通謀的情況下，后行為人對前行為人的行為及其結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。例如，甲以出賣為目的綁架了婦女A并致A重傷，乙事后知情，與甲共同出賣了A。乙雖然與甲構(gòu)成拐賣婦女罪的共犯，但對甲的綁架行為以及造成的重傷結(jié)果并不承擔(dān)責(zé)任。但是，如果乙事先與甲存在通謀，則乙仍應(yīng)對全部犯罪行為與結(jié)果承擔(dān)共犯責(zé)任。

　　第二種情形，即實(shí)施第二個(gè)行為不另成立新罪的情形。對此應(yīng)再分清兩種情形討論。如果前行為人所實(shí)施的短縮的二行為犯仍處于持續(xù)過程中，后行為人知道真情卻實(shí)施第二個(gè)行為的，應(yīng)認(rèn)定為短縮的二行為犯的共犯。例如，甲事先以勒索財(cái)物為目的綁架了A，將A置于自己的實(shí)力支配下，乙知道綁架真情后，幫助甲向A的親屬B勒索財(cái)物。由于綁架行為仍在持續(xù)過程中，乙也知道真情，而且實(shí)施了勒索財(cái)物的行為，故應(yīng)認(rèn)定為綁架罪的共犯（共同正犯）。[39]這是承繼的共犯的表現(xiàn)形式之一。如果前行為人所實(shí)施的短縮的二行為犯已經(jīng)結(jié)束，不再處于持續(xù)狀態(tài)，后行為人參與實(shí)施第二個(gè)行為的，不成立短縮的二行為犯的共犯，符合其他構(gòu)成要件的，認(rèn)定為其他犯罪。例如，丙事先以勒索財(cái)物為目的綁架了c，向c的親屬D勒索財(cái)物未果，便殺害了c。丁知道真情后，幫助丙繼續(xù)實(shí)施勒索財(cái)物的行為。由于綁架行為不再處于持續(xù)狀態(tài)，故丁的行為不可能成立綁架罪的共犯。但是，由于丁的行為符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。由于丙的勒索行為被綁架行為所包含，故丁與丙在敲詐勒索罪的范圍內(nèi)成立共犯。結(jié)局對丙以綁架罪論處，對丁以敲詐勒索罪論處。

　　第三種情形，即因?qū)嵤┑诙€(gè)行為而成立第二個(gè)行為構(gòu)成的犯罪的情形。前行為人實(shí)施了短縮的二行為犯后，后行為人與前行為人共同實(shí)施第二個(gè)行為的，構(gòu)成第二個(gè)行為的共犯。例如，甲以使用為目的偽造了匯票，乙事后明知是偽造的匯票與甲共同使用，騙取他人財(cái)物。乙與甲不成立偽造金融票證罪的共犯，而成立票據(jù)詐騙罪的共犯。[40]

　　第四種情形，即構(gòu)成數(shù)罪的情形。前行為人實(shí)施了短縮的二行為犯后，后行為與前行為人共同實(shí)施第二個(gè)行為的，不管后行為人對前行為人的行為是否知情（但限于沒有通謀的情形），都應(yīng)認(rèn)定為后罪的共犯。例如，甲以牟利目的將淫穢物品走私入境后，乙以牟利目的與甲共同販賣淫穢物品的，即使乙不知道淫穢物品的來源，也應(yīng)認(rèn)定為販賣淫穢物品牟利罪的共犯。但是，如果乙與甲就走私淫穢物品存在通謀，事后又共同販賣淫物品的，則成立兩罪的共犯。

　　（作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院）

　?。ㄘ?zé)任編輯：白岫云）

【注釋】 [1]刑法分則所規(guī)定的各種“目的”是否含義相同，以及目的犯與意圖犯是否等同含義，都是需要研究的問題。本文暫且在等同意義上使用這些概念。在德國，由于刑法總則沒有規(guī)定故意的含義，刑法學(xué)者通常根據(jù)刑法分則的描述概括故意的種類。一般認(rèn)為，故意分為意圖（Absicht）、直接故意（direkter vorsatz；dolus directus）與間接故意（bedingte vorsatz；dolus eventualis），其中的意圖主要強(qiáng)調(diào)的是意志因素，即行為人努力促使結(jié)果發(fā)生；直接故意主要強(qiáng)調(diào)認(rèn)識(shí)要素，即行為人確信結(jié)果會(huì)發(fā)生；間接故意也主要強(qiáng)調(diào)認(rèn)識(shí)因素，即行為人認(rèn)為結(jié)果可能發(fā)生（但對意志因素存在爭議）。于是，目的犯的目的（Absicht，也可譯為意圖）與故意是什么關(guān)系，就成為不明確因而有爭議的問題。我國刑法總則明文規(guī)定了故意的含義與種類，因此，容易理順目的與故意的關(guān)系。雖然在一般意義上說，直接故意的意志因素也是一種目的，但它明顯區(qū)別于目的犯中的目的；目的犯的目的是故意內(nèi)容之外的一種主觀要素，而不是故意的一種形式。

[2]C．Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，3．Aufl．，Verlag C．H．Beck 1997．S．263；H．Jescheck／T．Weigend，Lehrbuch des Strafrecht．Allgemeiner Teil，5．Aufl．．Duncker ＆ Humblot 1996．S．319．

[3]（日）大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣1997年第3版，第131頁。

[4]在本文中，直接目的犯與斷絕的結(jié)果犯、間接目的犯與短縮的二行為犯是通用的概念。

[5]本文以下所稱“第一個(gè)行為”均指短縮的二行為犯的實(shí)行行為?！暗诙€(gè)行為”則是指短縮的二行為犯的目的內(nèi)容，而非短縮的二行為犯的構(gòu)成要件的實(shí)行行為。

[6]這里的一（單）行為犯，同與結(jié)果犯相對應(yīng)的行為犯不是等同含義。

[7]一般來說，“意圖……”也可謂對目的犯的表述方式，誣告陷害罪與偽證罪也是目的犯。但是，短縮的二行為犯的目的，必須是由行為人或第三者實(shí)施第二個(gè)行為才能實(shí)現(xiàn)的目的，因此，如果認(rèn)為這里的第三者應(yīng)是大體或觀念上屬于行為人一方的第三者，而不包括查處犯罪的司法機(jī)關(guān)，那么，由于行為人實(shí)施誣告陷害罪與偽證罪的目的需要司法機(jī)關(guān)的行為才能實(shí)現(xiàn)，而不是由行為人或?qū)儆谛袨槿艘环降牡谌叩牡诙€(gè)行為實(shí)現(xiàn)，便不能歸入短縮的二行為犯。

[8]參見日本最高裁判所1959年6月18日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第3卷第7號(hào)，第1094頁。

[9]德國現(xiàn)行刑法第16條第1款規(guī)定：“行為人在實(shí)施行為時(shí)沒有認(rèn)識(shí)屬于法律的構(gòu)成要件的情況的，不是故意行為。因?yàn)檫^失而實(shí)施的可罰性，不受影響。”由于德國刑法理論現(xiàn)在的通說認(rèn)為，作為犯罪要素的構(gòu)成要件，不僅包括客觀構(gòu)成要件，而且包括故意、過失等主觀構(gòu)成要件，但故意的成立只要求認(rèn)識(shí)到屬于構(gòu)成要件的客觀情況，而不可能要求行為人認(rèn)識(shí)到自己的主觀情況；不僅如此，部分客觀情況也不需要行為人認(rèn)識(shí)。所以，德國刑法第16條中的“構(gòu)成要件”是僅指成立故意所要求認(rèn)識(shí)到的客觀的構(gòu)成要件。這個(gè)意義上的構(gòu)成要件稱為錯(cuò)誤構(gòu)成要件（Irrtumstatbestand ）或法律構(gòu)成要件（gesetalichen Tatbestand ）。這個(gè)構(gòu)成要件是從體系構(gòu)成要件中分離出來的一部分；正是這個(gè)意義上的構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機(jī)能。

[10]但如果是殺人未遂則存在問題了。因?yàn)闅⑷宋此鞎r(shí)，行為人雖然對死亡結(jié)果具有希望或者放任的態(tài)度，但死亡結(jié)果并沒有發(fā)生，所以，故意的意志因素便成了超出客觀要素范圍的要素，因而也被一些學(xué)者稱為主觀的超過要素。參見（日）平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第124頁；（日）山口厚：《刑法總論》，有斐閣2001年版，第88頁。但是，即使將未遂犯中的故意的意志因素視為主觀的超過要素，它與目的犯中的目的這一主觀的超過要素具有明顯區(qū)別。前者仍然是故意的構(gòu)成因素，后者則是故意內(nèi)容之外的因素。另一方面，短縮的二行為犯也存在未遂犯，例如，以勒索財(cái)物為目的著手實(shí)施綁架行為，但由于意志以外的原因未能將他人置于行為人或第三者實(shí)力支配下。在這種情況下，既存在綁架罪故意的意志因素，也具有故意內(nèi)容之外的目的。所以，不能因?yàn)楣室獾囊庵疽蛩貨]有實(shí)現(xiàn)，就將該意志因素視為目的犯的目的。

[11]少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，之所以稱為超過的內(nèi)心傾向，是因?yàn)樗隽斯室獾恼J(rèn)識(shí)范圍。參見（日）大谷實(shí)：《刑法講義總論》，成文堂1994年第4版，第150頁。實(shí)際上，由于故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容是構(gòu)成要件的客觀要素，故超出了故意的認(rèn)識(shí)范圍的內(nèi)容，也就是超出了構(gòu)成要件客觀要素范圍的內(nèi)容。

[12]不過，并非任何目的犯中的目的都是主觀的超過要素，換言之，有些目的犯中的目的，實(shí)際上需要客觀化。限于篇幅，不能對此展開討論。

[13]（日）大塚仁：《刑法概說（總論）》，有斐閣1997年第3版，第131頁。

[14]vgl．，Wessels／Beulke，Strafrecht Allgemeiner teil，30．Aufl．，C．F．Mueller 1996．S．72．

[15]同[14]，第130—131頁。

[16]（日）前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)1998年第3版，第63頁。

[17]（日）阿部純二、板倉宏等編：《刑法基本講座》第2卷，法學(xué)書院1994年版，第166頁。

[18]D．Oehler．Neues stragrechtliche Probleme des Absichtsbegriffes，Neue Juristiche Wochenschrift 1996，S．163ff．

[19]日本《最高裁判所刑事判例集》第45卷第2號(hào)，第1頁。

[20]這一判例承認(rèn)對目的內(nèi)容本身就可以是未必的故意。既然如此，當(dāng)目的內(nèi)容與結(jié)果不一致時(shí)，行為人對結(jié)果更可能是未必的故意。

[21]參見（日）大塚仁：《刑法概說<各論>》，有斐閣1996年第3版，第491頁。

[22]（法）基佐：《歐洲文明史》，程洪逵、沅芷譯，商務(wù)印書館1998年版，第7頁。

[23]（英）韋恩．莫里森：《法學(xué)理》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第555頁。

[24]David Nelken，Contrasting Criminal Justice，England：Ashgate Publishing Ltd．2002．P．241．

[25]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年第2版，第293頁。

[26]林山田：《刑法各罪論》（上冊），作者發(fā)行，1999年增訂2版，第466—467頁。

[27]參見（日）大塚仁：《刑法概說<各論>》，有斐閣1996第3版，第224頁。

[28]賴澤明、曾延陵：《犯罪既遂、未遂還是中止》，載《人民法院報(bào)》2001年7月9日，第3版。

[29]這種行為完全可能被刑法理論認(rèn)定為牽連犯。因?yàn)樾袨槿艘岳账髫?cái)物為目的實(shí)施綁架行為后又勒索財(cái)物的，完全符合牽連犯的概念。即便如此，由于綁架罪的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于敲詐勒索罪的法定刑，按照從一重處罰的原則，也應(yīng)認(rèn)定為綁架罪。

[30]這種情況可能屬于刑法理論所說的牽連犯；但如果從一重處罰的結(jié)局仍按第一個(gè)行為定罪，則屬于上述第一種情形。這里僅限于按第二個(gè)行為定罪的情形。

[31]參見（日）團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第419頁；（日）平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第372頁；（日）山口厚：《刑法總論》，有斐閣2001年版，第283頁。

[32]參見（日）福田平：《刑法總論》，有斐閣1996年全訂3版，第283頁。

[33]參見張明楷：《受賄罪的共犯》，《法學(xué)研究》2002年第1期，第36—37頁。

[34]曾憲信、江任天、朱繼良：《犯罪構(gòu)成論》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第161—162頁。

[35]參見（日）大谷實(shí)：《刑法總論》，成文堂2000年第2版，第85頁。

[36]關(guān)于部分犯罪共同說的原理，參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第253頁以下。

[37]根據(jù)筆者的觀點(diǎn)，雖然違規(guī)制造、銷售槍支罪屬于單位犯罪，單位本身與其成立犯罪的自然人之間不屬于共同犯罪，但是，單位犯罪中的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的二個(gè)以上的自然人之間，仍然成立共同犯罪。換言之，單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員之間，成立共同犯罪。

[38]基于此原因，本文先討論罪數(shù)問題，后討論共犯關(guān)系。

[39]舊中國最高法院的判例就是這樣認(rèn)定的。參見陳煥生：《刑法分則實(shí)用》，臺(tái)灣漢林出版社1979年再版，第317頁。

[40]即使認(rèn)為對甲應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰，對乙也只能認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪的共犯。