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一般認為，販賣毒品是指行為人明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。但是，在我國司法實踐中，不僅普遍存在對販賣毒品罪既遂時點的過度提前化，另外還不同程度地存在對販賣毒品行為的既遂與未遂問題避而不談的司法現(xiàn)象。例如，在何某販賣毒品一案中，公安機關(guān)根據(jù)線報，將涉嫌販賣毒品的何某抓獲。民警當場從何某身上繳獲毒品海洛因3小包(凈重0.98克)。法院在判決中并未討論何某販賣毒品的行為是既遂還是未遂。[1]根據(jù)我國《刑法》23條第2款的規(guī)定，對未遂犯“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。如果上述案件中行為人構(gòu)成販賣毒品罪的未遂，則意味著原則上處罰要輕于既遂犯。反之，如果將既遂犯的成立標準過度提前，不當擴大既遂犯的成立范圍，或者故意將未遂犯作為既遂犯論處，必然違反罪刑法定原則，導(dǎo)致對犯罪人處罰過于嚴厲。因此，前述司法實踐中對販賣毒品罪的既遂與未遂問題避而不談的做法非常不妥當，在理論上探討販賣毒品犯罪的既遂與未遂的區(qū)分十分必要。 一、販賣毒品犯罪的既遂與未遂的區(qū)分標準 關(guān)于區(qū)分販賣毒品罪的既遂與未遂的標準，刑法理論和司法實務(wù)中主要有基于販毒故意購買毒品說、交易行為說與交付行為說等的對立。 (一)“基于販毒故意購買毒品說”不可取 1.“基于販毒故意購買毒品說”的基本觀點?；谪湺竟室赓徺I毒品說認為，只要行為人以販賣毒品為目的實施了非法購買毒品的行為，就成立販賣毒品罪的既遂犯。該說是我國刑法理論的通說。例如，高銘暄教授等主張：“販賣毒品，是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以賣出為目的而非法收購毒品的行為?！薄耙再u出為目的而非法收購毒品的行為，也應(yīng)認定為販賣毒品?！眥1}有關(guān)司法解釋也堅持這一觀點。例如，最高人民法院1994年12月20日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行＜全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定＞的若干問題的解釋》規(guī)定：“只要行為人以實施販賣為目的而實施了非法購買的行為，就以犯罪(既遂)論處。”此外，最高人民法院有關(guān)毒品犯罪審判工作的三個座談會紀要——《南寧會議紀要》、《大連會議紀要》、《武漢會議紀要》等司法解釋和指導(dǎo)性文件在堅持從嚴懲處毒品犯罪的指導(dǎo)思想下，也堅持這一觀點。{2} 按照此說，構(gòu)成販賣毒品罪的既遂是行為人以販賣為目的而實施了非法收買毒品的行為，是否進入交易環(huán)節(jié)、是否達成交易協(xié)議、毒品是否交付給買方等不是必要條件。對于毒品交易雙方約定交易地點后，尚未見面，在途中被抓獲的，出賣毒品的人只要為了出賣毒品而實施了購買毒品或走私、制造毒品的行為，就被認為構(gòu)成販賣毒品罪的既遂。{3}司法實踐中，這一觀點被廣泛采用，只有在極為例外的情況下才按照販賣毒品罪的未遂處理。例如，在李某等販賣毒品一案中，被告人李某收取聶某、劉某毒資5萬元、史某毒資3.75萬元，從廣東為聶某、劉某購買并帶回冰毒200克，為史某購買并帶回冰毒150克，在山東某市高速路口收費站被公安機關(guān)查獲，所攜帶毒品被當場扣押。李某的辯護人提出“被告人系以販養(yǎng)吸，最后一次犯罪未遂”的辯護意見，但是法院認為：“李某在最后一次犯罪過程中已經(jīng)收取同案犯巨額毒資，且購入毒品，相關(guān)交易已經(jīng)完成大部分環(huán)節(jié)，屬于犯罪既遂。”[2] 2.“基于販毒故意購買毒品說”的不足之處。本文認為，在多數(shù)販賣毒品案件中，行為人僅僅實施了聯(lián)系買家購買毒品的行為，還未達到著手實行的程度，至多成立販賣毒品罪的預(yù)備，不宜以販賣毒品罪的既遂論處。主要理由是： 第一，對于“先買后賣”型販賣毒品行為而言，“為賣而買毒品的行為，只是販賣毒品的預(yù)備行為?！眥4}實行的著手是開始實施行為人所追求的、具有引起某種犯罪構(gòu)成結(jié)果的現(xiàn)實危險的行為?！靶袨槿艘载溬u為目的而開始實施購買毒品的行為僅僅是販賣毒品實行行為的一部分，完整的販賣毒品實行行為的完結(jié)還必須包括后續(xù)的‘有償轉(zhuǎn)讓毒品’行為，在行為人將毒品實際賣出之前，販賣毒品實行行為就不能認為已經(jīng)完成，也就不存在販賣毒品罪既遂?！眥5}販賣毒品的雙方當事人就毒品交易事項達成合意，實際上是為其之后的毒品交易創(chuàng)造條件，還沒有達到著手所要求的侵害法益的危險程度，屬于販賣毒品罪的預(yù)備行為。{6} 第二，犯罪的本質(zhì)是侵害法益或者具有侵害法益的危險，沒有侵害法益或者侵害法益危險的行為不可能構(gòu)成犯罪，當然也就不可能成為實行行為?！邦A(yù)備是為實行做準備的行為，它沒有導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險；與此相反，實行是有引起構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實危險的行為。因此，實行行為與預(yù)備行為的本質(zhì)區(qū)別在于，前者具有導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險，而后者則沒有這一危險?！眥7}在行為人為了實行犯罪，僅僅實施了“準備工具、制造條件”等預(yù)備行為的場合，根據(jù)《刑法》22條第1款的規(guī)定，至多構(gòu)成販賣毒品罪的預(yù)備犯。 第三，即便某種行為具有侵害法益或者侵害法益的危險，但是這種危險的程度很低，完全可以根據(jù)《治安管理處罰法》等進行處罰。如果將這種行為作為犯罪進行懲罰，可能違反了刑法的謙抑性或者最后手段性原則。林山田教授曾經(jīng)指出：“在嚴刑峻法時代的判例卻認為，販賣不以先買后賣為必要，只要以營利為目的，而將煙毒購入，或?qū)煻举u出，即可成罪，行為人只要有其中一個行為，其犯罪即經(jīng)完成，均不得視為未遂。如此的見解，將使尚未構(gòu)成本罪的行為通過解釋認定成立本罪的既遂，而使本罪不當?shù)臄U張適用，故屬違背罪刑法定原則的用法，亟待修正?！眥8} (二)“交易行為說”不妥當 1.“交易行為說”的基本觀點。交易行為說認為，毒品犯罪的保護法益是國家對毒品的管理制度。因此，只要行為人使毒品進入交易環(huán)節(jié)，就成立販賣毒品罪的既遂。{9}例如，有的學者認為：“販賣毒品犯罪的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進入交易環(huán)節(jié)為準。至于行為人是否已將毒品出售獲利，或是否已實際成交，不影響販賣毒品罪既遂的成立。若行為人具有販賣毒品的故意，由于意志以外的原因毒品未能進入交易環(huán)節(jié)，則以販賣毒品罪未遂論處?！眥10}有的法官認為：“毒品交易雙方已就毒品交易達成一致意向，并進入實質(zhì)交易階段，行為人因被公安機關(guān)抓捕而未實際交接毒品，一般應(yīng)認定為販賣毒品罪既遂?！眥11}有的檢察官認為：“在毒品買入行為過程中，只要毒品已經(jīng)進入交易環(huán)節(jié)，即使購毒款尚未支付或者行為人尚未實際取得毒品，也應(yīng)當認定為既遂。”{12} 但是，“交易行為”的范圍有很大的彈性，如何理解也是眾說紛紜。在司法實踐中，關(guān)于販賣毒品罪的既遂與未遂的區(qū)分標準，一般按照嚴厲打擊毒品犯罪的要求，只要行為人基于販賣毒品的意圖購買毒品，就構(gòu)成販賣毒品罪。例如，有的檢察官主張：“通常情況下販賣毒品的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進入交易環(huán)節(jié)為準。以販賣為目的實施了購買毒品的行為，或者有證據(jù)證明以販賣目的而持有毒品，或者有證據(jù)證明以販賣為目的購進或持有毒品的行為人與購毒者已達成毒品交易意見并正在交易而尚未轉(zhuǎn)移毒品，或者已經(jīng)轉(zhuǎn)移了毒品的，都應(yīng)該認定為販賣毒品罪既遂?！眥13}按照這種理解，交易行為可以擴展到“以販賣為目的實施了購買毒品的行為”，將“基于販毒故意購買毒品”涵蓋在內(nèi)，這遠遠超出了“交易行為”的文義射程，其合理性值得商榷。 即便是堅持“交易行為說”，相對來說，販毒人員購買毒品之后又就毒品買賣與他人進行討價還價、約定交易地點甚至正趕往交易地點，也具有更為充分的可罰性根據(jù)。對此，最高人民法院前副院長張軍指出：“……毒品交易雙方約定交易地點后尚未見面，在路途中即被抓獲的，對于賣方，仍應(yīng)按以上原則認定為犯罪既遂，因為他是為賣而買到毒品……”{14}上海市高級人民法院2000年5月12日發(fā)布的《關(guān)于審理毒品犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第2條第2款規(guī)定：“只要行為人將毒品現(xiàn)實地帶入了交易環(huán)節(jié)的(即販毒者已將毒品帶到購買者面前著手交易的)，不論是否完成交易行為，均應(yīng)以販賣毒品罪的既遂論處。如果有證據(jù)證明行為人以販賣為目的而購買了毒品或正在向販毒者購進毒品的，亦應(yīng)認定為販賣毒品罪的既遂。” 司法實踐中也有判決采用此說。例如，在馮某等販賣毒品一案中，被告人馮某在前往交易地點進行毒品交易時被公安機關(guān)抓獲。馮某及其辯護人提出：“馮某系吸毒人員，購買毒品尚未交接成功即被抓獲，毒品尚未流入社會，屬于犯罪未遂?！钡V機關(guān)認為：“林某、馮某均已到達指定交易地點，毒資亦已存放在交易地點，足以認定二人已經(jīng)進入交易環(huán)節(jié)。構(gòu)成販賣毒品罪的既遂?！倍彿ㄔ赫J為：“馮某、林某在碰頭交易前通過電話聯(lián)系談好交易對象、時間、地點、價格、數(shù)量、付款方式，之后兩人即準備好毒品、毒資，在約定的交易時間趕去最后的交易場所，雙方的交易已進入實質(zhì)性交易階段，應(yīng)當認定為販賣毒品罪的既遂，毒品未交接至收貨人或是否流入社會不影響犯罪既遂狀態(tài)的認定?！盵3]顯然，本案中公訴機關(guān)和二審法院均采取了交易行為說。 2.“交易行為說”的不足之處。相對于“基于販毒故意購買毒品說”來說，“交易行為說”的處罰根據(jù)更為充分，但依然存在下列不足： 第一，前已述及，由于無法準確界定何謂交易行為，根據(jù)這種觀點，無論行為人是否已經(jīng)交付毒品，甚至獲得對價，只要行為人基于販賣毒品的意思購買毒品，或者購買毒品后散布出賣毒品的信息，跟他人聯(lián)系，就構(gòu)成販賣毒品罪的既遂。這將導(dǎo)致販賣毒品罪的既遂標準的過度提前，將原本處于預(yù)備階段的行為也認定為實行行為。從這一點看，該說與“基于販毒故意購買毒品說”沒有多大差別。 第二，該說到底是以“著手交易”為標準，還是以“交易成功”為標準，并不明確。如果采取“交易成功”標準，則“交易行為說”與后述“交付行為說”采取了同一判斷標準。但是，從司法實踐看，實際上采取了“著手交易”標準。對于交易雙方因為交易價格無法達成一致，或者交易對象臨時發(fā)生變更，特別是，如果販賣毒品者與購買毒品者在進行交易時被警方抓獲，未能成功進行交易的，按照該說，因為已經(jīng)進入交易環(huán)節(jié)，也應(yīng)當成立販賣毒品罪的既遂。“正在進行的毒品交易，被公安機關(guān)查獲，屬犯罪既遂。毒品買賣雙方正在驗貨的，或正在清點贓款時，被公安人員查獲的，均屬這種情況?！眥15}按照我國《刑法》23條關(guān)于犯罪未遂的規(guī)定，這些情形屬于由于行為人意志以外的原因而未得逞，應(yīng)當構(gòu)成販賣毒品罪的未遂。但是，在該說看來，無論交易成功與否，只要販毒者與購毒者已經(jīng)處于交易狀態(tài)，就一概成立既遂，與我國刑法關(guān)于未遂犯的規(guī)定相矛盾。 |
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