危險(xiǎn)接受理論的法理思考

【作者】 王俊     【分類】 刑法學(xué)

【期刊年份】 2009年 【期號(hào)】 1（24）

【頁碼】 379

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1177458   

　　危險(xiǎn)接受理論是為了解決被害人對(duì)行為表示同意，但對(duì)結(jié)果持拒絕態(tài)度時(shí)，對(duì)行為人歸責(zé)的影響，但是長期以來，我國刑法學(xué)界都集中探討被害人對(duì)結(jié)果表示承諾時(shí)對(duì)實(shí)質(zhì)違法性的影響的問題，這雖然有助于被害人學(xué)研究的深入，但無形之中卻不能將之?dāng)U展開來，以致對(duì)司法實(shí)務(wù)不能發(fā)揮應(yīng)有的指導(dǎo)作用，因此危險(xiǎn)接受理論是為了回應(yīng)實(shí)踐的迫切需要而提出來的，具有一定的前沿性。同時(shí)它也涉及一系列刑法原理的適用，當(dāng)我們今天在逐漸反思刑法學(xué)體系的同時(shí)，有必要對(duì)此展開探討，從這個(gè)角度看，又具有較強(qiáng)的理論性，可以成為我國刑法學(xué)研究中的一個(gè)有價(jià)值的平臺(tái)。本文以此為選題，以大陸法系違法責(zé)任二元區(qū)分為基礎(chǔ)，詳細(xì)探討了其具體的適用問題，厘清了與被害人承諾的界限，引發(fā)出對(duì)客觀歸責(zé)、自我答責(zé)的深入思考，同時(shí)又分別立足于德國、日本以及我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成，解決了其定位問題，以期將之納入體系之中加以研究，也同時(shí)對(duì)落后的四要件說進(jìn)行了批判性的清理，指明了刑法學(xué)改革的出路何在。

　　一、問題的提出

　　從犯罪行為的片面關(guān)注到行為與主體兩重思考，體現(xiàn)了近代刑法學(xué)發(fā)展的歷程。刑事古典學(xué)派將人作為一種抽象的理性存在物，認(rèn)為犯罪是一種行為，刑法處罰的對(duì)象是行為而非行為人。而近代學(xué)派則認(rèn)為刑法應(yīng)更為關(guān)注犯罪人，犯罪行為僅為犯罪主體的人格的征表，此即所謂的犯罪征表說{1}，從而更為注重對(duì)犯罪人的研究，將其視為具體的人格存在，在刑罰論上則堅(jiān)持刑罰個(gè)別化的主張。{2}由于兩派的觀點(diǎn)都過于絕對(duì)，因此，很多學(xué)者都主張進(jìn)行某種程度的調(diào)和，如韋爾策爾提出目的的行為論，將作為行為主體的目的因素納入行為中，從而揭開了行為無價(jià)值論的序幕，在當(dāng)今的德國學(xué)界已成通說。其重大的歷史意義在于賦予了刑法中的“人”以新的生命，使人性得以體現(xiàn)。此外，在一些國家的刑法典中，還體現(xiàn)了近代學(xué)派的觀點(diǎn)，即將處罰的對(duì)象限定為行為人而非行為，如意大利刑法典。{3}

　　作為一部調(diào)整社會(huì)關(guān)系的刑法而言，關(guān)注具體的人格主體本是其應(yīng)有之義，并且不應(yīng)該僅限定于犯罪行為人，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注被害人。德國刑法學(xué)界對(duì)此問題已經(jīng)展開了研究，如羅克辛教授提到，被害人學(xué)，這種關(guān)注受害者的舉止行為對(duì)違法行為的影響的犯罪學(xué)理論，最近開始影響了刑法信條學(xué)。在這里處于核心位置的問題是，受害者對(duì)事件的共同責(zé)任是如何影響不法的，尤其是，這種共同責(zé)任是否能夠?qū)е乱环N行為構(gòu)成或者違法性的排除。{4}不僅如此，在我國的刑事司法實(shí)踐中對(duì)被害人責(zé)任問題也有所體現(xiàn)，如《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》提出，只有行為人負(fù)主要的或同等責(zé)任時(shí)，才能成立交通肇事罪。這顯然已經(jīng)考慮到了被害人的因素對(duì)行為人歸責(zé)的影響。

　　被害人過錯(cuò)存在多種不同的適用情況，其中被害人危險(xiǎn)接受的問題較為復(fù)雜，也引起了刑法學(xué)界的重視。但是，至今學(xué)者之間爭論還是較為激烈，并不能形成一致的見解，而且在司法實(shí)踐中此類問題又較為突出，因而對(duì)此有繼續(xù)探討的必要。

　　在文中，筆者將著重討論一下兩點(diǎn)：第一，危險(xiǎn)接受理論包含哪些情況？這些情況的處理方法是否一致？若然不同應(yīng)如何區(qū)別對(duì)待？第二，在大陸法系國家中，危險(xiǎn)接受如何在犯罪論體系中定位？德國學(xué)界與日本等國的做法是否相同？立足我國的四要件說有無準(zhǔn)確定位的可能性？該如何借鑒國外學(xué)說進(jìn)行問題的解決？主觀責(zé)任論的過濾在我國又是否能夠?qū)崿F(xiàn)？

　　二、危險(xiǎn)接受理論的本體展開

　　危險(xiǎn)接受理論包括了故意自危和同意他人造成危險(xiǎn)兩種情況，二者既存在一致性又具有區(qū)別性。一方面被害人對(duì)于具體的危險(xiǎn)都予以了認(rèn)可，但都拒絕結(jié)果的發(fā)生，由此奠定了本文討論的基礎(chǔ)，另一方面，在故意自危中，實(shí)行行為歸屬于被害人，而在同意他人造成危險(xiǎn)中，由他人實(shí)現(xiàn)了實(shí)行行為，由此決定了二者在適用上的區(qū)別，應(yīng)予以分別考量。

　?。ㄒ唬┕室庾晕r(shí)的歸責(zé)

　　1.案例的展開以及筆者的立場

　　案例1甲和乙舉行一場摩托車比賽。兩個(gè)人都喝了酒，但還是具有完全責(zé)任能力的。乙在比賽過程中由于自己的過錯(cuò)而身亡。

　　德國聯(lián)邦最高法院在這里判決甲過失殺人，因?yàn)樗斐闪艘环N違反義務(wù)的可預(yù)見性和可避免的結(jié)果。誠然從過失犯的預(yù)見義務(wù)上來分析的話，甲應(yīng)當(dāng)預(yù)見到乙會(huì)飲酒比賽發(fā)生意外的可能性極大，但由于其疏忽大意而沒有預(yù)見，從結(jié)果避免上來說，甲并沒有采取措施去回避結(jié)果的發(fā)生，而是選擇仍然和乙進(jìn)行比賽。因此，甲違反了注意義務(wù)，最終導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，法院的意見似乎應(yīng)被認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　但是這里的問題在于，乙喝酒并且冒險(xiǎn)進(jìn)行比賽，就已經(jīng)充分預(yù)見到了危險(xiǎn)的存在，且通過自己的實(shí)際行動(dòng)表明接受這種危險(xiǎn)。那么將最后的結(jié)果歸責(zé)于甲又是否合適？答案是否定的，羅克辛教授正確指出，在故意造成自我危險(xiǎn)中提供了一種共同作用，而乙由于自己還存在的完全的歸責(zé)能力，對(duì)這種危險(xiǎn)明顯地是完全視而不見的，所以，盡管有風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，但是這個(gè)結(jié)果并不處在規(guī)范的保護(hù)范圍內(nèi)，并且因此是不能加以歸責(zé)的。即使這是故意的，也不能建立起刑事可罰性，因?yàn)樗侵赶驔]有行為構(gòu)成的舉止行為的。{5}

　　案例2甲給乙一些自己使用的海洛因，兩個(gè)人都很清楚這個(gè)東西的危險(xiǎn)性。乙注射了這種東西，并出現(xiàn)了無意識(shí)狀態(tài)，甲沒有叫醫(yī)生前來，致乙死亡。

　　這個(gè)問題由于涉及不作為犯的理論問題，因此顯得較為復(fù)雜，我們先考慮這樣一種情況，即甲在乙注射的時(shí)候，并不在場，由此導(dǎo)致乙在無人的情況下而死亡。如此一來，這里的情況與案例一中的應(yīng)該是一致的。由于乙很清楚海洛因的危險(xiǎn)性，且通過注射，已經(jīng)表明自己愿意去承擔(dān)這樣的風(fēng)險(xiǎn)，因此甲的歸責(zé)必須被否定。聯(lián)邦最高法院最初還是不考慮自我危險(xiǎn)思想，肯定了過失殺人的成立，但是后來其改變了上述判決，指出，當(dāng)那種有意識(shí)的借助這種危險(xiǎn)而進(jìn)入的風(fēng)險(xiǎn)得以實(shí)現(xiàn)時(shí)，行為人自我負(fù)責(zé)的和已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的自我危險(xiǎn)并不屬于一種身體傷害犯罪或者殺人犯罪的行為構(gòu)成。一個(gè)僅僅造成，使其能夠或者要求這種自我危險(xiǎn)的人，并不會(huì)使自己由于身體傷害犯罪或者殺人犯罪而成為應(yīng)受刑事懲罰的人。{6}

　　在本案中，由于甲在乙出現(xiàn)危險(xiǎn)狀況以后，仍然不予以救助的行為又是否能追究刑事責(zé)任呢？聯(lián)邦最高法院的意見是肯定的，但是羅克辛教授指出，當(dāng)毒品提供者以一種不可歸責(zé)的方式造成這名依賴毒品人的危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，在第222條的觀點(diǎn)下，從這種不具有重要意義的造成行為中，并不能借助一種不作為的擔(dān)保作用，來推導(dǎo)出避免結(jié)果的義務(wù)。{7}

　　但是筆者對(duì)此卻持不同的看法，筆者認(rèn)為由于先前行為的存在，且如果乙周圍并無其他人的存在，甲便處于排他性的地位，因此甲仍然負(fù)有作為的義務(wù)。排除甲的歸責(zé)的途徑只能是通過否認(rèn)不作為與作為等價(jià)性的存在。{8}那么如何判斷這里的等價(jià)值性呢，筆者認(rèn)為，作為本身即具有原因力，而不作為只是利用現(xiàn)存的因果流，因此，要使兩者等價(jià)，不作為必須創(chuàng)設(shè)向法益侵害方向發(fā)展的因果進(jìn)程。在本案中，根據(jù)自我危險(xiǎn)的原理，乙的死亡是自己選擇作出的結(jié)果，而并不是甲的故意或過失行為所引起，這種法益侵害的因果性由乙創(chuàng)設(shè)，因此這里的等價(jià)值性被否定，甲不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為的責(zé)任。

　　案例3甲在山上或者水中陷入困境，乙在進(jìn)行救援中犧牲了。

　　這里適用的規(guī)則應(yīng)該也和前面是一樣的，即救援者的救援行為是其自身作出的選擇，在救援之前，就已經(jīng)充分考慮到了危險(xiǎn)的發(fā)生，并去接受這種風(fēng)險(xiǎn)，在這種情況下，由甲來承擔(dān)責(zé)任是不被允許的。但是在德國刑法學(xué)界，存在著這樣一種觀點(diǎn)，當(dāng)這種救援努力與自我危險(xiǎn)處于一種理智的關(guān)系之中，就主張把結(jié)果歸責(zé)于第一個(gè)原因造成人，即使得這種歸責(zé)取決于這個(gè)救援者為那個(gè)原來受到危險(xiǎn)威脅的法益所創(chuàng)設(shè)的機(jī)會(huì)，在已經(jīng)接受了自我危險(xiǎn)后，在價(jià)值和程度上是否還比得上。{9}羅克辛教授針對(duì)此指出，這個(gè)意見是不應(yīng)當(dāng)同意的，一個(gè)沒有法律上的義務(wù)使自己遭受一種風(fēng)險(xiǎn)的人，不應(yīng)當(dāng)因此使另一個(gè)人承擔(dān)刑法上的后果，特別是因?yàn)檫@個(gè)人在大多數(shù)情況下并不能對(duì)自己的決定施加影響。{10}筆者同意羅克辛教授的意見，認(rèn)為在這里并沒有再具體區(qū)分的必要性。

　　但是如果在救援者對(duì)于行為負(fù)有義務(wù)的情況下，是否也能這么認(rèn)為呢？筆者的見解是否定的，因?yàn)楸缓θ说臓顩r如何，并不能免除救援者的義務(wù)，救援者未必是自愿去承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，換言之，這里不能再用故意自危的原理進(jìn)行解釋，唯一可行的是通過對(duì)他人責(zé)任分配的原理進(jìn)行解決。羅克辛教授認(rèn)為，確定的職業(yè)承擔(dān)者在自己的職權(quán)范圍之內(nèi)，以一種局外人不應(yīng)當(dāng)干涉的方式，對(duì)消除和監(jiān)督的危險(xiǎn)負(fù)責(zé)，由此解除了第一個(gè)原因造成人對(duì)這個(gè)由職業(yè)承擔(dān)者的損害性舉止行為所造成的結(jié)果的責(zé)任。{11}由于這里的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是屬于救援者的責(zé)任范圍之內(nèi)，故不應(yīng)再對(duì)甲歸責(zé)。

　　綜上，我們可以歸納出自我危險(xiǎn)成立的幾個(gè)要件：其一，被害人必須存在認(rèn)識(shí)和控制能力（責(zé)任能力）；其二，被害人必須已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了風(fēng)險(xiǎn)，并自愿承受這種風(fēng)險(xiǎn)；其三，在救援的情況下，行為人必須不負(fù)有具體的義務(wù)。除此之外，行為人的故意或者過失對(duì)歸責(zé)并不產(chǎn)生任何影響。

　　2.排除歸責(zé)的依據(jù)——共犯論原理的運(yùn)用

　　在故意自危的情況下，必然存在著兩個(gè)以上的主體，且實(shí)行行為人就是被害人，而另一方則實(shí)施了相應(yīng)的教唆行為或幫助行為，我們可以肯定在這之間存在著共同犯罪的關(guān)系，因此，排除歸責(zé)的根據(jù)可以從共犯理論中去尋找。

　　但是，不得不指出的是，雙方對(duì)于具體的犯罪既有可能存在故意，也有可能存在過失，而我國《刑法》第25條第1款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。同條第2款規(guī)定，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。因此，只要當(dāng)一方存在著過失的心態(tài)，在我國就不能再適用共犯原理，而只能通過下述的自我答責(zé)原理去解決。但是，將共同犯罪限定在故意的做法從立法論上考慮，值得商榷。

　　一般而言，持犯罪共同說的學(xué)者，由于堅(jiān)持成立共犯必須由相互的意思聯(lián)絡(luò)，有共同犯罪故意，因此原則上表示反對(duì)；相反，行為共同說認(rèn)為，只要認(rèn)定存在共同的行為，共同的因果關(guān)系，就可肯定過失共犯。但是從目前而言，也有部分學(xué)者立足犯罪共同說指出，即便是過失犯，只要存在違反了客觀性注意義務(wù)的危險(xiǎn)行為這一實(shí)行行為，在能認(rèn)定行為人之間具有共同實(shí)施該危險(xiǎn)行為的意思及其事實(shí)之時(shí)，就可肯定過失共同正犯。{12}由此可見，過失共同正犯肯定說現(xiàn)在在大陸法系國家已經(jīng)處于通說地位，判例一般也予以認(rèn)可，并且也有國家在立法上對(duì)此予以了肯定，如《意大利刑法》第113條在過失犯罪中，當(dāng)危害結(jié)果是由數(shù)人的合作造成時(shí)，對(duì)每人均處以為該犯罪規(guī)定的刑罰?！眥13}筆者認(rèn)為，如果站在因果共犯論的立場而言，就無法否定過失共犯存在，因?yàn)閮扇艘陨舷嗷サ牟蛔⒁?，?huì)增加行為的危險(xiǎn)性，進(jìn)而與危害結(jié)果之間存在心理因果性，在我國，張明楷教授正確的指出，意思的聯(lián)絡(luò)不應(yīng)當(dāng)限定為犯罪故意的聯(lián)絡(luò)，只要就共同實(shí)施構(gòu)成要件的行為具有一般意義的意思聯(lián)絡(luò)即可。因?yàn)橐话阋饬x的意思聯(lián)絡(luò)也完全能夠起到相互促進(jìn)、強(qiáng)化對(duì)方不履行注意義務(wù)的作用，從而使任何一方的行為與他方行為造成的結(jié)果具有因果性，因而任何一方對(duì)他方造成的事實(shí)、結(jié)果，只要具有預(yù)見可能性，就必須承擔(dān)刑事責(zé)任。{14}

　　既然如此，依筆者的見解，不僅過失之間，而且故意和過失之間均能存在共犯的可能性，由此出發(fā)，筆者倡導(dǎo)用共犯論的原理進(jìn)行解決。

　　關(guān)于共犯的性質(zhì)問題，在刑法理論上存在著共犯獨(dú)立性和共犯從屬性之爭，即共犯是否必須從屬于正犯的犯罪性，共犯有無獨(dú)立具有犯罪性的可能？{15}一般而言，主觀主義的學(xué)者主張前者，而客觀主義學(xué)者堅(jiān)持后者。在我國刑法學(xué)界，針對(duì)刑法的規(guī)定，有學(xué)者持二重性說。{16}筆者堅(jiān)持共犯從屬性說，從法益侵害的角度而言，共犯并不能直接作用于危害結(jié)果，而只能通過正犯起間接作用，由此出發(fā)，在共犯的處罰根據(jù)問題上，筆者采修正的引起說，即共犯的本身不存在獨(dú)立的違法性，而只能來自于正犯的違法性。{17}因此不存在“沒有正犯的共犯”，即A慫恿B自傷的，B自傷的行為合法，則A的行為也合法，實(shí)質(zhì)上這是堅(jiān)持共犯從屬性說中的限制從屬性的立場，堅(jiān)持了違法具有連帶性的作用。

　　在故意自危的情況下，既然自我傷害的行為不具有違法性，那么自我危險(xiǎn)的行為更不應(yīng)該承認(rèn)其違法性，既然如此，從修正引起說的立場而言，作為共犯也應(yīng)當(dāng)是合法的。羅克辛教授正確指出，自殺中的參與人，也就是故意自己殺死自己，或者還包括參與故意自己傷害自己的其他人，原則上都是無罪的，所以，在故意自己造成危險(xiǎn)中共同發(fā)揮作用的人，同樣也不能承擔(dān)刑事責(zé)任。{18}

　　3.排除歸責(zé)的例外一無責(zé)任能力

　　正如上文所述，當(dāng)行為人缺乏責(zé)任能力，即沒有認(rèn)識(shí)能力和控制能力時(shí)，就不能認(rèn)為其接受了這種風(fēng)險(xiǎn)，在這種情況下，教唆者或幫助者的罪責(zé)就不能被否定，應(yīng)根據(jù)其主觀過錯(cuò)而成立不同的犯罪，下面先來討論兩則案例。

　　案例1醫(yī)生在一次戒毒治療中，為一名病人開了一種能使人上癮的藥，從而使這名患者在注射這種藥時(shí)，由于超過劑量而導(dǎo)致死亡。

　　案例2 A在一幢房子中放火，酩酊大醉的B開始踏上樓上的過道，在那里，他毫無意識(shí)地昏倒并被煙嗆死了。

　　德國聯(lián)邦法院都對(duì)上述案件都給予了肯定的回答，即認(rèn)為被告構(gòu)成過失致死罪。但是，羅克辛教授卻持反對(duì)態(tài)度，如其針對(duì)第一個(gè)案件指出，開處方人的醫(yī)生身份就不能導(dǎo)致將這名依賴毒品人的死亡歸責(zé)于這名醫(yī)生的結(jié)果，因?yàn)檫@名醫(yī)生必須保護(hù)這名患者免受疾病的傷害，而不是保護(hù)他免受自己的傷害。{19}

　　筆者認(rèn)為法院的立場是正確的，因?yàn)樵诎咐恢?，依賴毒品的人是沒有責(zé)任能力的，是不能做出負(fù)責(zé)任的決定的，在案例二中，B的酩酊大醉也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其處于心神喪失的狀態(tài)，不能充分認(rèn)識(shí)到自己的行為的危險(xiǎn)，更加談不上去接受危險(xiǎn)。既然兩名被害人都無責(zé)任能力，就不能認(rèn)為其屬于故意自危，無論是醫(yī)生還是A都應(yīng)該預(yù)見到其行為會(huì)發(fā)生致人死亡的結(jié)果，但其因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，因此應(yīng)該承擔(dān)過失的罪責(zé)。

　　德國有學(xué)者指出，當(dāng)這名發(fā)起者或者支持者認(rèn)識(shí)到，這名被害人并沒有全面掌握自己決定的作用范圍時(shí)，他就創(chuàng)設(shè)了一種風(fēng)險(xiǎn)，并且，這種風(fēng)險(xiǎn)不再能夠由被害人的意志所包括，因此，就應(yīng)當(dāng)將這種風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)歸責(zé)于這名共同作用人。{20}筆者認(rèn)為其見解有合理之處，其認(rèn)識(shí)到了當(dāng)被害人不能認(rèn)識(shí)到行為的后果時(shí)，就需要重新考慮歸責(zé)的問題，但是，依筆者之見，其將歸責(zé)的范圍限定得太狹窄，不利于保護(hù)法益。具體而言，該學(xué)者認(rèn)為，被害人的這種無責(zé)任能力狀況屬于發(fā)起者或支持者的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，只有他對(duì)此存在具體認(rèn)識(shí)的時(shí)候，才能承擔(dān)刑事責(zé)任，如依其見解，在上述第二個(gè)案件中，由于A不可能認(rèn)識(shí)到B處于無責(zé)的狀態(tài)，故A不成立過失致死罪，這顯然是不合理的。

　　在筆者看來，其混淆了間接正犯的成立和刑事責(zé)任的承擔(dān)的問題。誠然間接正犯應(yīng)該承擔(dān)正犯的責(zé)任，但是刑事責(zé)任的承擔(dān)卻不限于此，包括各種過失犯罪的成立。在發(fā)起者或幫助者認(rèn)識(shí)到被害人處于無責(zé)任能力時(shí)，依然這樣做的，其主觀上是故意的心態(tài)，且行為直接支配了被害人的行為，無疑應(yīng)當(dāng)成立間接正犯，正如后述，其情況屬于利用無責(zé)任能力人犯罪。但是，除此之外，如果發(fā)起者或幫助者認(rèn)識(shí)或應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到其行為將產(chǎn)生法益侵害的結(jié)果，雖然并不知道被害人的狀況，但被害人又確實(shí)存在無責(zé)狀態(tài)的，都應(yīng)當(dāng)成立相應(yīng)的犯罪。因此，案例二中，A應(yīng)承擔(dān)罪責(zé)。但是當(dāng)行為人認(rèn)為其存在責(zé)任能力，因而對(duì)自己的犯罪性質(zhì)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情況下，如何處理？根據(jù)錯(cuò)誤論一般原理，筆者認(rèn)為這屬于違法性的錯(cuò)誤，不阻卻故意。因?yàn)楣室獾恼J(rèn)識(shí)對(duì)象是客觀的構(gòu)成要件（客觀超過要素除外），即客觀構(gòu)成要件（客觀超過要素除外）具有故意規(guī)制機(jī)能，在這種情況下，行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了行為、結(jié)果等構(gòu)成要件的客觀事實(shí)，并不存在事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

　　上面已經(jīng)討論了存在被害人無責(zé)狀況的情況下該如何處理，接下來，需要考慮被害人不存在無責(zé)狀況，而行為人誤以為其是無責(zé)能力的人，即屬于刑法理論中的假想犯罪問題。對(duì)此，刑法理論一致認(rèn)為被害人狀況是屬于客觀事態(tài)，不以人的主觀意識(shí)為轉(zhuǎn)移，這種情況不能構(gòu)成犯罪，主觀歸罪是被絕對(duì)禁止的。

　　那么當(dāng)被害人屬于嚴(yán)重的心神耗弱（責(zé)任能力受到嚴(yán)重限制）時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？羅克辛教授表示應(yīng)該進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，其指出，當(dāng)這位給自己造成危險(xiǎn)的人完全忽視了這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，并且，僅僅在其抑制能力受到削弱時(shí)，才必須使這名共同作用人保持不受刑事處罰。這時(shí)，這名給自己造成危險(xiǎn)的人還是自己決定的主人，雖然對(duì)他來說，做出這個(gè)決定是有困難的。相反，如果他的決定能力受到減弱，使他不再能夠正確地完整看待這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，那么，就應(yīng)當(dāng)把這個(gè)結(jié)果歸責(zé)于那個(gè)局外人。{21}對(duì)此，筆者是深表贊同的。

　　（二）同意他人造成危險(xiǎn)時(shí)的歸責(zé)

　　與故意自危時(shí)的情況一樣，現(xiàn)今學(xué)者一般主張不區(qū)分具體的情形，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的情形統(tǒng)一用一種原理進(jìn)行解釋，甚至在行為人的罪過形態(tài)不同時(shí)，也是如此。如羅克辛教授就認(rèn)為，這類迄今以來幾乎僅僅在過失理論中討論的案件，能夠安排在客觀行為構(gòu)成責(zé)任的一般理論中，并且也能夠由此對(duì)故意案件做出很多成果來。{22}

　　但是，這里和上述所討論的情況是明顯存在區(qū)別的，即在同意他人造成危險(xiǎn)時(shí)，畢竟他人才是實(shí)行行為的主體，可非難性理應(yīng)更大，如《德國刑法》僅規(guī)定了同意殺人罪，而未規(guī)定參與殺人就說明了這個(gè)道理。因此筆者不贊成這種用統(tǒng)一性的原理進(jìn)行解釋的做法，主張應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的情況分別予以對(duì)待，這其實(shí)是用問題性思考對(duì)傳統(tǒng)的體系性思考的有力回應(yīng)。針對(duì)體系性思考的模式，我國有學(xué)者指出，一種教義學(xué)上的方案一旦形成，它往往就會(huì)要求司法實(shí)踐對(duì)其予以遵循……這是在教義學(xué)上普遍存在的危險(xiǎn)，而當(dāng)這種危險(xiǎn)被人們發(fā)現(xiàn)甚至頻繁出現(xiàn)的時(shí)候，這種方案本身就必要遭遇質(zhì)疑。進(jìn)而該學(xué)者主張認(rèn)真的對(duì)待體系性思考與問題性思考，“理論的出發(fā)點(diǎn)，究竟是著手于建構(gòu)所謂的一般性要件，還是立足于一些基本范疇和核心問題，從中再抽象出針對(duì)各個(gè)問題的比較具體的解決方案?”{23}

　　基于問題性思考的方法，筆者針對(duì)司法實(shí)踐中該類案件發(fā)生的情況，首先主張區(qū)分行為人是過意還是過失，認(rèn)為在這兩種情況下，歸責(zé)的原則是有區(qū)別的。

　　1.被害人承諾法理的錯(cuò)誤

　　在過失犯領(lǐng)域，主流觀點(diǎn)以及經(jīng)常出現(xiàn)的司法判例，試圖適用后來受到傷害的人的同意這種法律形象，來解決這類案件。{24}{25}筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)樵谧哉酗L(fēng)險(xiǎn)的情況下，被害人一般都對(duì)危險(xiǎn)的行為予以接受，而對(duì)法益侵害的結(jié)果予以排斥。誠然在刑法學(xué)界有承諾的對(duì)象究竟是行為還是結(jié)果之爭。{26}如認(rèn)為承諾的對(duì)象限于行為的話，自然可以得出令人信服的結(jié)論，但是筆者主張也應(yīng)當(dāng)包括結(jié)果，這是由被害人同意阻卻違法性的依據(jù)而得出的結(jié)論。

　　關(guān)于其根據(jù)問題，刑法學(xué)界的爭議很大，特別是行為無價(jià)值論和結(jié)果無價(jià)值之間都各有自己的標(biāo)準(zhǔn)去判斷。{27}從一元行為無價(jià)值論的立場出發(fā)，一般會(huì)用目的說論證其合理性，但是在當(dāng)今學(xué)界，作為其基礎(chǔ)的一元行為無價(jià)值已經(jīng)鮮有人支持。針對(duì)此說，陳興良教授指出，目的說的主要缺陷在于其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，在實(shí)際適用上會(huì)導(dǎo)致司法上的擅斷。{28}二元的行為無價(jià)值論一般采用社會(huì)相當(dāng)性的理論，主張綜合考慮目的的正當(dāng)性、手段的正當(dāng)性、法益的均衡性。陳興良教授贊同這一判斷方法，他指出，社會(huì)相當(dāng)性具有相當(dāng)?shù)母爬ㄐ?，可以成為正?dāng)化事由的統(tǒng)一根據(jù)。{29}但是張明楷教授卻提出不同的意見，認(rèn)為社會(huì)相當(dāng)性的概念是不明確的?！胺ǖ男那榈幕緝r(jià)值”的內(nèi)容非常模糊，難以根據(jù)這樣的基準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的個(gè)別化、明確化，因而容易使罪刑法定主義原則受到破壞。{30}結(jié)果無價(jià)值論一般通過利益的闕如與優(yōu)越利益的保護(hù)進(jìn)行說明，如曾根威彥教授指出，同意行為之所以能夠被正當(dāng)化，是由于同意而實(shí)現(xiàn)的自己決定自由這種利益，優(yōu)越于被行為所侵害的法益。{31}很明顯，在這里曾根教授堅(jiān)持的是優(yōu)越利益說。但是針對(duì)此說，山口厚教授提出了疑問，指出法益主體對(duì)法益處分的“個(gè)人自由”，不是獨(dú)立于法益之外的東西，而是法益自身的構(gòu)成要素，不可能在法益侵害與由法益處分所實(shí)現(xiàn)的“個(gè)人自由”之間進(jìn)行衡量。{32}因此，筆者基于結(jié)果無價(jià)值的立場主張用利益的闕如原則解釋，即由于被害人的承諾，事實(shí)上應(yīng)受保護(hù)的利益不存在，故阻卻違法。大谷實(shí)教授亦認(rèn)為，因?yàn)榉ㄒ嬷黧w可能處分的法益既然親自同意其侵害，應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益已不存在，根據(jù)侵害法益不可欠缺原則，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為由被害人同意的行為阻卻違法性。{33}

　　由于被害人所放棄的利益應(yīng)屬于結(jié)果的范疇，所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人對(duì)危險(xiǎn)行為及其發(fā)生的結(jié)果都表示同意。馮軍教授也認(rèn)為，在被害人承諾的情形中，他人的行為之所以不是違法的，是因?yàn)楸缓θ藢?duì)結(jié)果的發(fā)生抱著積極的態(tài)度，被害人愿意結(jié)果發(fā)生，實(shí)際上應(yīng)該說沒有法益受到損害。{34}基于此，筆者認(rèn)為統(tǒng)一用被害人承諾予以解釋做法是行不通的。

　　2.自我答責(zé)理念的確立

　　既然無法通過統(tǒng)一的原理來論證自我危險(xiǎn)理論，那么從問題性思考的方法處發(fā)，在過失犯中，也應(yīng)該進(jìn)行某種程度的劃分。劃分的根據(jù)筆者認(rèn)為應(yīng)是被害人有無影響行為人以及影響的程度如何，但作為一個(gè)指向，應(yīng)堅(jiān)持自我答責(zé)的理念。

　　自我答責(zé)觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人根據(jù)自己的積極態(tài)度，在一定現(xiàn)象上，具有發(fā)起地位的話，所發(fā)生的行為危險(xiǎn)性的結(jié)果就應(yīng)當(dāng)歸屬于被害人自身的答責(zé)領(lǐng)域，行為人對(duì)所發(fā)生的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。其根本思想是，將行為人和被害人（法益主體）放在對(duì)等的立場上，考慮侵害法益的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸屬于誰的答責(zé)領(lǐng)域。{35}

　　首先，當(dāng)被害人并無影響行為人的自由時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確否定被害人對(duì)行為人的影響，這里的歸責(zé)是應(yīng)當(dāng)予以肯定的。例如，醉酒的人執(zhí)意要自己開車，而被害人自行坐上了汽車，最終發(fā)生車禍，導(dǎo)致其死亡。由于在本案中，作為過失犯危險(xiǎn)行為的開車行為是由行為人自己作出的選擇，被害人并沒有進(jìn)行影響，因此，應(yīng)該忽略被害人而直接對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé)。對(duì)此，馮軍教授正確地指出，只有當(dāng)某一行為不是指向行為人自己，而是指向另一個(gè)人時(shí)，該行為才可能是法律上重要的行為。自由存在于外在的人際關(guān)系之中，一個(gè)沒有影響他人自由的行為就根本不是不法。{36}作為結(jié)論，馮軍教授主張，被害人的自我答責(zé)需要自己引起發(fā)生損害的結(jié)果，即其行為是損害結(jié)果發(fā)生的一個(gè)條件。{37}在這里成問題的，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是行為人自身的自我答責(zé)，行為人盡管是一個(gè)能夠自我決定的主體，卻違反自己作為自由主體的內(nèi)在規(guī)定性，通過把任意與行為相聯(lián)系而制造出損害他人自由的結(jié)果。{38}另外還有學(xué)者認(rèn)為，被害人過錯(cuò)具有的特征之一是過錯(cuò)超出被害人應(yīng)負(fù)責(zé)的領(lǐng)域、指向他人負(fù)責(zé)的領(lǐng)域。{39}顯然此情況下，被害人的過錯(cuò)也并未影響到行為人的責(zé)任，其與馮軍教授所持的條件說其實(shí)是等價(jià)的。

　　其次，在被害人影響到行為人的自由時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察的是其具體影響的程度，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行刑法中的答責(zé)。因?yàn)楸缓θ擞绊懙某潭炔煌w現(xiàn)出雙方應(yīng)負(fù)責(zé)任的大小，在此應(yīng)當(dāng)引入過失犯中危險(xiǎn)分配的法理。危險(xiǎn)分配法理所探討的是，在認(rèn)定過失犯中，對(duì)加害人與被害人應(yīng)分別提出什么注意義務(wù)的問題，如果對(duì)加害人提出的義務(wù)范圍較廣的話，被害人的注意義務(wù)就會(huì)狹窄，反之如果給加害人提出的義務(wù)的范圍較窄的話，那么，被害人的注意義務(wù)范圍就會(huì)較廣。{40}在這里我們可以得出結(jié)論，被害人影響行為人的自由與雙方的注意義務(wù)存在密切聯(lián)系，當(dāng)被害人極大影響行為人自由時(shí)，法律對(duì)被害人提出的注意義務(wù)遠(yuǎn)比行為人要大，此時(shí)要求行為人再對(duì)行為負(fù)責(zé)就是不正當(dāng)?shù)模粗嗳?。此外，羅克辛教授在其客觀歸責(zé)理論中指出，同意他人給自己造成危險(xiǎn)和自我造成危險(xiǎn)，一般不能處于同等地位，但當(dāng)其具有一下兩個(gè)條件時(shí)，同等地位是合適的：這種損失必須是被接受風(fēng)險(xiǎn)的后果，而不是其他附加錯(cuò)誤的后果；并且，這名受到危險(xiǎn)的人必須與造成危險(xiǎn)的人對(duì)于共同的作為承擔(dān)同樣的責(zé)任。{41}我國司法解釋應(yīng)當(dāng)說也體現(xiàn)了以上的法理，即最起碼行為人應(yīng)付同等以上的責(zé)任時(shí)追究交通肇事罪的刑事責(zé)任才是合理的。具體而言，在羅克辛教授舉出的例子中，一名強(qiáng)迫掌握方向盤的人違反禁止性規(guī)定超速行駛，由于車速太快，導(dǎo)致車禍，造成這名乘客死亡時(shí)。由于被害人向行為人施加了重大的影響，因而賦予被害人的注意義務(wù)要廣于行為人，承擔(dān)的責(zé)任亦明顯超過行為人，在此情形下，用自我答責(zé)的理念，免除行為人的責(zé)任是合適的。馮軍教授認(rèn)為，在被害人自我答責(zé)的情形中，他人的行為之所以不是違法的，是因?yàn)楸缓θ穗m然對(duì)結(jié)果的發(fā)生抱著消極的態(tài)度，被害人不愿意結(jié)果發(fā)生，卻沒有采取防止損害結(jié)果發(fā)生的慎重態(tài)度，應(yīng)該自己對(duì)法益所受到的損害承擔(dān)責(zé)任。{42}

　　3.故意責(zé)任時(shí)間接正犯成立的必然性

　　以上討論的是行為人過失責(zé)任時(shí)，應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，接下來探討故意責(zé)任時(shí)，具體的歸責(zé)問題。應(yīng)當(dāng)說，對(duì)這一問題的態(tài)度，學(xué)者的態(tài)度是有所不同的，例如日本學(xué)者曾根威彥教授認(rèn)為，在自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的場合并不存在行為人故意的問題。{43}而正如之前所述，德國學(xué)者羅克辛教授認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)適用過失犯里的歸責(zé)原理，即不屬于行為構(gòu)成的作用范圍，而被免責(zé)。

　　筆者的見解是既然肯定過失犯中的自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，沒有理由否認(rèn)在故意犯中也存在，因?yàn)楸缓θ送耆赡軐?duì)行為人故意的不知或者行為人對(duì)被害人進(jìn)行了一定程度的欺騙，以使被害人產(chǎn)生的錯(cuò)誤的意思表示，但是筆者卻不贊成羅克辛教授同等看待的做法。筆者認(rèn)為，故意責(zé)任的非難遠(yuǎn)比過失非難要重，特別是在行為無價(jià)值論者看來，由于故意與過失屬于主觀違法要素，因而違法的非難也應(yīng)更重。{44}不僅過失犯中應(yīng)堅(jiān)持自我答責(zé)理念，在故意犯罪中同樣也是如此。基于上述的分析，在此由行為人自己答責(zé)是合適的，在馮軍教授所例舉的四種情況中，應(yīng)屬于完全把他人工具化的類型，即成立間接正犯。{45}

　　間接正犯，指利用不為罪或不發(fā)生共犯關(guān)系的第三人實(shí)行犯罪。是客觀主義的共犯理論為彌補(bǔ)其共犯從屬性說之不足之處所推衍出來的一個(gè)范疇。{46}其具體類型包括：強(qiáng)制被害人或者第三者、利用無責(zé)任能力者、利用不知情者、利用錯(cuò)誤的場合、利用過失的場合、利用有故意的工具等。{47}如果將故意犯中的危險(xiǎn)接受區(qū)分為行為者用強(qiáng)制的場合、用欺騙的場合以及被害人不知情的場合三類的話，那么具體來說，當(dāng)行為人強(qiáng)制被害人時(shí)，應(yīng)屬于上述第一類情況；欺騙被害人時(shí)，是屬于利用錯(cuò)誤；被害人不知情時(shí)，屬于利用不知情者。那么為什么要肯定其正犯性的存在呢，筆者認(rèn)為，無論以上的哪種場合，行為人均支配著被害人的行為，僅僅把被害人作為自己實(shí)現(xiàn)犯罪的工具加以利用而已。{48}正因如此，無論被害人對(duì)行為人施加了多大的影響，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少范圍內(nèi)的責(zé)任，都不應(yīng)當(dāng)排除對(duì)行為者的歸責(zé)。從另一個(gè)角度而言，此時(shí)被害人對(duì)行為者自由的影響，應(yīng)當(dāng)是行為者所需要的，也不能認(rèn)為是被害人侵入了行為人自由的法領(lǐng)域，既然如此，被害人的因素就應(yīng)該被忽略。

　　4.主觀責(zé)任論的進(jìn)一步考慮

　　對(duì)于危險(xiǎn)接受是否可以在違法性階段排除行為人不法，理論界并非都持肯定的意見，如曾根威彥教授認(rèn)為自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不是客觀的排除違法論，而應(yīng)當(dāng)是根據(jù)主觀的過失責(zé)任論加以解決的問題。即用過失犯成立所需要的預(yù)見可能性來判斷，如果不能預(yù)見結(jié)果發(fā)生，罪責(zé)被否定，如果能夠預(yù)見，即便被害人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，也要成立過失犯。{49}不過筆者認(rèn)為在這樣的場合，討論危險(xiǎn)接受問題變得毫無意義，這里實(shí)質(zhì)上是采用了一般的解決方法去處理，該學(xué)者應(yīng)當(dāng)是否認(rèn)了危險(xiǎn)接受論存在的意義。

　　筆者認(rèn)為采用前述的標(biāo)準(zhǔn)去判斷應(yīng)否歸責(zé)問題時(shí)，有可能因?yàn)榘讣?fù)雜性而導(dǎo)致難以具體認(rèn)定責(zé)任承擔(dān)的問題。特別是被害人對(duì)行為人自由的影響，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)抽象的概念，需要具體結(jié)合當(dāng)時(shí)行為的外在情況，行為人自身的人格特征等加以考慮。因此，在前面構(gòu)成要件符合性及違法性的判斷中，不應(yīng)當(dāng)忽略有被錯(cuò)誤歸罪的可能，此時(shí)作為解決問題的途徑，只能歸于成立犯罪的最后一個(gè)要件，即有責(zé)性的判斷之中。這對(duì)于加強(qiáng)刑法出罪功能，強(qiáng)化人權(quán)保障機(jī)能意義重大。

　　除了前述討論預(yù)見可能性的做法外，還應(yīng)當(dāng)引入期待可能性的原理。{50}因?yàn)檎缜笆鲂袨闊o價(jià)值論在構(gòu)成要件符合性中討論過失的概念，因而如果沒有期待可能性的過濾作用，將會(huì)導(dǎo)致直接跳過有責(zé)性判斷，這對(duì)于犯罪人權(quán)利的保障而言，應(yīng)當(dāng)是十分危險(xiǎn)的。并且討論預(yù)見可能性，與危險(xiǎn)接受并無實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，而期待可能性則完全不同。正如我國有學(xué)者所指出的那樣，被害人過錯(cuò)的發(fā)生，對(duì)犯罪人來說是一種人性的考驗(yàn)。期待可能性理論根植于對(duì)脆弱人性的關(guān)注，在期待可能性喪失或者減弱時(shí)，免除或者減輕行為人的刑事責(zé)任，正是體現(xiàn)“法者緣人情而制，非設(shè)罪以陷人”的立法思想。{51}關(guān)于如何的具體判斷，即被害人的過錯(cuò)如何影響期待可能性問題時(shí)，該學(xué)者指出應(yīng)包含一下幾項(xiàng)內(nèi)容：第一，確定被害人過錯(cuò)的具體狀況，應(yīng)站在行為人的立場對(duì)被害人過錯(cuò)進(jìn)行考量；第二，社會(huì)一般人對(duì)被害人過錯(cuò)的認(rèn)識(shí)及評(píng)價(jià)，法官應(yīng)站在平均人的立場上進(jìn)行事后判斷；第三，根據(jù)法規(guī)范判斷行為時(shí)被害人過錯(cuò)的介入是否正常。{52}具體適用在案件中，筆者認(rèn)為羅克辛教授在其書中所舉的第一個(gè)例子，稍加以變化可以適用該原則。在暴風(fēng)雨中，乘客堅(jiān)持讓擺渡工送自己去對(duì)岸，擺渡工勸阻無效，冒險(xiǎn)行為，結(jié)果船翻人亡，后證實(shí)擺渡工的家庭境況出現(xiàn)嚴(yán)重困難，急需這筆錢來安定生活。本案中，由于對(duì)自由影響程度的考察很難有個(gè)定論，因?yàn)閿[渡工仍然存在著相當(dāng)程度的自由意志的可能性。故筆者主張較可行的做法是，承認(rèn)其客觀違法性，但通過否認(rèn)期待可能性來排除有責(zé)性，即法秩序不能期待擺渡工在被害人強(qiáng)烈要求下，仍然放著自己困難的家境不管而放棄載客，況且擺渡工已經(jīng)履行了告知的義務(wù)，非難性也應(yīng)降低。

　　雖然期待可能性具有收縮犯罪圈的重大作用，但由于其本身的難以確定性，因而很有可能被司法判斷者所濫用，幫助行為人逃避相應(yīng)的責(zé)任。故筆者主張對(duì)其適用應(yīng)慎之又慎，在此筆者肯定前述學(xué)者提出的觀點(diǎn)，即確定事實(shí)要件和價(jià)值要件進(jìn)行限定。{53}對(duì)此，德國學(xué)者韋爾策爾有清醒的認(rèn)識(shí)，他指出，期待可能性僅屬于“事實(shí)的免責(zé)事由”，而不是一般性的責(zé)任排除事由，不能普遍適用。{54}

　　最后關(guān)于追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者主張應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握，主要基于兩點(diǎn)原因考慮：其一，在這類案件中，即使行為人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但往往同時(shí)被害人也具有一定的責(zé)任，雖然作為刑法不能像民法那樣適用過失相抵原則{55}，但是卻無疑可以在一定程度減輕責(zé)任非難性，進(jìn)而在量刑階段予以考慮；其二，刑法具有謙抑性。{56}由于刑罰本身強(qiáng)制性和嚴(yán)厲性，只有當(dāng)為了維持社會(huì)必要的生存條件時(shí)，刑法才能予以介入。具體而言，可以參照被害人同意的處理原則加以限定，即一般造成傷害或財(cái)產(chǎn)損失的情況不能動(dòng)用刑法，只有出現(xiàn)死亡的結(jié)果時(shí)，才能追究相應(yīng)的責(zé)任問題。{57}

　　三、危險(xiǎn)接受{58}在犯罪構(gòu)成{59}中的合理定位

　　刑法學(xué)界對(duì)危險(xiǎn)接受理論的具體展開討論的較為激烈，但對(duì)于其在犯罪構(gòu)成的中的定位問題卻鮮有人探討。與之相類似，關(guān)于被害人承諾的定位也顯得冷清。高銘暄教授曾指出，以往有關(guān)被害人承諾的問題，大都集中于被害人承諾的概念，被害人承諾的分類以及被害人承諾的構(gòu)成條件等具體問題，卻很少立足刑法學(xué)的視野，宏觀考慮被害人承諾在犯罪構(gòu)成中的地位問題。{60}筆者認(rèn)為犯罪構(gòu)成作為整個(gè)刑法學(xué)的核心問題，意義重大。只有將危險(xiǎn)接受問題納入從中進(jìn)行思考，才能明確把握其理論價(jià)值。

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　　危險(xiǎn)接受理論發(fā)源于大陸法系國家，因此我們必須首先立足于此展開討論，以期對(duì)我國要所借鑒，特別是可以進(jìn)一步反思我國目前的犯罪構(gòu)成。

　　通說認(rèn)為，大陸法系國家的犯罪成立要件由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性構(gòu)成。其中前者為事實(shí)的、肯定性判斷，而后兩者是一種價(jià)值的、否定性評(píng)斷，我國學(xué)者稱之為遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系。{61}雖然德國、日本在這一點(diǎn)上類似，但是在具體要件的把握中卻顯得有所不同，因此我們要分開考量。

　　1.立足于德國刑法學(xué)的思考

　　在德國刑法理論中，由于客觀歸責(zé)理論在行為構(gòu)成中的確立，因此，整個(gè)體系由此發(fā)生了較大的變動(dòng)。張明楷對(duì)此作出了正確的認(rèn)識(shí)，其指出，客觀歸責(zé)論將結(jié)果回避可能性、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、被害人承諾、推定的承諾、過失論等問題，作為客觀歸責(zé)的內(nèi)容展開討論，已經(jīng)超出了客觀構(gòu)成要件符合性的判斷。{62}

　　單就行為不法而言，客觀事態(tài)也只限于“危險(xiǎn)行為”的場合，在此限度內(nèi)，行為的違法性被否定。{63}但是二元的行為無價(jià)值論同時(shí)關(guān)注行為與結(jié)果，客觀歸責(zé)論應(yīng)當(dāng)要說明完整意義的不法。那么在此情況下，該如何考慮結(jié)果的不法問題呢？羅克辛教授在行為構(gòu)成的作用范圍中對(duì)此展開了分析，認(rèn)為如果所發(fā)生的而結(jié)果不包括在行為構(gòu)成特定保護(hù)范圍和保護(hù)目的之中，則對(duì)此不能進(jìn)行客觀歸責(zé)。{64}那么何謂行為規(guī)范的保護(hù)范圍內(nèi)呢，日本有學(xué)者指出，只有侵害期待由行為者保護(hù)范圍的法益的場合，客觀歸責(zé)才是可能的。{65}筆者不贊成這樣的理解，因?yàn)樵诖耸褂谩捌诖倍?，很容易于?zé)任論中的期待可能性相混同，兩者并不屬于一個(gè)概念，筆者主張用“要求”進(jìn)行替代。另外行為構(gòu)成的保護(hù)目的就是指特定的保護(hù)法益問題。因此，可以理解為，法秩序要求由行為人所保護(hù)的法益是行為構(gòu)成的范圍或目的。根據(jù)自我答責(zé)的理念，如果被害人對(duì)法益的威脅屬于第一責(zé)任者的地位時(shí)，法秩序就不能再要求行為人對(duì)之進(jìn)行保護(hù)。換言之，行為人的行為造成的結(jié)果已經(jīng)超過了構(gòu)成要件的保護(hù)范圍，可以排除結(jié)果不法。因而客觀歸責(zé)論認(rèn)為，在這種情況下不僅行為不法被否定，而且結(jié)果的不法也不存在。由此觀之，在德國，一般是在構(gòu)成要件符合性階段排除犯罪的成立。

　　2.立足于日本刑法學(xué)的思考

　　但是，筆者認(rèn)為在日本犯罪論體系中只能在違法性階段排除，因?yàn)樗麄儾]有采用客觀歸責(zé)的理論，還是繼續(xù)使用了刑法因果關(guān)系的概念。誠然，客觀歸責(zé)理論是在因果關(guān)系理論上發(fā)展起來的，但是兩者卻存在顯著的不同，不可等量齊觀。因?yàn)橐蚬P(guān)系理論要解決的只是危害行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系，在這里并不涉及行為人的概念。換言之，這里的危害法益結(jié)果只要屬于法秩序要求保護(hù)的即可，沒有更作進(jìn)一步要求。而客觀歸責(zé)是要回答行為能否歸屬于行為人的問題，因此在考慮問題上，加人了行為人一環(huán)。正如日本學(xué)者大塚仁教授所指出的，如果其目的在于將行為與行為人聯(lián)系起來，在體系上就有所創(chuàng)新。{66}因此，不僅要回答是否屬于法秩序所保護(hù)的，更應(yīng)當(dāng)考慮是不是該由行為人負(fù)責(zé)。在德國用客觀歸責(zé)論解釋的問題，在這里不能用因果關(guān)系論考慮。因?yàn)樵谖ｋU(xiǎn)接受的場合，無論采用何種因果關(guān)系的學(xué)說，都會(huì)得出行為與結(jié)果存在關(guān)系的結(jié)論。此問題的關(guān)鍵并非是行為與結(jié)果之間，而是行為、結(jié)果與行為人之間。

　　筆者認(rèn)為，在德國，客觀歸責(zé)論受到積極的響應(yīng)，而日本學(xué)界卻顯得較為冷淡，是有其理論根基的。德國由于行為無價(jià)值論的立場處于的通說的地位，因此更為重視行為不法的作用。而臺(tái)灣學(xué)者許玉秀教授指出，傳統(tǒng)的阻卻構(gòu)成要件事由和阻卻違法事由也可以扮演排除相當(dāng)因果流程的結(jié)果歸責(zé)，客觀歸責(zé)理論的創(chuàng)新價(jià)值，在于證明行為不法可以客觀地予以定義，而且可以完整地說明客觀不法（包括行為不法和結(jié)果不法）。{67}因此客觀歸責(zé)理論較因果關(guān)系論的不同之處，在于突出了行為不法的作用，改變了單純重視結(jié)果不法的局面。而相反在日本學(xué)界，結(jié)果無價(jià)值論陣營仍然十分強(qiáng)大，有西田典之、曾根威彥、前田雅英等著名學(xué)者的支持，行為無價(jià)值的力量遠(yuǎn)未在德國來的強(qiáng)大，因此重視結(jié)果不法的因果關(guān)系論仍受到學(xué)者青睞實(shí)可在意料之中。

　　刑法以保護(hù)法益為目的，將值得科處刑罰的法益侵害行為類型化為構(gòu)成要件。{68}既然不能否認(rèn)法益侵害性的存在，那么就不能在構(gòu)成要件該當(dāng)性中予以解決。{69}唯一的可行的做法是用利益闕如原則通過超法規(guī)的違法阻卻事由{70}予以排除。對(duì)此，我國學(xué)者李?；劢淌谥赋?，所謂超法規(guī)的違法阻卻事由其實(shí)在其他部門法或者憲法中都已經(jīng)作了規(guī)定，所謂“超法規(guī)”，無非就是指“超刑法法規(guī)”，而不是“超整體法規(guī)”。{71}如依其觀點(diǎn)，因?yàn)檫@種情況在其他法規(guī)范領(lǐng)域也未規(guī)定，就不能進(jìn)行無罪化處理。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?，如果仍將其限定為整體法領(lǐng)域，則實(shí)質(zhì)上仍然是一種形式違法性的觀念，實(shí)質(zhì)違法性只需要考慮法益侵害性有無的問題，是一種純價(jià)值的判斷，不應(yīng)當(dāng)再涉及實(shí)定法規(guī)范。德國學(xué)者邁爾曾言，違反國家所承認(rèn)之文化規(guī)范的行為，即為違法。{72}顯然這里的文化規(guī)范不等同于法律規(guī)范，范圍應(yīng)當(dāng)更為廣泛。主張用文化觀念去審視實(shí)質(zhì)違法性的有無，雖然其觀點(diǎn)值得探討，但從中表明的不能僅僅以法律規(guī)定去判斷違法的理念卻值得重視。

　　因此筆者主張?jiān)跊]有采用客觀歸責(zé)論的國家，雖然在構(gòu)成要件符合性階段不得不承認(rèn)法益侵害事實(shí)存在，但可以在接下來違法性判斷中，否定法規(guī)范對(duì)這種利益保護(hù)的必要性{73}，進(jìn)而得出沒有實(shí)質(zhì)違法性的結(jié)論，排除出犯罪圈，這是符合刑法保障人權(quán)的理念的。

　　當(dāng)然，在不得不認(rèn)定其為違法時(shí)，按照大陸法系遞進(jìn)式的犯罪論體系，可以在有責(zé)性中進(jìn)一步判斷。換言之，筆者認(rèn)為，危險(xiǎn)接受的體系性位置，應(yīng)當(dāng)采取兩分法，將一部分確系適法的行為作為構(gòu)成要件阻卻事由或違法阻卻事由考慮，而將另一部分違法但不具有非難可行性的作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由確立，這在大陸法系各國應(yīng)當(dāng)是都能實(shí)現(xiàn)的。但正如后述，在我國現(xiàn)今的四要件體系中卻顯得較為困難。作為違法阻卻事由，需要厘定正當(dāng)化事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系或重新闡釋犯罪客體的概念。作為責(zé)任阻卻事由，則不得不引進(jìn)規(guī)范的責(zé)任論。

　　（二）我國犯罪構(gòu)成中的定位

　　介紹國外的刑法理論，探討其在犯罪論體系中的地位，最重要的意義在于為我國的刑法學(xué)研究提供借鑒。如果不能將其本土化，立足于我國犯罪構(gòu)成的視野中進(jìn)行探討，并不能發(fā)揮出比較刑法學(xué)應(yīng)有的作用?；诖?，本文從正當(dāng)化事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系、一元論對(duì)我國犯罪構(gòu)成的借鑒以及心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)型三個(gè)角度展開討論。

　　1.正當(dāng)化事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

　　通說認(rèn)為，我國犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成，我國學(xué)者稱之為耦合式的犯罪構(gòu)成體系。{74}正如之前所述，在沒有采用客觀歸責(zé)理論的國家，一般都是通過違法性阻卻來解決問題，這自然適用于我國。我國刑法理論中正當(dāng)化事由相當(dāng)于大陸法系的違法性阻卻、英美法系國家的合法抗辯事由。{75}不過與大陸法系各國不同的是，我國的犯罪構(gòu)成與正當(dāng)化事由之間存在何種關(guān)系，爭論較大。

　　傳統(tǒng)的刑法教科書一般在論述完四要件說后，再探討正當(dāng)化事由的問題，這就意味著正當(dāng)化事由游離于四要件之外{76}，但是，與大陸法系國家的做法不同，我國刑法通說反復(fù)強(qiáng)調(diào)的是犯罪構(gòu)成是行為人負(fù)刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，那么又有什么理由在滿足四要件后，再通過正當(dāng)化事由排除犯罪呢？通說對(duì)此的解釋是形式上符合犯罪構(gòu)成，但實(shí)際上缺乏社會(huì)危害性，因而不是犯罪。{77}但是，無論是蘇聯(lián)刑法學(xué)界還是我國刑法學(xué)界都一致認(rèn)為，犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。{78}那么作為犯罪特征之一的社會(huì)危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)通過犯罪構(gòu)成表現(xiàn)出來。換言之，只要滿足了犯罪構(gòu)成，就已經(jīng)具備了社會(huì)危害性，不能對(duì)此再進(jìn)行否定，通說的解釋方法實(shí)質(zhì)上陷入了自我矛盾的境地。

　　而黎宏教授則表達(dá)了相反的態(tài)度，其指出正當(dāng)化事由應(yīng)當(dāng)存在于四要件內(nèi)部。因?yàn)榉缸飿?gòu)成的判斷既是事實(shí)判斷，又是價(jià)值判斷，具有唯一性、終局性的特點(diǎn)。從理論上講，在說明行為符合具體犯罪的犯罪構(gòu)成時(shí)，實(shí)際上也意味著該行為不可能是正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等排除犯罪事由。{79}有學(xué)者甚至認(rèn)為這種辯護(hù)是使正當(dāng)化事由擺脫體系困境的唯一可能的解釋方法，是解決被害人同意體系性難題的基礎(chǔ)性判斷。{80}但黎宏教授并未作仔細(xì)的探討，究竟如何在四要件中進(jìn)行排除。筆者認(rèn)為可以在犯罪客體方面考慮，值得一提的是，日本牧野英一博士的犯罪論體系與我國具有相似性，不過在客觀方面中，其又加進(jìn)了違法性的判斷，因而實(shí)質(zhì)上是在客觀方面討論正當(dāng)化事由的問題。{81}

　　當(dāng)然按通說的處理方法的話，被害人的危險(xiǎn)接受問題，應(yīng)該是符合四要件后，在正當(dāng)化事由中討論的。鑒于我國刑法僅規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)兩種正當(dāng)行為，因此，只能根據(jù)社會(huì)危害性理論適用超法規(guī)的正當(dāng)化事由。

　　2.一元論對(duì)我國犯罪構(gòu)成的借鑒

　　一元論在德國是為了反對(duì)將承諾與合意二元化的主張而提出來的，即無論哪種構(gòu)成要件和犯罪類型，只要相關(guān)法益人同意，阻卻的其實(shí)都是行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性，而不涉及違法性問題，因而不存在作為違法阻卻事由的同意問題。作為其理論基礎(chǔ)的是一種自由主義和個(gè)人主義的法益理論，其認(rèn)為刑法上所保護(hù)的個(gè)人利益，是法益主體人格展開的工具，是法益主體意志支配的自由，而不是作為單獨(dú)的構(gòu)成要件的客觀存在物。{82}

　　基于一元論的觀點(diǎn)，其實(shí)是要重新闡釋法益的概念。通說一般認(rèn)為法益是法律所保護(hù)的利益，在這里只存在著法規(guī)范的要求，而并不考慮被害人自我決定，但是從個(gè)人主義的立場出發(fā)，如果被害人自己都漠視自身的法益，刑法根本就沒有必要對(duì)這種法益加以設(shè)定保護(hù)，應(yīng)該尊重其作為個(gè)人人格的展開和實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，這一理念與自我答責(zé)具有內(nèi)在的一致性，都要求刑法對(duì)公民的自我決定權(quán)予以高度的重視，這應(yīng)當(dāng)說是值得肯定的。特別是對(duì)于我國這樣一個(gè)封建色彩依然強(qiáng)烈，集體主義觀念高于一切的國家來說，更是具有積極的意義。

　　另外由于一元論把被害人的形象提前進(jìn)入構(gòu)成要件階段，成為一種普遍性的、需要在每個(gè)個(gè)案中都要一一檢驗(yàn)的一種要素，這必然會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的國家—犯罪人兩級(jí)格局造成重大沖突，從而形成被害人—國家—被告人的三重格局。因此該名學(xué)者提出了質(zhì)疑的意見，其認(rèn)為，由于個(gè)體的差異，顯示出了種種錯(cuò)雜復(fù)雜性，從而使實(shí)驗(yàn)缺乏安全性。在一個(gè)以判斷犯罪行為的思維實(shí)驗(yàn)中，同意問題更適合作為在思維實(shí)驗(yàn)進(jìn)行過程之中出現(xiàn)的限制性條件。{83}

　　筆者認(rèn)為其立足于德國的犯罪構(gòu)成體系作出的思考，是有合理因素的。因?yàn)檎缜笆?，由于客觀歸責(zé)理論的存在，即使在法益論上不作出重大的變革，也能予以在行為構(gòu)成中得以排除，但是，在我國具體情況下，似乎應(yīng)該引進(jìn)其理論，才顯得更有意義。在上面的分析中，筆者已經(jīng)指出我國正當(dāng)化事由與犯罪構(gòu)成之間關(guān)系極為復(fù)雜，根據(jù)通說所采取的解決方案并不具有理論上的一貫性?？茖W(xué)的做法是在四要件中明確否定一個(gè)要件的成立，根據(jù)“一損倶損”的原則，否定犯罪成立。由于我國將被保護(hù)的法益作為犯罪的客體要件予以確立，因此在理論上與一元論的思考方式有著天然相近性，而且又避開了我國極其混亂的犯罪構(gòu)成與正當(dāng)化事由的關(guān)系，直接在犯罪構(gòu)成中予以考慮。這樣一來，被害人的自擔(dān)危險(xiǎn)，表明其對(duì)自身法益的漠視，根據(jù)自我答責(zé)的理念，可以得出其法益已不屬于刑法所要保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)合理的在維持通說情況下排除出了犯罪圈，為我國司法實(shí)踐提供了出罪依據(jù)。當(dāng)然如果依此做法，在日本、意大利等國也能在構(gòu)成要件的符合性階段阻卻犯罪。

　　一元論的思維方式應(yīng)當(dāng)是客觀歸責(zé)理論的應(yīng)有之義，筆者認(rèn)為是考慮將行為能否歸責(zé)于行為人之前，所必須要經(jīng)過前置性思考。對(duì)于我國刑法理論難以完全引進(jìn)客觀歸責(zé)論的情況下，暫時(shí)用此種模式思維，是有必要的。但筆者仍傾向于在犯罪論體系急劇變化的基礎(chǔ)之上，能夠引進(jìn)客觀歸責(zé)論進(jìn)行思考，以此改善我國刑法理論混亂不堪的必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系說。

　　3.心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)型

　　心理責(zé)任論把責(zé)任理解為行為人的心理關(guān)系，此種理論關(guān)注的是心理事實(shí)，將責(zé)任視為故意與過失的上位概念。而規(guī)范責(zé)任論則認(rèn)為，責(zé)任并不是對(duì)結(jié)果的認(rèn)識(shí)或認(rèn)識(shí)可能性這種心理事實(shí)本身，而是心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)的統(tǒng)一，責(zé)任的本質(zhì)是從規(guī)范的角度對(duì)心理事實(shí)加以非難的可能性。{84}

　　我國刑法學(xué)界通常都認(rèn)為所謂的責(zé)任就僅僅是指故意與過失，在理論上并無違法性認(rèn)識(shí)和期待可能性的立足之地，因此，我國仍然堅(jiān)持著心理責(zé)任論。但是，各主要的大陸法系國家都早已確立了規(guī)范的責(zé)任理論。{85}這并不是偶然的，心理責(zé)任論確實(shí)存在自身難以克服的問題。{86}因此，日本學(xué)者金光旭教授，針對(duì)我國實(shí)際指出，向中國輸入規(guī)范責(zé)任論無論在理論上還是實(shí)踐上都具有重要的意義。{87}這對(duì)于我國刑法學(xué)界而言，更需要進(jìn)行認(rèn)真的反思。

　　有鑒于我國耦合式犯罪構(gòu)成體系的現(xiàn)實(shí)，對(duì)于違法性認(rèn)識(shí)的問題上，陳興良教授在面對(duì)故意說與責(zé)任說之爭{88}時(shí)，無奈的選擇了故意說，即認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)屬于故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象之一，沒有違法性認(rèn)識(shí)時(shí)，可以阻卻故意的成立。{89}這雖然可以勉強(qiáng)將其納入體系之中，但是其一，該說存在重大的問題{90}；其二，我國《刑法》14條規(guī)定，明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?？梢姉l文規(guī)定故意的成立只需要認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件的客觀事實(shí)以及行為的社會(huì)危害性即可，并沒有違法性的要求，故意說立足于我國并無法條依據(jù)。此外，筆者認(rèn)為，誠然故意說可以在四要件中立足，但是違法性認(rèn)識(shí)已經(jīng)涉及了規(guī)范的評(píng)價(jià)問題，屬于故意規(guī)范結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)要素，在心理責(zé)任論中是無法正確定位的。對(duì)于期待可能性而言，同樣也是如此。陳興良教授指出，要把期待可能性作為獨(dú)立的責(zé)任要素，必然涉及對(duì)我國犯罪構(gòu)成體系的改造。在我國傳統(tǒng)的耦合式的犯罪構(gòu)成體系中，尤其是故意的心理事實(shí)與規(guī)范要素未加界分的情況下，是無法確定期待可能性的體系性地位的。{91}因此，作為結(jié)論，關(guān)鍵的解決方法還是應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)型，當(dāng)然由于我國封閉的四要件說的存在，即使在責(zé)任問題上有所改進(jìn)，對(duì)期待可能性的立足點(diǎn)，即如何納入犯罪論體系中，也值得思考。{92}對(duì)此，陳教授在其罪體—罪責(zé)—罪量的體系中指明了出路，故意具有心理構(gòu)造與規(guī)范構(gòu)造，心理構(gòu)造討論的是心理的故意，規(guī)范構(gòu)造討論的是責(zé)任的故意。在責(zé)任的故意中，分為違法性認(rèn)識(shí)與違法性意志。在我看來，違法性意志，就是一個(gè)期待可能性的判斷問題。{93}對(duì)此，筆者是持肯定態(tài)度的。但是也不得不指出，這樣的構(gòu)造并沒有解決法理與法條銜接的問題。當(dāng)然立足于超然于法條立足于法理的理論刑法學(xué)的立場而言，并不會(huì)產(chǎn)生矛盾，但是對(duì)于注釋刑法的規(guī)范刑法學(xué)而言，卻不能自圓其說。誠然在《日本刑法》并沒有規(guī)定故意與過失定義的前提下{94}，學(xué)者的爭論可以理解，但是鑒于我國《刑法》已明文規(guī)定的情況下，筆者認(rèn)為立足于責(zé)任說更為符合立法。但這樣一來，又必然涉及本已合理解決的四要件中定位問題?？梢娢覈谭▽W(xué)界現(xiàn)在面臨著一個(gè)兩難選擇，或全面革新犯罪論體系，引進(jìn)責(zé)任說，或保持四要件，實(shí)現(xiàn)由心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)型，采納故意說，將其納入犯罪主觀方面中加以研究。既然前一種方案在短時(shí)期內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)，那么作為現(xiàn)階段一種經(jīng)濟(jì)的解決方案，在不激烈的變革犯罪構(gòu)成之前，陳興良教授的主張應(yīng)當(dāng)是完全合理的。

　　正如上文已指出的那樣，期待可能性在判斷危險(xiǎn)接受的場合是極為重要的，是排除出犯罪的最后一道環(huán)節(jié)。遺憾的是在我國當(dāng)前的刑法理論中，竟無立足之處，這對(duì)于我國的司法實(shí)踐而言很容易造成危險(xiǎn)，導(dǎo)致在犯罪構(gòu)成的判斷中，只能在是否違法的層次上進(jìn)行，一旦得出肯定的結(jié)論，就再無救濟(jì)的手段存在，不利于刑法保障人權(quán)的功能發(fā)揮。雖然陳興良教授的做法在理論上是可行的，但卻面臨著四要件說和故意說的雙重困境。因此，作為結(jié)論，筆者更傾向于在犯罪論體系變革的基礎(chǔ)上引進(jìn)責(zé)任說。期待可能性的判斷應(yīng)當(dāng)是在遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系中作為責(zé)任的要素加以確立。唯有如此，才能一方面解決四要件說一次性判斷所產(chǎn)生的問題{95}，另一方面，亦能回避上述故意說自身存在的難題及與我國刑法的不兼容性。

　　四、結(jié)語

　　危險(xiǎn)接受理論是一個(gè)新興的、又充滿著爭議的刑法學(xué)領(lǐng)域，從中可以引發(fā)出許多命題的深入性思考。如共犯論原理的借鑒與運(yùn)用、客觀歸責(zé)對(duì)于犯罪論體系的革命性意義、自我答責(zé)理念確立的必然性以及違法、責(zé)任二元思考問題的合理性。當(dāng)然通過這一理論的研究，最大的意義還是來自于反思整個(gè)犯罪論體系，通過對(duì)比我們發(fā)現(xiàn)，德、日的犯罪論體系充滿著活力，彰顯著刑法人道主義的積極理念。而我國四要件說卻對(duì)于很多極具價(jià)值的理論，如客觀歸責(zé)論、期待可能性論等，無法進(jìn)行包容，顯得極為封閉，還體現(xiàn)出鎮(zhèn)壓犯罪、維護(hù)專政的一元理念，這對(duì)于當(dāng)今這個(gè)更為注重保障人權(quán)的社會(huì)而言，是完全脫節(jié)的。其陳舊性，使其完全落后于德、日刑法理論。陳興良教授指出，一個(gè)犯罪構(gòu)成體系的科學(xué)性判斷，不僅要看其是否具有便利性與邏輯性，而且要看它能否容納刑法理論中涌現(xiàn)的最新知識(shí)成果。顯然，我國目前的犯罪構(gòu)成體系本身具有的封閉性是不能適應(yīng)刑法理論發(fā)展的。{96}因此，作為結(jié)論，理論界當(dāng)務(wù)之急不是探討某個(gè)具體理論，還是從根本上改造犯罪論體系，因?yàn)轶w系問題不解決，任何新的理論對(duì)無法在我國封閉的四要件中生存，這對(duì)于司法實(shí)踐來說，毫無意義可言。

【注釋】 *本文系浙江大學(xué)“挑戰(zhàn)杯”重點(diǎn)科研基金項(xiàng)目，文章的選題來源于張明楷教授的講座以及我校袁繼紅老師的啟發(fā)，同時(shí)袁繼紅老師還對(duì)本文的體系以及用語方面提出了寶貴的意見，在本文修改過程中，筆者有幸得到了陳興良教授和張明楷教授的指點(diǎn)，從而進(jìn)一步豐富了危險(xiǎn)接受理論的內(nèi)容，使筆者獲益匪淺，在此對(duì)三位恩師表示深深的謝意。

　　**作者系浙江大學(xué)城市學(xué)院法學(xué)院2006級(jí)本科生。

　　{1}參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第360—361頁。

　　{2}同上，第382—384頁。

　　{3}〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（評(píng)注版），陳忠林譯評(píng)，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第383頁。

　　{4}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第392頁。

　　{5}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第263頁。

　　{6}同上，第264頁。

　　{7}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第265頁。

　　{8}其實(shí)這里的問題關(guān)鍵在于如何對(duì)作為義務(wù)的理解，在刑法理論上，存在著形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋的聚訟，形式的作為義務(wù)論一般將等價(jià)值性作為獨(dú)立的要件，而實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論則將其納入作為義務(wù)中（詳細(xì)參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版，第102頁）。我國刑法學(xué)界通說是前者，對(duì)此陳興良教授也指出，不作為的作為義務(wù)是不作為之違法性的前提，這種作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)具有法律上的實(shí)體根據(jù)，因而從罪刑法定原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)不作為的作為義務(wù)進(jìn)行形式的解釋（參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第256頁）。筆者贊同陳興良教授的觀點(diǎn)，因而將其作為獨(dú)立要件考慮。

　　{9}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第266頁。

　　{10}同上，第265頁。

　　{11}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第271頁。

　　{12}〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第316頁。

　　{13}《最新意大利刑法典》，黃風(fēng)譯注，法律出版社2007年版，第43頁。

　　{14}張明楷：《共同過失與共同犯罪》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第2期，第45頁。

　　{15}馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第600—605頁。

　　{16}參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第305—319頁。值得一提的是，張明楷教授起初認(rèn)為我國刑法的規(guī)定不能用以上的三種學(xué)說來論證，但后者張明楷教授則堅(jiān)持我國刑法也堅(jiān)持從屬性說，從而在解釋論和立法論上保持了統(tǒng)一性（參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第340—342頁）。

　　{17}關(guān)于共犯的處罰根據(jù)，學(xué)說上有責(zé)任共犯論、違法共犯論、引起說之間的聚訟，而引起說又可分為純粹引起說、混合引起說、修正引起說?，F(xiàn)在主要爭論是在引起說的內(nèi)部，如果認(rèn)為共犯本身存在違法性即為純粹引起說，一半來自自身，一半來自正犯的是混合引起說，皆依托于正犯的是修正引起說，一般而言，行為無價(jià)值采前者，二元行為無價(jià)值采混合引起說，而結(jié)果無價(jià)值采后者（參見黎宏：《論共犯的處罰根據(jù)及其應(yīng)用》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第206—214頁）。

　　{18}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第263頁。

　　{19}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第265頁。

　　{20}同上注。

　　{21}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版265—266頁。

　　{22}同上，第271頁。

　　{23}車浩：《論被害人同意的體系性地位》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第117頁。

　　{24}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第268頁。

　　{25}應(yīng)當(dāng)指出，被害人承諾與被害人合意，德國刑法通說認(rèn)為，并非是統(tǒng)一概念?；凇岸摗钡睦碚摚弦馐亲鑵s構(gòu)成要件該當(dāng)性的要素，因其本身已作為要求包含于行為構(gòu)成之中，而承諾只是阻卻違法性的要素，因?yàn)闃?gòu)成要件的符合并不要求承諾的有無，而同意應(yīng)是兩者上位概念。當(dāng)然目前，“一元論”，即無論何種情況，都應(yīng)放在構(gòu)成要件中予以解釋的見解也很有力（詳細(xì)參見車浩：《論被害人同意的體系性地位》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第105—106頁）。鑒于我國刑法術(shù)語中，兩者所指代的意義相同，故下文對(duì)此不作區(qū)分。

　　{26}參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版，第183頁。

　　{27}參見〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第102—105頁。

　　{28}陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第425頁。

　　{29}同上，第426頁。

　　{30}張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第120頁。

　　{31}〔日〕曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第60頁。

　　{32}參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版，第183頁。

　　{33}馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)2002年版，第374頁。

　　{34}馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第101頁。

　　{35}〔日〕曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第65頁。但是曾根教授對(duì)此提出了疑問，認(rèn)為在刑法領(lǐng)域，原則上，只要在“不受他人干涉、侵害”的關(guān)系上，保護(hù)被害人的法益就夠了。對(duì)于法益主體對(duì)于保護(hù)法益也承擔(dān)固有責(zé)任的見解，有國家過于干涉市民生活之嫌。

　　{36}馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第95頁。

　　{37}同上，第101頁。馮軍教授認(rèn)為其他三個(gè)條件為，被害人具有認(rèn)識(shí)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)和阻止危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化（變成結(jié)果）的能力、被害人在自己盡管還能夠管理危險(xiǎn)時(shí)卻強(qiáng)化了危險(xiǎn)、法規(guī)范上不存在他人應(yīng)該優(yōu)先地阻止危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的特別義務(wù)。

　　{38}馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第96頁。作為答責(zé)的前提，馮軍教授認(rèn)為是：行為人違反了自由的要求，任意地改變了意志、行為、結(jié)果之間的聯(lián)系、行為人積極地或者消極地使任意體現(xiàn)在行為之中、行為本身具有超越一般生活危險(xiǎn)的導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的性質(zhì)、在行為至結(jié)果的過程中，沒有介入其他客觀上應(yīng)該負(fù)責(zé)使結(jié)果不發(fā)生的異常因素。

　　{39}楊丹：《被害人過錯(cuò)的刑法含義》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第172頁。另一個(gè)特征為存在被害一加害行為的相互作用。

　　{40}參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版，第238頁。

　　{41}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第269頁?？陀^歸責(zé)理論是德國新興研究成果，是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)因果關(guān)系論的不足以及扭轉(zhuǎn)主觀不法和客觀不法的地位，將重心由目的行為論所引起的重視主觀構(gòu)成要件重新轉(zhuǎn)移到客觀構(gòu)成要件而提出的。羅克辛教授將具體原則歸納為如下幾個(gè)：制造不被容許的危險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)不被允許的危險(xiǎn)、構(gòu)成要件的效力范圍（詳細(xì)參見許永安：《客觀歸責(zé)理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第52—77頁）。

　　{42}馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第101頁。

　　{43}〔日〕曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第65頁。

　　{44}一般而言，結(jié)果無價(jià)值論者將故意與過失放在責(zé)任論中加以闡述，如張明楷教授、日本的西田典之教授；而行為無價(jià)值論者將故意與過失看做主觀違法要素，根據(jù)構(gòu)成要件是違法類型的觀點(diǎn)，將其放在構(gòu)成要件該當(dāng)性中論述，如馬克昌教授、日本的大谷實(shí)教授。當(dāng)然也有學(xué)者主張三重故意，即是構(gòu)成要件要素，同時(shí)也是違法要素和責(zé)任要素，如日本學(xué)者團(tuán)藤重光教授。關(guān)于其在犯罪論體系中的地位之爭，參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)2002年版，第208—212頁。

　　{45}其他三類為：完全把自我工具化、結(jié)果是行為的流出、存在特別負(fù)責(zé)領(lǐng)域（參見馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第97—99頁）。

　　{46}陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第537頁。

　　{47}參見〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第270—272頁。

　　{48}當(dāng)然筆者這里對(duì)間接正犯的正犯性采取了行為支配說的見解。關(guān)于其他學(xué)說，參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第538—539頁。

　　{49}〔日〕曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第66頁。

　　{50}期待可能性理論來自于德國癖馬案，是法秩序能否期待行為人產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)，進(jìn)而抑制其犯罪行為轉(zhuǎn)而實(shí)行其他適法行為的可能性問題，是規(guī)范責(zé)任論的核心（詳細(xì)參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第310—313頁）。

　　{51}楊丹：《被害人過錯(cuò)的刑法含義》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社200?年版，第186頁。

　　{52}同上，第188頁。

　　{53}就事實(shí)要件而言，要求被害人的過錯(cuò)嚴(yán)重影響到行為人的主觀動(dòng)機(jī)，使行為人面臨兩個(gè)以上利益的尖銳沖突時(shí)作出內(nèi)心不得已的選擇；就價(jià)值要件而言，要求被害人的過錯(cuò)確使行為人的行為值得寬恕，進(jìn)而該學(xué)者主張?jiān)诩眲∽兏镏械闹袊鐣?huì)，價(jià)值判斷尤其具有現(xiàn)實(shí)意義（參見楊丹：《被害人過錯(cuò)的刑法含義》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第188頁）。但與之不同的是，筆者更強(qiáng)調(diào)事實(shí)要件的作用，應(yīng)該這才是適用期待可能性理論所應(yīng)注意的本質(zhì)內(nèi)容。

　　{54}轉(zhuǎn)引自馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第513頁。

　　{55}參見〔日〕曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第250—251頁。

　　{56}陳興良教授認(rèn)為刑法的謙抑性包含了緊縮性、補(bǔ)充性、經(jīng)濟(jì)性三重內(nèi)容（參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第75—83頁）。

　　{57}自己決定自由是自由主義社會(huì)的普遍原理，刑法予以尊重是為了幫助個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)人性的存在，因此一般情況下，不能予以干涉。但是另一方面，生命法益屬于重大法益，刑法有必要特別保護(hù)。另則，其又屬于個(gè)人行使自由決定權(quán)的基礎(chǔ)，以自由決定權(quán)為根據(jù)去隨意處分生命法益，是相互矛盾的。所以當(dāng)行為威脅生命法益時(shí)，無論法益主體同意與否，都是違法的。筆者同意自殺行為屬于違法行為，其不可罰的根據(jù)在于排除了責(zé)任，刑法沒有必要介入。

　　{58}在此僅討論同意他人造成危險(xiǎn)的情況，故意自危正如之前所述，責(zé)任人只是屬于狹義的共犯，從屬于正犯而成立，是修正的犯罪構(gòu)成需要討論的問題，而本文所討論的是以分則所規(guī)定的實(shí)行行為為基礎(chǔ)的基本犯罪構(gòu)成。

　　{59}應(yīng)當(dāng)指出的是犯罪構(gòu)成是我國刑法學(xué)中所特有的一個(gè)概念，是蘇聯(lián)刑法學(xué)家特拉伊寧所完整建構(gòu)的，意為成立犯罪所必須的主客觀要件的總和。而大陸法系國家的犯罪構(gòu)成要件，只是犯罪成立的一個(gè)條件而已，構(gòu)成犯罪還需經(jīng)違法性和有責(zé)性的判斷，其所指的犯罪論體系相當(dāng)于我們的犯罪構(gòu)成。另外在意大利刑法中，通常以犯罪結(jié)構(gòu)概念表述犯罪的成立要件。鑒于我國刑法學(xué)界的習(xí)慣用語，筆者在此使用犯罪構(gòu)成的概念。

　　{60}高銘暄、張杰：《刑法學(xué)視野中被害人問題探討》，載《中國刑事法雜志》2006年第1期，第13頁。

　　{61}參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第198頁。

　　{62}張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第165頁。

　　{63}〔日〕曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第65頁。

　　{64}參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第165頁。

　　{65}轉(zhuǎn)引自馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)2002年版，第194頁。

　　{66}〔日〕大塚仁：《犯罪論的基本原理》，馮軍譯，法律出版社1993年版，第106頁。但該學(xué)者又指出，客觀歸責(zé)論并沒有超越過去理論的實(shí)質(zhì)意義，進(jìn)而主張維護(hù)通說的相當(dāng)因果關(guān)系理論，排斥對(duì)客觀歸責(zé)的適用。

　　{67}許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社，第523—524頁。

　　{68}張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第100頁。

　　{69}意大利刑法理論認(rèn)為，危害，即對(duì)法益的實(shí)際損害或?qū)⑵渲糜谖ｋU(xiǎn)之中，屬于典型事實(shí)的范圍，其與客觀違法性是兩個(gè)不同的概念。客觀違法性是指典型事實(shí)的客觀方面與法律保護(hù)的需要的沖突，在這個(gè)意義上，犯罪行為侵犯的不是特定的法益，而是法律規(guī)定的利益等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。但典型事實(shí)所侵害的是受法律規(guī)范保護(hù)的利益，是典型事實(shí)中包含的危害之所以有法律性的唯一根據(jù)（詳細(xì)參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（評(píng)注版），陳忠林譯評(píng)，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第128—133頁）。

　　{70}超法規(guī)的違法阻卻事由的存在根據(jù)在于實(shí)質(zhì)違法性的理念，起著將滿足形式違法，但不具有實(shí)質(zhì)違法的行為排除出犯罪圈的作用。關(guān)于形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性的關(guān)系，參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版，第143—144頁。

　　{71}李?；?、童德華：《“犯罪客體不要說”之檢討——從比較法的視角考察》，載《法商研究》2005年第3期，第25—26頁。

　　{72}轉(zhuǎn)引自馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第316頁。

　　{73}注意的是之前所提到的法規(guī)范要求保護(hù)和保護(hù)必要性概念是不同的，前者是有無的問題，而后者是在肯定前者的基礎(chǔ)上，進(jìn)行程度的判斷，進(jìn)一步將法規(guī)范要求保護(hù)，將保護(hù)的必要性不高的行為進(jìn)行過濾。

　　{74}參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第200頁。針對(duì)我國目前的犯罪掏成的轉(zhuǎn)變，學(xué)界分為三派：第一類，主張激烈的進(jìn)行變革，全面引進(jìn)德、日體系，如張明楷教授；第二類，主張維持四要件說，如黎宏教授；第三類，構(gòu)建自己的犯罪構(gòu)成體系，如陳興良教授的罪體—罪責(zé)—罪量體系。筆者認(rèn)為陳興良教授的觀點(diǎn)既引進(jìn)了大陸法系遞進(jìn)式思維的合理之處，又充分考慮到我國目前刑法典的實(shí)際，是較具有合理性的，故原則上贊同此說。

　　{75}關(guān)于其詳細(xì)區(qū)別，參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第417—22頁。

　　{76}值得注意的是，陳興良教授在《本體刑法學(xué)》中對(duì)此持肯定態(tài)度，其認(rèn)為將違法性作為犯罪構(gòu)成的一個(gè)具體要件，降低了違法性在刑法體系中的意義，違法性不是犯罪的一個(gè)要件，而是犯罪的特征（參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第215—216頁）。但是在最近出版的《規(guī)范刑法學(xué)》中，陳興良教授將罪體區(qū)分為罪體構(gòu)成要素和罪體排除事由，從而將違法性納入了其罪體—罪責(zé)—罪量的體系之中（參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第107頁）。

　　{77}高銘暄、張杰：《刑法學(xué)視野中被害人問題探討》，載《中國刑事法雜志》2006年第1期，第13頁。

　　{78}高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第3版），高等教育出版社2007年版，第56頁。

　　{79}黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第43頁。

　　{80}車浩：《論被害人同意的體系性地位》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第114頁。

　　{81}參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第359頁。

　　{82}車浩：《論被害人同意的體系性地位》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第107頁。

　　{83}車浩：《論被害人同意的體系性地位》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第111頁。

　　{84}陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第308—309頁。

　　{85}即使是對(duì)我國刑法學(xué)說產(chǎn)生巨大的影響的蘇聯(lián)，在1950—1955年間，由于受到德國規(guī)范責(zé)任論的影響，引發(fā)一場大討論，烏特夫斯基教授就主張規(guī)范的責(zé)任論，從而與50年代出版的著作一起，促使蘇聯(lián)理論界采納可關(guān)于罪責(zé)和歸責(zé)的規(guī)范論。關(guān)于這場爭論，參見〔美〕喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第364—369頁。

　　{86}其中日本學(xué)者指出，第一，對(duì)無認(rèn)識(shí)的過失不能承認(rèn)心理關(guān)系；第二，過失在應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)卻沒有認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)有其本質(zhì)，不能承認(rèn)與故意有同樣的心理事實(shí)；第三，根據(jù)心理事實(shí)不能直接判斷作為非難可能性的價(jià)值判斷的責(zé)任（參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第399頁）。此外意大利學(xué)者也指出了類似的問題所在（參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（評(píng)注版），陳忠林譯評(píng)，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第167—168頁）。

　　{87}〔日〕金光旭：《日本刑法中的違法性認(rèn)識(shí)》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第64頁。

　　{88}參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學(xué)出版社2007年版，第245—248頁。

　　{89}參見陳興良：《違法性認(rèn)識(shí)：中國刑法語境下的探討》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第65—74頁。

　　{90}概言之，日本學(xué)者存在如下批判：第一，使常習(xí)犯與確信犯難以處罰；第二，由于難以證明被告人知道法律，將導(dǎo)致行政刑法難以達(dá)到行政取締的目的；其三，《日本刑法》第38條3款規(guī)定，即使不知法律，也不能據(jù)此認(rèn)為沒有犯罪認(rèn)識(shí)，采取該說難以與法條相銜接（參見〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第192頁）。

　　{91}陳興良：《期待可能性問題研究》，載《法律科學(xué)》2006年第3期，第81頁。

　　{92}關(guān)于其地位之爭，參見童德華：《刑法中期待可能性的基本問題》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第7期，第13—14頁。

　　{93}陳興良：《期待可能性問題研究》，載《法律科學(xué)》2006年第3期，第81頁。

　　{94}張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第93頁。

　　{95}參見周光權(quán)：《犯罪構(gòu)成理論與價(jià)值評(píng)價(jià)的關(guān)系》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2003年秋季號(hào)，第297頁。

　　{96}陳興良：《從歸因到歸責(zé)：客觀歸責(zé)理論研究》，載《法學(xué)研究》2006年第2期，第86頁。