紀康:從法益可恢復(fù)性原理看正當?shù)臅r間限度【副標題】以追回財物致死案為視角

仇寶廷圖書館 2019-08-08

展開全文

從法益可恢復(fù)性原理看正當?shù)臅r間限度

【副標題】以追回財物致死案為視角【作者】紀康

【作者單位】華東政法大學(xué)法律學(xué)院【分類】刑法學(xué)

【中文關(guān)鍵詞】正當防衛(wèi)；法益恢復(fù)；追回財物致死案；當場性原則

【文章編碼】 1008-7966(2017)02-0024-04 【文獻標識碼】 A

【期刊年份】 2017年【期號】 2

【頁碼】 24

【摘要】司法實踐中對于“追回財物致死案”的處理存在不一的情況。與一般的正當防衛(wèi)不同，在追回財產(chǎn)的場合存在“法益是否可恢復(fù)”的問題，換言之，在狀態(tài)犯的場合，不法狀態(tài)持續(xù)，法益具有可救濟性。在這種場合下，可以根據(jù)司法功利原則建立一套法益救濟機制，適當放寬追回財產(chǎn)案件中防衛(wèi)的時間范圍。只要現(xiàn)實的不法侵害狀態(tài)結(jié)束，都不能再進行正當防衛(wèi)；而對于法益可恢復(fù)性犯罪，可以將正當防衛(wèi)的結(jié)束時間延長直至所造成的危害結(jié)果不能再減輕或者避免。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1223382

　　一、兩則案例引發(fā)的思考

　　案例一：2015年1月26日19時20分許，被告人譚某在廣州市花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)康政路與盤古路交界處擺攤賣水果時，因發(fā)現(xiàn)被害人許某音偷盜其榴蓮，遂上前追趕，追至盤古路“嬌蘭佳人”店鋪門口時，被告人譚某即用手毆打該被害人的頭面部，在榴蓮掉地上后，被害人許某音轉(zhuǎn)身離開時，被告人譚某又用手推該被害人的背部，致被害人許某音倒地后頭部受傷并流血。隨后，被告人譚某主動向公安機關(guān)報案，公安人員到達現(xiàn)場后，被告人譚某并協(xié)助公安機關(guān)將被害人送往醫(yī)院搶救{1}。

　　案例二：2016年3月19日凌晨，福建省漳州市漳浦縣頂壇村的村民藍某在家中睡覺，隱約發(fā)覺有人偷竊其養(yǎng)殖的家禽，于是起身查看，小偷陳某發(fā)現(xiàn)藍某后，隨即向外面的水泥路奔逃，藍某隨后追趕。當時雨天路滑，藍某追了一段后，伸手從后面抓扯住陳某的左手衣袖，陳某用力后甩掙脫藍某，隨即側(cè)身摔倒在水泥路面上，致顱腦損傷，經(jīng)搶救無效死亡{2}。

　　兩個案例如出一轍，都是失主在被偷盜后實施的追回財產(chǎn)的行為，也都因為對小偷實施了傷害行為而被檢察機關(guān)起訴。在行為人的不法侵害實施完畢之后，是否還能進行正當防衛(wèi)？如果答案是肯定的，那么正當防衛(wèi)的依據(jù)何在？是由于不法侵害尚未結(jié)束？亦或是刑法理論對此作出了不同解釋？對此，需要探尋正當防衛(wèi)制度時間背后的教義學(xué)解釋進路。

　　二、狀態(tài)犯的法益可恢復(fù)性原理

　　根據(jù)我國當前刑法理論，正當防衛(wèi)的成立需滿足主客觀相一致。主觀上要求存在防衛(wèi)意圖，客觀上滿足防衛(wèi)起因、防衛(wèi)客體、防衛(wèi)時間以及防衛(wèi)限度四個條件。其中所謂的防衛(wèi)時間是指正當防衛(wèi)是為制止不法侵害而采取的還擊行為，必須面臨著正在進行的不法侵害才能實行{3}。也就是說，只有當不法侵害已經(jīng)開始且尚未結(jié)束時，才能滿足正當防衛(wèi)的緊迫性這一要件。但是在“追回財物”一類的案例中，行為人的不法侵害明顯已經(jīng)結(jié)束，小偷的逃跑行為無論如何也難以為“不法侵害”的語義范圍所涵蓋，因此，對于追擊小偷的行為，我國當前理論難以為其提供正當化依據(jù)。在司法實踐中，司法機關(guān)也多將此類案件評價為故意傷害等故意犯罪[1]。

　　為了實現(xiàn)對被害人的傾向性保護，理論界開始對“正在進行的不法侵害”進行擴張，提出對于財產(chǎn)犯罪的不法侵害狀態(tài)應(yīng)當區(qū)別對待：在財產(chǎn)性不法侵害（狀態(tài)犯）的情況下，行為雖然已經(jīng)既遂（結(jié)束），但不法侵害狀態(tài)依然存在，在現(xiàn)場還來得及挽回損失的，應(yīng)當認為不法侵害尚未結(jié)束，可以實行正當防衛(wèi){4}。這樣的解釋結(jié)論，實際上是對狀態(tài)犯進行特殊認定，以實現(xiàn)對于不法侵害的擴張解釋。

　?。ㄒ唬顟B(tài)犯的獨立存在價值

　　所謂狀態(tài)犯，是指因一定的法益侵害的發(fā)生而使得犯罪終了，其后，不構(gòu)成犯罪事實的法益侵害狀態(tài)繼續(xù)的犯罪形態(tài){5}。一般來講，狀態(tài)犯屬于單純的一罪的形態(tài)，這一點已經(jīng)基本達成共識，但狀態(tài)犯在一罪體系中的理論定位，學(xué)界歷來都存有爭議。大部分學(xué)者雖承認狀態(tài)犯的獨立地位，但并未以專門章節(jié)的形式對其進行論述，而是將狀態(tài)犯作為附屬于繼續(xù)犯的內(nèi)容進行零散地描述，或是直接將狀態(tài)犯歸于即成犯的種類，理由是狀態(tài)犯也同時具備犯罪行為實現(xiàn)終了犯罪即宣告完成的基本特征{6}。因此，狀態(tài)犯的獨立地位受到巨大的沖擊。

　　筆者認為，狀態(tài)犯有其獨立成章的價值，應(yīng)當將其與繼續(xù)犯、即成犯區(qū)別對待。

　　首先，狀態(tài)犯不同于即成犯。即成犯與狀態(tài)犯的共通之處在于，犯罪完成及既遂的同時，犯罪也隨之終了，不管是否存在法益侵害狀態(tài)的繼續(xù)，都不影響共犯、罪數(shù)的認定及追訴時效的起算{7}。從這一意義上來說，兩種行為的終了都代表著犯罪形態(tài)的完成，在行為結(jié)束的瞬間，刑法對于二者的否定性評價都在于行為，因此也沒有進行區(qū)分的必要和價值。但是，從行為結(jié)束之后的階段，刑法對于兩種行為就可能產(chǎn)生截然不同的評價。前者如盜竊罪（典型的狀態(tài)犯比如盜竊罪），行為人盜竊既遂后，在逃跑過程中，如果被害人及時發(fā)現(xiàn)，完全可以追回財物，從而降低法益侵害；后者如故意殺人罪（典型的狀態(tài)犯比如故意殺人罪），行為一旦既遂，生命法益將無法挽回，行為人所為的認罪、賠償只會影響到法律對刑罰的評價，而對于生命法益沒有任何的影響。因此，在即成犯的情況下，既不存在行為的繼續(xù)，也不存在不法狀態(tài)的繼續(xù){8}。

　　其次，狀態(tài)犯不同于繼續(xù)犯。二者在行為開始后都存在不法狀態(tài)的延續(xù)，這一點是相同的，但是不法狀態(tài)的產(chǎn)生原因有所區(qū)別：狀態(tài)犯的不法狀態(tài)是行為既遂后產(chǎn)生的特定狀態(tài)，因而這一狀態(tài)只能被特定的行為惹起；而繼續(xù)犯的不法狀態(tài)則是伴隨著行為同步產(chǎn)生的，不法狀態(tài)的持續(xù)緣起于行為的持續(xù)。以非法拘禁罪為例，被害人的人身權(quán)利之所以受到持續(xù)侵犯，是因為行為人的拘禁行為在持續(xù)進行中，并非拘禁行為后不法狀態(tài)的延續(xù)。因此，狀態(tài)犯和繼續(xù)犯也應(yīng)當區(qū)分對待。

　　筆者認為，區(qū)分三者對于正當防衛(wèi)時間要件的認定具有重要意義。

　　對于繼續(xù)犯，加害行為一直在進行，因此被拘禁人在被拘禁的時間段里，被害人實施的防衛(wèi)行為都滿足正當防衛(wèi)的時間要件，不存在理論上的聚訟：在繼續(xù)犯的場合，由于實行行為在繼續(xù)，犯罪并未終了，自然可以實施正當防衛(wèi)，這一點不存在任何爭議。對于即成犯而言，行為既遂意味著生命法益受到了不可恢復(fù)的侵害，自然不存在起死回生的問題，因此對于即成犯不存在正當防衛(wèi)的適用空間。

　　而對于狀態(tài)犯而言，犯罪既遂后行為雖然終了，但法益受侵害的狀態(tài)仍然繼續(xù)，因而完全可能具備不法侵害的緊迫性條件{9}。狀態(tài)犯并非單單指一種不法狀態(tài)，而是伴隨在特定的行為之后產(chǎn)生的特定狀態(tài)，也有學(xué)者將這種特定狀態(tài)理解為一種行為，即事后不可罰的行為{10}。例如，盜竊罪的既遂剝奪了原主人和財產(chǎn)之間的占有關(guān)系，建立了一種新的占有，但是這種占有他人財物的行為無須刑法的再次評價。因為通常來講，盜竊罪的既遂必然引發(fā)對于財物的持續(xù)占有，立法者在進行盜竊罪條文的規(guī)制時，顯然是考慮到了這一情形，并將盜竊罪+侵占罪擬制為盜竊罪，從而避免了司法人員的多次評價。類似地，對于伴隨綁架罪產(chǎn)生的非法拘禁行為，刑法也不再進行評價，而是通過綁架罪一罪來規(guī)制綁架罪+非法拘禁罪的行為。應(yīng)當說，無論是將其理解為一種狀態(tài)（法律擬制后），還是理解為一種行為（法律擬制前），都不影響法益侵害狀態(tài)的延續(xù)。因此，如果這種不法狀態(tài)能夠恢復(fù)，被害人就可以通過私力救濟來完成，這一行為就可以被納入正當防衛(wèi)的范疇。

　　因此，只有盜竊、侵占等狀態(tài)犯在行為實施完畢后才能產(chǎn)生可恢復(fù)狀態(tài)，從這一點來看，狀態(tài)犯存在獨立存在的價值。

　?。ǘ┓ㄒ婵苫謴?fù)性原理的適用范圍

　　一個行為只要符合構(gòu)成要件的該當、違法和有責，就應(yīng)當成立犯罪從而對其進行刑事處罰，除非法定的減輕或免除事由，一般不得任意出罪。但是近些年來，刑法分則中出現(xiàn)了大量的出罪條款，例如在偷稅罪和逃稅罪中，偷逃稅的，在判決之前，已經(jīng)繳清應(yīng)繳的款項的，可以從輕或者免除處罰；在拒不支付勞動報酬罪中，尚未造成嚴重后果，在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應(yīng)賠償責任的，可以減輕或者免除處罰。在貪污罪中，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰。應(yīng)當說，以上三個犯罪中出現(xiàn)的刑事責任減免條款是刑法分則中的特殊規(guī)定，但至于為什么做出這樣的規(guī)定，法教義學(xué)一直沒有給出合理的解釋。

　　于是有學(xué)者提出“法益可恢復(fù)性犯罪”與“法益不可恢復(fù)性犯罪”的分類，顧名思義，就是依據(jù)被犯罪行為所侵害的法益是否具有恢復(fù)性為標準進行劃分，以便在劃分的基礎(chǔ)上對于兩種不同類型的犯罪作分別性的處理認定{11}。對于法益可恢復(fù)性犯罪來說，雖然行為人的犯罪行為造成了對被害人法益的侵害，但是這種侵害狀態(tài)可以隨時因為行為人的補救措施而改變。例如，在一般的盜竊罪中，行為人通過轉(zhuǎn)移占有的方式破壞了他人的合法占有狀態(tài)，進而建立了新的占有狀態(tài)。但是，這種占有狀態(tài)的特征就在于其不穩(wěn)定性，行為人盜走他人財物后，在被害人發(fā)現(xiàn)之前，如果能夠?qū)⑦@種占有關(guān)系恢復(fù)，其行為的法益侵害性無疑要小于一般的盜竊行為。

　　因此，“法益可恢復(fù)”的概念為教義學(xué)，尤其是財產(chǎn)犯罪體系的構(gòu)建提供了一種新的理念。在這一理念的支配下，對于法益可恢復(fù)性犯罪，司法部門應(yīng)當鼓勵通過刑事和解制度來構(gòu)造一個被害人與犯罪人之間平臺，并通過雙方的協(xié)調(diào)而恢復(fù)原有的財產(chǎn)關(guān)系。因為刑法的目的本就是對社會秩序的維護，是力圖最大程度上修復(fù)被犯罪人所破壞的社會秩序。如果犯罪人自己能夠主動修復(fù)這種社會關(guān)系，刑法基于謙抑性的理念，就應(yīng)當對這種行為進行認可。這樣一來，既保證了刑法作為保障法的體系地位，又能節(jié)約司法資源，實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的統(tǒng)一。

　　以盜用行為為例，盜用行為與一般的盜竊行為相比，因為缺乏非法占有目的而法益侵害程度較低。但是非法占有目的的認定歷來都是財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪的難題，正如有學(xué)者所提到的，“是否任何一種對財物的經(jīng)濟意義上的利用都屬于非法占有，還是只有對財物以符合其性質(zhì)的使用才是非法占有”{12}？我國刑法對于偷開他人汽車的行為進行出罪處理，僅由《治安管理處罰法》進行行政認定。但盜用其他類型財產(chǎn)究竟是屬于盜竊還是盜用，理論界眾說紛紜。而“法益可恢復(fù)”理念可以為這一問題的區(qū)分提供借鑒性思路，盜用他人財產(chǎn)的行為之所以能夠被刑法進行肯定評價，原因在于行為人所破壞的財產(chǎn)占有關(guān)系能夠被修復(fù)，且通過行為人自己的行為確實進行了修復(fù)。反過來講，如果行為人破壞了這一財產(chǎn)法益，而始終未能進行修復(fù)，不管是出于主觀原因還是客觀原因，出于對財產(chǎn)法益的保護，都應(yīng)當推定犯罪的成立。正是基于這樣的理念，我國在《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定了偶爾盜用他人汽車的，不構(gòu)成犯罪；但對于車輛丟失的，則需進行入罪化處理。

　　行文至此，不難看出，狀態(tài)犯的原理和法益可恢復(fù)性理念是契合的，狀態(tài)犯之所以稱為狀態(tài)犯，是因為法益侵害結(jié)果發(fā)生后不法狀態(tài)的延續(xù)，而這段狀態(tài)的延續(xù)，也恰恰給了行為人一個補救的機會。也就是說，狀態(tài)犯所侵害的法益都是能夠恢復(fù)的，最典型的事后恢復(fù)存在于侵犯財產(chǎn)法益的犯罪之中，因為無論是有形財產(chǎn)還是無形的財產(chǎn)，一般都可以等價交換或者在一定程度上轉(zhuǎn)換{13}。而對于人身犯罪來說，即使通過現(xiàn)代發(fā)達的醫(yī)療手段可以去除各種各樣的創(chuàng)傷，但是對于傷害所帶來的疼痛感是難以撫平的。特別是對于生命法益來說，其無價性就決定了沒有任何法益可以與其進行等量置換，如果依然可以通過“以命償命”的方式來恢復(fù)原有狀態(tài)，無疑是違背人類倫理道德的。

　　三、財產(chǎn)犯罪不法侵害時間的延續(xù)

　?。ㄒ唬┱敺佬l(wèi)結(jié)束時間的現(xiàn)有規(guī)制

　　按照我國傳統(tǒng)理論的觀點，不法侵害的結(jié)束意味著防衛(wèi)時間的終結(jié)，但何謂不法侵害的結(jié)束，理論界有危害結(jié)果形成說、危害制止說、排除危險說、綜合說等觀點{14}。但無論哪種學(xué)說，都要在原則之外平添多種例外，持綜合說的學(xué)者甚至認為不法侵害不可能、也不應(yīng)該有一個統(tǒng)一的結(jié)束標準，對于不法侵害的結(jié)束，應(yīng)該以正當防衛(wèi)的目的為指導(dǎo)，具體情況具體分析{15}。

　　財產(chǎn)犯罪中正當防衛(wèi)時間的延續(xù)便是一種例外情形，因為根據(jù)以上諸學(xué)說，財產(chǎn)犯罪既遂后不法侵害時間自然已經(jīng)結(jié)束，不法侵害結(jié)果也已經(jīng)形成，行為人對于被害人財產(chǎn)的排除占有也已經(jīng)完成，所以各種學(xué)說都難以為時間的延續(xù)提供合理化依據(jù)，理論界也只能將其作為一種例外情形而單獨加以闡述。但是，如果所有問題都能夠“具體問題具體分析”的話，刑法總則條款便失去了其存在意義，法官只需根據(jù)分則的規(guī)定進行價值判斷即可。退一步講，即使這種說法能夠解決某些司法實踐中存在的問題，也只是對于當前正當防衛(wèi)理論所作的突破，對于學(xué)科知識體系的搭建并無幫助{16}。

　?。ǘ┴敭a(chǎn)犯罪正當防衛(wèi)時間延續(xù)的正當化依據(jù)

　　狀態(tài)犯正當防衛(wèi)時間的延續(xù)則可以彌補這一理論缺陷的漏洞，為司法實踐中的疑難案例提供教義學(xué)支撐。如前所述，狀態(tài)犯之所以能夠歸入“法益可恢復(fù)性犯罪”的范疇，在于“被犯罪行為侵害的法益能夠恢復(fù)至‘完好如初’的狀態(tài)”{17}。而這種完好如初的狀態(tài)既可以通過犯罪人的“歸還”等行為進行構(gòu)建，也可以通過被害人的“自救行為”，甚至被害人與犯罪人之間的刑事和解制度進行恢復(fù)。而正當防衛(wèi)的時間性延續(xù)就屬于第二種情形。

　　1.對財產(chǎn)犯罪正當防衛(wèi)需要明確的兩對范疇

　　首先應(yīng)當說明的是正當防衛(wèi)不同于自救行為，自救行為又稱自助行為，是指權(quán)利被侵害時，以自力保全自己之權(quán)利，或為必要之回復(fù)原狀行為之情形而言{18}。二者同為被害人在法益受到侵害后對自身權(quán)益的維護，但發(fā)生時間不同：正當防衛(wèi)的時間條件為“正在進行”，而自救行為的時間則應(yīng)在不法侵害發(fā)生之后{19}。但對于財產(chǎn)犯罪來說，由于正當防衛(wèi)的時間可以進行適當?shù)匮永m(xù)，如果將這種“時間上的延續(xù)”解釋為不法侵害正在進行，則應(yīng)當歸入正當防衛(wèi)的范疇；如果將其解釋為不法侵害已經(jīng)結(jié)束，則應(yīng)當進入自救行為的視閾。因此，是正當防衛(wèi)還是自救行為，并不影響其行為的根本性質(zhì)：對于自身已遭受的法益損害進行彌補。至于這種補救行為的稱謂，筆者認為是無關(guān)緊要的。

　　其次，狀態(tài)犯不同于財產(chǎn)犯罪。關(guān)于狀態(tài)犯的范圍，盜竊罪和侵占罪是國內(nèi)外公認的狀態(tài)犯{20}，而其余財產(chǎn)犯罪是否屬于狀態(tài)犯，理論界尚存爭議。本文所研究的是狀態(tài)犯的正當防衛(wèi)時間問題，因此主要爭議焦點聚集在盜竊罪這種狀態(tài)犯身上。但同時，如果財產(chǎn)犯罪符合“法益可恢復(fù)性”原理，也應(yīng)當歸入本文的討論行列。例如，搶劫罪侵害的是人身和財產(chǎn)的雙重法益，其中人身法益往往難以恢復(fù)，因而難以進行補救。但搶劫罪所保護的財產(chǎn)法益，就可能滿足“法益可恢復(fù)”的原理。當然，并非所有財產(chǎn)犯罪都屬于法益可恢復(fù)性犯罪，在毀壞財物罪中，無論是對于財物價值的毀壞，還是對財物形體的毀壞，都因為難以恢復(fù)到原有狀態(tài)而不屬于法益可恢復(fù)性犯罪。

　　2.法益可恢復(fù)性對正當防衛(wèi)時間的重新審視

　　至此，對于正當防衛(wèi)結(jié)束時間的理論，我們完全可以根據(jù)法益可恢復(fù)性原理進行重構(gòu)。

　　首先要對犯罪進行重新分類：通過法益是否能夠恢復(fù)到原有狀態(tài)將犯罪劃分為法益可恢復(fù)性犯罪和法益不可恢復(fù)性犯罪。大部分犯罪都屬于后者，如保護國家利益、社會利益和個人人身利益的犯罪。法益可恢復(fù)性犯罪主要集中在財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪中，其內(nèi)容包括狀態(tài)犯在內(nèi)的大部分財產(chǎn)犯罪以及挪用公款罪、拒不支付勞動報酬罪等含有財產(chǎn)利益的其他類型犯罪。

　　其次，對于法益不可恢復(fù)性犯罪，只要現(xiàn)實的不法侵害結(jié)束，都不能再進行正當防衛(wèi)；而對于法益可恢復(fù)性犯罪，可以將正當防衛(wèi)的結(jié)束時間延長直至所造成的危害結(jié)果不能再減輕或者避免。但是，這里的法益恢復(fù)也不是無限度的，并非防衛(wèi)人在任何時間拿回自己的財物都可以成立正當防衛(wèi)，對此應(yīng)當符合空間上的要求，即犯罪現(xiàn)場相連接的區(qū)域。正如有學(xué)者提到的，在社會觀念上（不是在刑法上）認為盜竊行為還沒有終了，它包含了盜竊的現(xiàn)場以及與該現(xiàn)場相連接的追回財物或逮捕犯人的情況{21}。因此只有法益可恢復(fù)的財產(chǎn)犯罪才能適當延長正當防衛(wèi)的時間，以滿足正當防衛(wèi)的有效性。

　　通過這樣的認定路徑，我們可以用一套理論解決當前的正當防衛(wèi)時間性問題：只要正當防衛(wèi)可以有效避免法益不必要的損害，就應(yīng)當滿足正當防衛(wèi)的時間性要求。所謂“不必要的損害”，是指即使損害侵害人的利益，也無法避免或者減輕不法侵害所造成的危害后果；即使不損害侵害人的利益，不法侵害所造成的危害后果也不會擴大或者尚未造成的危害后果也不會出現(xiàn){22}。

　　在案例一中，我們應(yīng)當將防衛(wèi)人的行為一分為二：以榴蓮掉在地上為時間節(jié)點，財物掉落之前所實施的用手毆打該被害人的頭面部的行為是對失竊財物的追回行為，從盜竊既遂到防衛(wèi)人直接上前追趕，整個區(qū)域都是與犯罪現(xiàn)場相連接的，所以行為人為了恢復(fù)自己對榴蓮的占有而實施了追擊行為，即滿足正當防衛(wèi)的時間要件[2]。而榴蓮凋落以后，小偷即失去對財物的占有，此后小偷許某音轉(zhuǎn)身離開時，被告人譚某又用手推該被害人的背部，致被害人許某音倒地后頭部受傷并流血。被告人的傷害行為顯然對于恢復(fù)自己財產(chǎn)的法益沒有任何幫助，因而不符合正當防衛(wèi)的有效性。與之類似的，小偷如果在逃跑過程中發(fā)現(xiàn)有人追趕，從而將財物丟棄的，防衛(wèi)人的防衛(wèi)時間也應(yīng)當就此終止。

　　對于案例二，小偷剛剛著手就被發(fā)現(xiàn)，繼而逃跑后才發(fā)生后續(xù)爭執(zhí)。筆者認為，本案中被害人的財產(chǎn)只是遭到了法益侵害危險，并沒有實際發(fā)生侵害結(jié)果，盜竊行為也沒有既遂。因此，便不存在需要恢復(fù)的法益，被告人的行為難以成立正當防衛(wèi)。

　　四、結(jié)語

　　我國當前正當防衛(wèi)時間性的問題存在立法上的缺失，但這種缺失不代表著法律可以成為被嘲弄的對象。相反，法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè){23}。在一系列小偷跌死案中，公眾對于偷竊者的定位便直接左右了司法機關(guān)的處理結(jié)果，仿佛只要不將失主的行為認定為正當防衛(wèi)，就等于是寬宥了盜竊者的罪行，因此這種虛假的民意已經(jīng)成為司法實踐中的一道難以逾越的鴻溝。正當防衛(wèi)這種私力救濟不能因為滿足受害人報復(fù)或者泄憤的欲望，安撫被害人和社會公眾受到傷害的法感情，而違背法律的正義原則{24}。相反，無論是立法還是司法，都應(yīng)當謹慎對待此類介于正當防衛(wèi)與故意傷害之間的案件，對加害人的不法侵害和防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)之間的臨界點進行合理的把控，不能因為泛濫的民意而隨意違法基本的公平正義理念。

　　[責任編輯:范禹寧]

【注釋】作者簡介：紀康（1994-），男，山東德州人，2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

　　[1]例如黃中權(quán)案中，法院認為歹徒的不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，對方在逃跑中，所以的哥的行為不屬于正當防衛(wèi)，也不是防衛(wèi)過當。參見《“的哥”撞死劫匪是義舉還是犯罪》，人民公安報·交通安全周刊，2005年4月2日。

　　[2]在此，筆者不考慮正當防衛(wèi)的限度問題，用傷害他人的行為來維護財產(chǎn)法益，可能會因防衛(wèi)超過必要限度構(gòu)成防衛(wèi)過當。

【參考文獻】 {1}謝源源.“小偷”被推倒地身亡，失竊攤主該被判刑嗎？[N].新快報，2015-11-05.

　　{2}楊淑芳.男子“追死”小偷，構(gòu)成過失致人死亡罪么？[N].河南法制報，2016-11-17.

　　{3}陳興良.正當防衛(wèi)論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006:41.

　　{4}張明楷.刑法學(xué)（第5版）[M].北京：法律出版社，2016:202.

　　{5}[日]前田雅英.刑法總論講義（第4版）[M].東京：東京大學(xué)出版社，2006:96.

　　{6}高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2001:191.

　　{7}陳洪兵.區(qū)分即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯的再審視[J].中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2012, (3).

　　{8}林亞剛.繼續(xù)犯的若干爭議問題探討[J].中國刑事法雜志，2003, （4）.