目錄

一、爭論與問題定位

二、代理人公開代理而未公開被代理人

三、代理人未公開代理但相對(duì)人知情

四、代理人未公開代理而相對(duì)人不知情

結(jié)論

　　(一)代理公開原則的延伸

　　代理人未公開代理事實(shí)，在授權(quán)范圍內(nèi)以自己的名義和相對(duì)人訂立合同，這確實(shí)不符合代理公開原則，但按照合同法第402條的規(guī)定，若相對(duì)人知道被代理人與代理人之間的代理關(guān)系，此時(shí)合同原則上仍直接約束被代理人和相對(duì)人。在不符合代理公開原則的情形下，為何仍能發(fā)生與公開代理相同的效果？

　　如前文所述，代理公開使得相對(duì)人能夠獲知其交易對(duì)方并非代理人而是被代理人，降低相對(duì)人的交易成本，進(jìn)而保護(hù)相對(duì)人的利益，故代理公開原則是保護(hù)相對(duì)人利益的規(guī)范手段。據(jù)此，當(dāng)相對(duì)人利益不需要通過代理公開保護(hù)時(shí)，即使代理未公開，也可以產(chǎn)生與代理公開相同的后果。不需要通過代理公開保護(hù)相對(duì)人利益的第一種情形，是對(duì)于相對(duì)人而言，交易對(duì)方是代理人還是被代理人根本不重要，德國法稱之為“隱蔽的行為歸屬”(verdecktes Gesch?ft für den，den es angeht)。例如日常生活中的現(xiàn)金交易，如果相對(duì)人的權(quán)利已經(jīng)消滅，則相對(duì)人的義務(wù)和責(zé)任是對(duì)被代理人還是代理人承擔(dān)無關(guān)緊要，對(duì)于相對(duì)人的利益并無影響，所以德國法通說認(rèn)為此時(shí)由被代理人承受行為后果而享有違約請(qǐng)求權(quán)、撤銷權(quán)等。

　　第二種情形就是這里所討論的代理人未公開代理但相對(duì)人知情。代理人公開代理事實(shí)，相對(duì)人自然知道其交易相對(duì)人并非代理人而是被代理人，但代理人未公開代理事實(shí)，并不意味著相對(duì)人必然不知道代理事實(shí)。重要的是保護(hù)相對(duì)人利益這個(gè)實(shí)質(zhì)目的，不能舍本逐末地把手段當(dāng)成目的本身。代理人雖然以自己名義作出代理行為，但相對(duì)人已經(jīng)知道代理人實(shí)際上是為被代理人的利益行為，此時(shí)代理公開所要實(shí)現(xiàn)的使相對(duì)人獲知交易對(duì)方的目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，即使代理未公開，同樣有理由使被代理人承受代理行為的后果。

　　但是，在代理人具有代理權(quán)的前提下，代理人并非只能為被代理人的利益行為，其也可以為自己利益行為。如果代理人選擇以自己的名義行為，一般表達(dá)的就是為自己利益的意圖，代理人以自己名義行為本身就表明代理行為僅約束代理人和相對(duì)人而無法約束被代理人。同時(shí)，代理人以自己的名義行為也可能體現(xiàn)了被代理人隱身幕后不愿被約束的意思。相對(duì)人即使知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系，但既然代理人以自己的名義行為，相對(duì)人也不能合理信賴代理人以自己名義作出的法律行為能夠約束被代理人。因此，在代理人以自己的名義行為時(shí)，概括地使得被代理人承受行為效果，就可能使得本來愿意受到行為約束的代理人可以不受約束，而本來不愿受到行為約束的被代理人卻受到約束。這也是《國際貨物銷售代理公約》第12條未將“以自己名義”作為要件的原因。據(jù)此，合同法第402條不應(yīng)將“以自己名義”作為構(gòu)成要件，最直接的方案就是刪除這個(gè)要件。

　　目前，民法典合同編草案的一審稿和二審稿第708條對(duì)合同法第402條未作任何修改，在審議說明中對(duì)此也未說明原因。在立法不刪除此要件的前提下，要通過妥當(dāng)?shù)慕忉尫绞较酥械睦щy，可以考慮的方式就是意思表示的解釋。如果代理人“以自己的名義”作出法律行為，此時(shí)的“以自己的名義”首先應(yīng)依據(jù)客觀化的文義立場，即民法總則第142條第1款中的“按照所使用的詞句”，予以認(rèn)定。以合同為例，是否以代理人自己的名義指的就是所簽訂合同的詞句和當(dāng)事人條款顯示出來的雙方當(dāng)事人。如果代理人作出代理行為，且代理行為根據(jù)文義判斷的當(dāng)事人是代理人，那么一般而言，不能將代理行為的效果直接歸屬于被代理人，否則就會(huì)出現(xiàn)上述困難。但即使以文義為起點(diǎn)，也還要“結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則”，從規(guī)范解釋的立場確定代理人的意思。例如，代理人的明確表示或者交易過程中明確顯示出來的代理人意思，使得交易相對(duì)人知道代理人的真正意思是將代理行為的效果直接歸屬于被代理人，此時(shí)相對(duì)人仍然具有選擇交易對(duì)方的自由，按照意思表示的解釋，可以使被代理人受到代理行為的約束。換言之，合同法第402條中的代理人“以自己的名義”僅僅是依據(jù)文義而認(rèn)定，僅構(gòu)成了意思表示解釋的起點(diǎn)，但如果根據(jù)意思表示解釋的其他因素，相對(duì)人知道代理人具有將效果歸屬于被代理人的真實(shí)代理意思，那么從規(guī)范立場和相對(duì)人立場對(duì)代理人意思予以解釋的結(jié)果就是代理人具有代理意思，即代理人的代理意思與相對(duì)人知道代理的存在乃一體兩面，由此在意思表示解釋結(jié)果上也符合民法總則第162條的代理人“以被代理人名義”，進(jìn)而與民法總則第142條第1款的意思表示解釋規(guī)則能夠形成一致。另一方面，按照此種解釋方案，合同法第402條的適用范圍絕對(duì)不是非常廣泛，而僅指代理人文辭上以自己的名義但從客觀的相對(duì)人立場認(rèn)為代理人具有代理意思的情形，第402條中的“第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系”，即指的是從客觀的相對(duì)人立場認(rèn)為受托人具有代理意思。

　　可能有學(xué)者會(huì)擔(dān)心此種處理方案會(huì)導(dǎo)致與行紀(jì)之間的沖突。在行紀(jì)合同中，即使相對(duì)人知道委托人的存在，委托人和相對(duì)人之間也不直接發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但合同法第423條規(guī)定了行紀(jì)合同準(zhǔn)用委托合同的相關(guān)規(guī)定，這會(huì)導(dǎo)致合同法第402條的規(guī)定被適用于行紀(jì)中。但是，委托合同的規(guī)定補(bǔ)充適用于行紀(jì)的前提是行紀(jì)合同無相應(yīng)規(guī)定，而合同法第421條已經(jīng)明確規(guī)定相對(duì)人和行紀(jì)人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果委托人選擇行紀(jì)人，相對(duì)人與具有營業(yè)外觀的行紀(jì)人進(jìn)行交易，這本身就意味著從客觀的相對(duì)人立場不能認(rèn)為行紀(jì)人行為時(shí)具有代理意思。委托人取得合同權(quán)利義務(wù)僅能基于其和行紀(jì)人之間的關(guān)系進(jìn)行合同權(quán)利義務(wù)的約定概括移轉(zhuǎn)，故第402條不能適用于行紀(jì)。

　　(二)代理公開原則的再理解

　　代理公開原則的目的是為了使相對(duì)人獲知代理事實(shí)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)。如果在代理未公開但相對(duì)人知道的情形中發(fā)生與公開代理相同的法律效果，那么為何不直接以相對(duì)人是否知道代理事實(shí)作為區(qū)分公開代理和不公開代理的標(biāo)準(zhǔn)呢？

　　這種理解并非無源之水，學(xué)者早就從比較法研究的角度提出了類似觀點(diǎn)?！霸谝运嗣x行為和以自己名義行為之間作出如此涇渭分明的區(qū)分是否是正當(dāng)?shù)?，這頗有疑問?！@種嚴(yán)格的區(qū)分并沒有在歐洲大陸的法秩序中得到完全的維持。事實(shí)上，從經(jīng)濟(jì)功能角度看，以自己名義行為與以他人名義行為本是同根而生?！庇⒚婪▌t對(duì)于所有相對(duì)人知道代理事實(shí)的情形都作相同處理，只要相對(duì)人認(rèn)識(shí)到存在被代理人，并且在交易時(shí)并非僅僅只意圖與代理人交易即可。所以，本部分討論的代理人未公開代理但相對(duì)人知情的情形，在英美法中并非一種單獨(dú)的類型，而是與代理人公開了代理事實(shí)的情形相同，被區(qū)分為被代理人公開(named principal或者identified principal)或被代理人不公開(unnamed principal或者unidentified principal)兩種情況分別討論。就此，英美法區(qū)分公開代理和不公開代理的標(biāo)準(zhǔn)就并非以被代理人名義或者公開代理事實(shí)，而是相對(duì)人是否知道代理事實(shí)。同樣，瑞士債法典第32條第2款規(guī)定，代理人在訂立合同時(shí)未表明其為代理人的，僅在相對(duì)人依據(jù)具體情事可推知存在代理關(guān)系而訂立合同，或者相對(duì)人并不在意訂約相對(duì)人時(shí)，才由被代理人直接取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。日本民法第100條也規(guī)定，代理人未公開代理事實(shí)，但相對(duì)人明知或可知代理人為被代理人行為時(shí)，代理行為直接對(duì)被代理人發(fā)生效力。我國臺(tái)灣的學(xué)說也認(rèn)為，代理人未公開代理但相對(duì)人明知或可得而知者，亦得發(fā)生代理之效果。國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的《國際貨物銷售代理公約》第12條對(duì)此同樣作了明確規(guī)定。

　　PICC認(rèn)為，行為究竟是以何人名義為之，時(shí)常不易證明，且該種區(qū)別違背商業(yè)認(rèn)知。與其以名義為基準(zhǔn)，不如認(rèn)為除非代理不公開，否則被代理人均應(yīng)當(dāng)承受代理行為的法律后果，因此其區(qū)分了公開代理和不公開代理，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就是相對(duì)人是否知道代理事實(shí)而非是否以被代理人名義行為。其第2.2.3條規(guī)定，公開代理指的是“代理人在其權(quán)限范圍內(nèi)行為，并且相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人的代理身份”，此時(shí)法律后果是“代理人的行為直接影響被代理人和相對(duì)人之間的關(guān)系，在代理人和第三人之間不創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系”。因此，相對(duì)人知道代理事實(shí)的公開代理，包括了代理事實(shí)公開(“以被代理人名義”)和代理事實(shí)未公開但相對(duì)人知道這兩種情形，兩者具有相同的法律效果。PECL采取了同樣的處理方式，其第3:102條區(qū)分了直接代理和間接代理。間接代理指的是“中間人依委托人的指令并為委托人的利益行事，但并非以委托人的名義者，或者相對(duì)人既不知道也沒有理由知道中間人系作為代理人而行為者”。如果進(jìn)行反面解釋，則所謂的直接代理就同樣包括以委托人名義和并非以委托人名義但相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道中間人系作為代理人而行為這兩種情形。

　　因此，代理公開原則可以更寬泛地理解為相對(duì)人知道代理事實(shí)，包括代理人以被代理人名義行為，以及代理人未以被代理人名義行為但相對(duì)人知道代理事實(shí)這兩種情形。民法總則第162條與合同法第402條因此同樣屬于效果直接歸屬規(guī)范。這具有重要的意義。例如，由于代理行為的后果直接歸屬于被代理人，因此，相對(duì)人不得以代理人對(duì)相對(duì)人所獨(dú)立負(fù)擔(dān)的債務(wù)抵銷相對(duì)人根據(jù)代理行為對(duì)被代理人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，同樣，被代理人也不得以相對(duì)人對(duì)代理人獨(dú)立負(fù)擔(dān)的債務(wù)抵銷被代理人根據(jù)代理行為對(duì)相對(duì)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，美國《代理法重述(第三次)》第6.06條第1款對(duì)此有明確規(guī)定。又如，如果代理人基于被代理人的明確授權(quán)，在與相對(duì)人的合同中約定了仲裁條款，由于代理行為的后果直接歸屬于被代理人，此時(shí)應(yīng)認(rèn)為被代理人也受到仲裁條款的約束，這對(duì)于相對(duì)人的利益沒有影響，同時(shí)也并不違背被代理人的預(yù)期。

　　(三)對(duì)于合同法第402條的進(jìn)一步闡釋

　　合同法第402條繼受了《國際貨物銷售代理公約》第12條和PICC第2.2.3條，但在一些具體問題上仍不清晰。首先，被借鑒的兩個(gè)條文都規(guī)定了“相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，但合同法第402條僅規(guī)定了訂立合同時(shí)“知道”，那么是否包括“應(yīng)當(dāng)知道”的情形呢？對(duì)此存在不同的觀點(diǎn)。問題的關(guān)鍵在于，如果包括相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道的情形，是否會(huì)增加相對(duì)人的注意和審查義務(wù)？當(dāng)代理人以自己名義行為時(shí)，代理意思和事實(shí)的公開程度較為薄弱，此時(shí)相對(duì)人對(duì)背后的代理意思和事實(shí)不應(yīng)當(dāng)負(fù)有較高程度的注意義務(wù)，否則會(huì)增加相對(duì)人的交易成本。因此，即使認(rèn)為應(yīng)該包括相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道的情形，也要根據(jù)相對(duì)人較低的注意和審查義務(wù)判斷何為“應(yīng)當(dāng)知道”。在英國法院，除相對(duì)人實(shí)際知道外，只有基于個(gè)案情形和代理人的表示可清楚認(rèn)定代理人是為被代理人而行為時(shí)，才可認(rèn)定相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道。法院此時(shí)并非探求一方當(dāng)事人的主觀意思，而應(yīng)探求客觀第三人處在相對(duì)人的地位將會(huì)如何理解，斟酌合同締結(jié)前的聯(lián)系、被代理人與相對(duì)人先前的交易關(guān)系和商業(yè)習(xí)慣等予以判斷。

　　相對(duì)人“知道”的具體內(nèi)容，按照合同法第402條規(guī)定，是指代理人和被代理人之間的代理關(guān)系。對(duì)于是否需要知道具體的被代理人和委托授權(quán)的內(nèi)容和權(quán)限，仍然存在不同的觀點(diǎn)。按照文義解釋，合同法第402條的表述是知道代理關(guān)系，這意味著相對(duì)人要知道代理事實(shí)。至于具體的被代理人，則無需構(gòu)成相對(duì)人必須知道的內(nèi)容，如果相對(duì)人不知道這一點(diǎn)，完全可以按照前文所述的“代理人公開代理事實(shí)而未公開被代理人”這種情形予以處理。關(guān)于授權(quán)的范圍，第402條將代理人在授權(quán)范圍內(nèi)與相對(duì)人訂立合同作為其適用的構(gòu)成要件之一，在解釋上可以認(rèn)為相對(duì)人知道的內(nèi)容不包括授權(quán)的內(nèi)容和權(quán)限，如果相對(duì)人知道代理事實(shí)，但不知道代理人無代理權(quán)限，可以考慮適用民法總則第171條、第172條的規(guī)定處理。

　　當(dāng)然，這里仍涉及到相對(duì)人利益的進(jìn)一步保護(hù)。相對(duì)人即使知道代理事實(shí)，仍可能只愿意與代理人形成合同關(guān)系，合同法第402條的但書規(guī)定即為了實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)人利益的進(jìn)一步保護(hù)，《國際貨物銷售代理公約》第12條和PICC第2.2.3條第2款也同樣如此。實(shí)際上，這是對(duì)前文所述的從客觀的相對(duì)人立場判斷代理人是否具有代理意思的必然推論，即符合但書規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為以自己名義行為的代理人不具有代理意思。例如，在貨運(yùn)代理中，雖然承運(yùn)人明顯知道貨運(yùn)代理中的代理事實(shí)，但是承運(yùn)人基于交易成本的考慮而不愿意與大量的散貨貨主形成合同關(guān)系。除此之外，現(xiàn)代商事實(shí)踐的節(jié)奏加快、陌生人趨勢增強(qiáng)反而更加注重代理制度的形式性要求，因此產(chǎn)生大量的廣告代理人、保付代理人、海運(yùn)經(jīng)紀(jì)人等“承擔(dān)特別責(zé)任的代理人”，此時(shí)，相對(duì)人對(duì)代理人的信賴程度可能要高于相對(duì)人對(duì)被代理人的信賴程度。所有這些都屬于第402條的但書規(guī)定，在相對(duì)人和代理人于訂立合同時(shí)明確表明不愿意使得被代理人成為合同當(dāng)事人，依據(jù)交易慣例和交易情境等可以推斷相對(duì)人只愿意與代理人形成該合同關(guān)系，或者有證據(jù)證明如果被代理人作為合同當(dāng)事人，相對(duì)人就不會(huì)訂立該合同時(shí)，合同自然僅能約束代理人和相對(duì)人，而不能在被代理人和相對(duì)人之間形成合同關(guān)系。同時(shí)，由于這是對(duì)前文所述的從客觀的相對(duì)人立場判斷代理人是否具有代理意思的邏輯推論，代理人以自己名義行為，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為代理行為不對(duì)被代理人發(fā)生效力，當(dāng)被代理人主張自己直接享有對(duì)相對(duì)人的權(quán)利時(shí)，被代理人就應(yīng)當(dāng)首先證明即使代理人以自己名義行為但相對(duì)人仍知道代理人具有代理意思；此種舉證責(zé)任完成后，相對(duì)人才有必要證明其明確表明或者依據(jù)交易情境推斷相對(duì)人只愿意與代理人形成合同關(guān)系，舉證責(zé)任的此種分配方式才是合理的。同樣，根據(jù)合同法第402條前述較為狹窄的適用范圍，代理人以自己名義行為原則上使得代理行為僅約束代理人和相對(duì)人，而無法約束被代理人。因此，如果相對(duì)人對(duì)被代理人主張權(quán)利，相對(duì)人必須證明雖然代理人以自己名義行為，但從客觀的相對(duì)人立場判斷代理人仍然具有代理意思，從而屬于合同法第402條的適用范圍。

　　(一)合同法第403條的規(guī)范定位

　　合同法第403條規(guī)定了代理人未公開代理而相對(duì)人不知情的情形。從文義上觀察，民法總則第162條中的“對(duì)被代理人發(fā)生效力”和合同法第402條中的“該合同直接約束委托人和第三人”，都表明這兩條是效果直接歸屬規(guī)范，即代理行為的后果直接歸屬于被代理人。但是，合同法第403條的文義表述卻并非如此，表明該條并非效果直接歸屬規(guī)范。這恰恰是其區(qū)別于英美法中不公開代理的關(guān)鍵。

　　英國法中，勞伊德(Lloyd)勛爵對(duì)涉及不公開代理的規(guī)則作了總結(jié)：(1)代理人在被代理人實(shí)際授權(quán)范圍內(nèi)，為被代理人的利益所訂立的合同，被代理人可以直接起訴和被訴；(2)在訂立合同時(shí)，代理人有為被代理人利益而行為的意思；(3)不公開代理中，代理人也可以基于合同起訴和被訴；(4)相對(duì)人對(duì)代理人可主張的抗辯，也可向被代理人主張；(5)合同條款可能明示或默示排除被代理人起訴的權(quán)利和被訴的義務(wù)，合同本身或者合同的相關(guān)情事可能顯示代理人是唯一的合同當(dāng)事人。此等觀念在美國《代理法重述(第三次)》第6.03條中得到了明確表述。就此，代理人不退出合同關(guān)系，仍然是合同當(dāng)事人，以保障相對(duì)人選擇向代理人和被代理人主張的權(quán)利，但代理行為的后果仍可直接歸屬于被代理人，由此相對(duì)人和被代理人、相對(duì)人和代理人之間合同的當(dāng)事人重疊，形成三方關(guān)系。

　　這與大陸法系的代理觀念迥然有別。英美法采取代理的“等同論”，代理關(guān)系的發(fā)生關(guān)鍵在于是否為被代理人的利益，而非是否以被代理人的名義，代理人的行為等同于被代理人的行為，故不公開代理也是代理。大陸法系則采取區(qū)分委托合同和代理權(quán)授予行為的“區(qū)別論”，注重對(duì)外以被代理人名義，構(gòu)成代理的，代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人；在代理人未公開代理而相對(duì)人不知情的情形中，代理行為的效果直接歸屬于代理人，之后再移轉(zhuǎn)給被代理人，因此不存在不公開代理。在大陸法系很多國家中，代理人未公開代理而相對(duì)人不知情的，代理行為的后果歸屬于代理人而非被代理人；但是，依據(jù)代理人和被代理人的內(nèi)部關(guān)系，代理人負(fù)有將其對(duì)相對(duì)人的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給被代理人的義務(wù)，被代理人也負(fù)有承擔(dān)代理人對(duì)相對(duì)人之債務(wù)的義務(wù)，代理人和被代理人履行了該義務(wù)后，被代理人可以直接向相對(duì)人主張，相對(duì)人也可以選擇直接向被代理人主張。為協(xié)調(diào)兩大法系之間的差異，《國際貨物銷售代理公約》第13條、PECL第3:301-304條、DCFR第2-6:106條和第3-5:401-402條都首先規(guī)定了不公開代理情形中，代理行為約束代理人和相對(duì)人，代理行為的后果直接歸屬于代理人而非被代理人，畢竟相對(duì)人是基于對(duì)代理人的履行能力和資信狀況的評(píng)估而訂立合同的；但同時(shí)也規(guī)定了在一定條件下被代理人和相對(duì)人能夠相互主張權(quán)利，此時(shí)更類似于在一定條件下對(duì)違約責(zé)任作出的特別規(guī)定，是通過被代理人的介入權(quán)或者相對(duì)人的選擇權(quán)而產(chǎn)生的債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)移轉(zhuǎn)的特殊樣態(tài)。

　　與上述國際性規(guī)定類似的合同法第403條同樣并非效果直接歸屬規(guī)范，代理行為仍然僅直接約束代理人和相對(duì)人，只有代理人因相對(duì)人的原因?qū)Ρ淮砣瞬宦男辛x務(wù)，或者代理人因被代理人的原因?qū)ο鄬?duì)人不履行義務(wù)時(shí)，才有被代理人介入權(quán)和相對(duì)人選擇權(quán)的問題，也才有相互主張權(quán)利的可能性。

　　(二)適用前提的多元化

　　英美法中的不公開代理緣起于在代理人存在破產(chǎn)可能性時(shí)，使得被代理人和相對(duì)人能夠相互主張權(quán)利，從而作為處理代理人破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的工具。之后的發(fā)展則突破了最初的功能設(shè)定和代理人破產(chǎn)這一適用前提，使得被代理人和相對(duì)人直接受到約束。這使得許多學(xué)者認(rèn)為不公開代理與合同的相對(duì)性發(fā)生矛盾，從而欠缺正當(dāng)性。最常被質(zhì)疑者引用的是波洛克的觀點(diǎn)：“不應(yīng)被忘記的一個(gè)常識(shí)是，關(guān)于不公開代理的權(quán)利和責(zé)任的所有規(guī)則與合同法的基本教義是不協(xié)調(diào)的。一個(gè)人有權(quán)起訴另一個(gè)沒有真正與之締約的人，除了英美之外，這在其他所有的法律體系中都不存在。”

　　這些爭論也反映到國際性合同文本的起草中。2004年版的PICC在第2.2.4條的討論階段曾經(jīng)試圖借鑒《國際貨物銷售代理公約》和PECL的規(guī)定，但起草小組最終認(rèn)為，在國際貿(mào)易中，未公開的被代理人突然出現(xiàn)并主張權(quán)利，這和絕大多數(shù)交易主體的預(yù)期相違背，且適用范圍和具體適用均不明確，因此原則上不賦予被代理人和相對(duì)人相互起訴的權(quán)利。但是，該條第2款規(guī)定了例外，即如果代理人代表一個(gè)企業(yè)與相對(duì)人訂立合同，并聲稱自己是該企業(yè)的所有人，相對(duì)人在發(fā)現(xiàn)該企業(yè)的真正所有人后，也可以向該企業(yè)的真正所有人主張其對(duì)代理人的權(quán)利。即使如此，該例外與英美法不公開代理仍然不同，首先，相對(duì)人向被代理人直接主張的情形極為狹窄；其次，僅允許相對(duì)人直接向被代理人主張，被代理人不能直接向相對(duì)人主張。

　　與此不同的是《國際貨物銷售代理公約》第13條第2款。其規(guī)定，當(dāng)代理人無論是因相對(duì)人不履行義務(wù)或者其他理由而未履行或無法履行其對(duì)被代理人的義務(wù)時(shí)，被代理人都可以向相對(duì)人直接主張；而當(dāng)代理人未履行或無法履行其對(duì)相對(duì)人的義務(wù)時(shí)，相對(duì)人可選擇向被代理人直接主張。PECL第3:302-304條作了類似規(guī)定。

　　DCFR考慮到《國際貨物銷售代理公約》和PECL在此問題上所遭受的批評(píng)，在其第3-5:401-402條規(guī)定，只有在代理人破產(chǎn)時(shí)，被代理人才可以直接向相對(duì)人主張，并且只有在被代理人直接向相對(duì)人主張時(shí)，相對(duì)人才可選擇向被代理人直接主張。代理人對(duì)被代理人的根本違約被認(rèn)為完全是被代理人和代理人之間的事務(wù)，該代理人是被代理人自己選擇的，并且相對(duì)人可能很難知道是否實(shí)際存在代理人不向被代理人履行的事實(shí)，不應(yīng)使相對(duì)人面臨更換債權(quán)人的不確定處境；如果代理人并未陷于破產(chǎn)，被代理人只能向代理人尋求救濟(jì)；并且，如果允許相對(duì)人在任何情形下都可以選擇向被代理人直接請(qǐng)求，則實(shí)際上是不合理地將被代理人作為擔(dān)保提供者。

　　依據(jù)我國合同法第403條，只有當(dāng)代理人因相對(duì)人原因?qū)Ρ淮砣瞬宦男辛x務(wù)時(shí)，被代理人才可以直接向相對(duì)人主張；同樣，只有當(dāng)代理人因被代理人原因?qū)ο鄬?duì)人不履行義務(wù)時(shí)，相對(duì)人才可以選擇直接向被代理人主張。因此，被代理人和相對(duì)人相互直接請(qǐng)求的條件比DCFR更為寬松，但較之《國際貨物銷售代理公約》和PECL則更為嚴(yán)格，當(dāng)相對(duì)人已經(jīng)向代理人履行了義務(wù)，而代理人因破產(chǎn)未向被代理人履行義務(wù)時(shí)，我國似乎不允許被代理人直接向相對(duì)人主張；同樣，當(dāng)被代理人已經(jīng)向代理人履行了義務(wù)，而代理人因破產(chǎn)未向相對(duì)人履行義務(wù)時(shí)，相對(duì)人也不能選擇直接向被代理人主張。

　　綜上，代理人未公開代理而相對(duì)人不知情時(shí)，按照被代理人和相對(duì)人相互直接請(qǐng)求的條件從嚴(yán)格到寬松的程度，大致可以列表如下：

　　可以看出，“因?yàn)榇嬖诟鞣N各樣對(duì)立利益的沖突，每一個(gè)法律體系都必須考慮，不公開的被代理人和代理人之間的關(guān)系在何種程度上影響代理人和相對(duì)人之間的合同才是正當(dāng)?shù)?。換句話說，代理人以自己的名義進(jìn)行的法律行為要轉(zhuǎn)變?yōu)槭谴肀淮砣撕炗喓贤男Я?，在多大程度上是必須的”。關(guān)于價(jià)值正當(dāng)性的討論應(yīng)結(jié)合被代理人和相對(duì)人相互直接請(qǐng)求的具體條件予以更細(xì)致地分析檢討。如果關(guān)于被代理人和相對(duì)人相互直接請(qǐng)求的規(guī)則在具體構(gòu)成和效果上能夠妥當(dāng)平衡被代理人、代理人和相對(duì)人的三方利益，那么該規(guī)則就具有較強(qiáng)的價(jià)值正當(dāng)性，反之則否。

　　(三)被代理人的介入權(quán)

　　1.行使前提

　　在代理人未公開代理而相對(duì)人不知情的情形中，代理行為直接約束代理人和相對(duì)人，但按照合同法第403條第1款的規(guī)定，代理人因相對(duì)人的原因?qū)Ρ淮砣瞬宦男辛x務(wù)的，代理人應(yīng)當(dāng)向被代理人披露相對(duì)人，被代理人因此可以行使代理人對(duì)相對(duì)人的權(quán)利。這里就會(huì)產(chǎn)生對(duì)價(jià)值正當(dāng)性的追問，被代理人此時(shí)為何能夠突破合同相對(duì)性行使介入權(quán)，而直接對(duì)相對(duì)人主張權(quán)利。

　　該介入權(quán)可以從諸多方面予以證成，例如代理人工具理論、約因理論、效率理論等，但毫無疑問，介入權(quán)是保障被代理人利益的制度工具。對(duì)于被代理人而言，基于專業(yè)分工等合理考慮，存在通過專業(yè)的中間人進(jìn)入市場這種重要的商業(yè)需求，同時(shí)也存在交易時(shí)不愿公開自身的合理商業(yè)需求。如果法律不對(duì)這些商人予以保護(hù)，使得其在中間人違約或者破產(chǎn)時(shí)向相對(duì)人直接主張權(quán)利，則這些商人可能會(huì)因害怕中間人違約或者破產(chǎn)而不愿再進(jìn)行此種交易。因此，允許被代理人行使介入權(quán)而直接向相對(duì)人主張，有助于減少理論邏輯與商業(yè)現(xiàn)實(shí)之間的沖突。

　　具體而言，被代理人面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)，首先是代理人未破產(chǎn)時(shí)的違約風(fēng)險(xiǎn)，這又可以區(qū)分為代理人因自身原因違約和因相對(duì)人原因違約。如果代理人因自身原因違約，由于代理人和被代理人之間存在委托等內(nèi)部關(guān)系，被代理人能夠采取事先的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制，而相對(duì)人由于不知道代理事實(shí)，故其無法預(yù)防代理人對(duì)被代理人違約的風(fēng)險(xiǎn)。因此，被代理人較之相對(duì)人對(duì)此種風(fēng)險(xiǎn)的控制成本更低，故有理由將這種風(fēng)險(xiǎn)分配給被代理人。換言之，此種風(fēng)險(xiǎn)是被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一般交易風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此沒有必要給予特別保護(hù)，否則將會(huì)使得不知情的相對(duì)人有更多的機(jī)會(huì)遭到委托人的突然襲擊。與此不同的是代理人因相對(duì)人原因而對(duì)被代理人違約這種風(fēng)險(xiǎn)。雖然被代理人同樣可以通過其與代理人的內(nèi)部關(guān)系而采取事先的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防機(jī)制，但是相對(duì)人對(duì)此種風(fēng)險(xiǎn)的控制成本很低，即只要按照其與代理人之間的合同履行本應(yīng)履行的合同義務(wù)即可。此時(shí)允許被代理人行使介入權(quán)，相對(duì)人所應(yīng)當(dāng)履行的仍然是其所承諾的，僅僅是履行相對(duì)方不同而已，故一般而言并未使得相對(duì)人增加新的成本。

　　被代理人還需要面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)是代理人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)又可以分為兩種情形，即相對(duì)人已經(jīng)履行了義務(wù)和未履行義務(wù)。在相對(duì)人已經(jīng)履行了義務(wù)的情形中，代理人對(duì)相對(duì)人的債權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，被代理人自然無法行使已經(jīng)消滅的權(quán)利。在相對(duì)人未履行義務(wù)的情形中，即使代理人破產(chǎn)，相對(duì)人仍有義務(wù)履行，并且即使義務(wù)未到期，也應(yīng)在代理人破產(chǎn)時(shí)視為到期。此時(shí)，畢竟相對(duì)人并未履行義務(wù)，故此種情形也可以被納入到代理人因相對(duì)人原因而不履行義務(wù)的情形中。

　　因此，在被代理人、代理人和相對(duì)人的內(nèi)部關(guān)系中，允許被代理人的介入權(quán)是妥當(dāng)?shù)模⑶覜]有必要在更多情形中允許介入權(quán)的行使。但除此之外，還需要考慮的是被代理人和代理人的其他債權(quán)人之間的外部關(guān)系。這涉及到以下兩個(gè)問題：在代理人的破產(chǎn)程序中，被代理人是否享有代理人對(duì)相對(duì)人債權(quán)的取回權(quán)和相對(duì)人已經(jīng)交給代理人之財(cái)產(chǎn)的取回權(quán)；在代理人的其他債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行代理人的此等債權(quán)和財(cái)產(chǎn)時(shí)，被代理人是否可以提出執(zhí)行異議。合同法對(duì)此并未涉及。

　　以取回權(quán)為例，如果從經(jīng)濟(jì)歸屬上看，似乎允許被代理人行使取回權(quán)更合適，畢竟代理人僅僅是一個(gè)管道或者中間人而已。但是，本處所討論的情形涉及代理人既是取回權(quán)相對(duì)人又是委托合同義務(wù)人，因此確定被代理人是否享有取回權(quán)時(shí)，就必須考慮到被代理人利益保護(hù)和交易安全的平衡，以及被代理人和代理人串通的道德風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，可以考慮以代理人是否具有為他人利益而行為的營業(yè)外觀作為確定被代理人是否享有取回權(quán)的區(qū)分依據(jù)。如果代理人具有為他人利益而行為的營業(yè)外觀，例如行紀(jì)商、外貿(mào)代理商等，雖然會(huì)存在被代理人和代理人串通的道德風(fēng)險(xiǎn)，例如乙對(duì)丙享有債權(quán)，在乙破產(chǎn)時(shí)，乙和甲串通虛構(gòu)不存在的代理關(guān)系，如倒簽委托合同等，以使甲可以就乙對(duì)丙的債權(quán)行使取回權(quán)，從而損害乙之破產(chǎn)債權(quán)人的利益。但是，此時(shí)代理人的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理推定代理人持有多項(xiàng)他人財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)合理期待代理人所占有的財(cái)產(chǎn)均歸代理人所有。同時(shí)可借由獨(dú)立賬戶等降低代理人之債權(quán)人的信息成本，代理人的債權(quán)人與代理人進(jìn)行交易時(shí)也更容易采取控制此風(fēng)險(xiǎn)的措施，且審判者也能夠借由獨(dú)立賬戶等證據(jù)查明被代理人和代理人的串通可能性，因此串通成本較高，道德風(fēng)險(xiǎn)較低，故不必?fù)?dān)心取回權(quán)會(huì)發(fā)生欺詐其他債權(quán)人以及擾亂債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)而破壞交易安全的后果。但是，如果代理人不具有為他人利益的營業(yè)外觀，代理人的其他債權(quán)人會(huì)推定代理人持有的財(cái)產(chǎn)是代理人自己的，尤其在債權(quán)欠缺公示機(jī)制的情形下，代理人的其他債權(quán)人獲知代理人為被代理人持有財(cái)產(chǎn)的信息成本較高，因此預(yù)先采取控制風(fēng)險(xiǎn)措施的能力也較弱，而審判者查明被代理人與代理人串通的成本較高，故串通成本較低，道德風(fēng)險(xiǎn)較高。該等考慮同樣適用于被代理人是否有權(quán)提起執(zhí)行異議的問題。據(jù)此，在代理人具有為他人利益而行為的營業(yè)外觀時(shí)，被代理人可以行使取回權(quán)和提起執(zhí)行異議，反之則否。

　　2.教義構(gòu)造

　　對(duì)于代理人因相對(duì)人原因?qū)Ρ淮砣瞬宦男辛x務(wù)這種情形，英美法系和大陸法系的共同點(diǎn)是被代理人能夠直接向相對(duì)人行使代理人對(duì)相對(duì)人的權(quán)利，其不同點(diǎn)是實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的教義構(gòu)造即規(guī)范實(shí)現(xiàn)方式。我國法規(guī)定了被代理人的介入權(quán)；大陸法系采取了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的教義構(gòu)造，DCFR甚至明確地將這一情形規(guī)定于“當(dāng)事人的變更”之中；而英美法系采取了效果直接歸屬的不公開代理，但有些英美法學(xué)者也將此解釋為準(zhǔn)債權(quán)讓與(quasi-assignee)。這僅僅是規(guī)范實(shí)現(xiàn)方式的不同，而非價(jià)值判斷結(jié)論的不同。我國法中的被代理人介入權(quán)作為一種形成權(quán)，其行使的效果也可以以債權(quán)轉(zhuǎn)讓的教義構(gòu)造予以更為體系一致的解釋，也更契合我國法目前的整體體系。

　　以代理人和被代理人之間存在委托合同為例，如果在委托合同簽訂時(shí)就已經(jīng)提前作出了未來債權(quán)轉(zhuǎn)讓的安排，這當(dāng)然毫無疑問。即使未提前作出該安排，基于合同法第404條，代理人應(yīng)當(dāng)將處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)交給被代理人。所謂“取得的財(cái)產(chǎn)”，包括取得的金錢、實(shí)物，以及金錢與實(shí)物所生的孳息，也包括其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因此，代理人對(duì)于相對(duì)人的債權(quán)，也應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)讓給被代理人。基于被代理人對(duì)代理人享有請(qǐng)求債權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，為保障被代理人的利益，法律直接規(guī)定被代理人的介入權(quán)，行使介入權(quán)的效果就是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，無需被代理人和代理人之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合意。此時(shí)相當(dāng)于法律擬制了被代理人和代理人之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合意，從而一旦被代理人行使介入權(quán)，便導(dǎo)致債權(quán)從代理人移轉(zhuǎn)至被代理人，據(jù)此也可將此情形概括為介入權(quán)的行使導(dǎo)致法定的債權(quán)讓與。為了保障被代理人的介入權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，合同法第403條第1款規(guī)定了代理人應(yīng)當(dāng)向被代理人披露相對(duì)人，但基于被代理人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，為保障代理人利益，如果被代理人沒有按照其與代理人的內(nèi)部關(guān)系履行自己對(duì)代理人的義務(wù)，此時(shí)代理人有權(quán)基于該內(nèi)部關(guān)系行使履行抗辯權(quán)，拒絕向被代理人履行披露相對(duì)人的義務(wù)。

　　如果采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓的教義構(gòu)造，就可以將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則適用于被代理人行使介入權(quán)的效果之中，這有助于填補(bǔ)合同法第403條第1款可能的法律漏洞。首先，按照合同法第79條，所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)存在合同性質(zhì)、當(dāng)事人約定和法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的限制的，該限制同樣適用于被代理人介入權(quán)的行使，存在此等限制時(shí)，被代理人不得行使介入權(quán)。其次，按照合同法第80條，債權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，據(jù)此，被代理人行使介入權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知代理人和相對(duì)人，相對(duì)人一旦收到通知，可以要求被代理人提供其特定身份和其與代理人之間關(guān)系的合理證明。在收到該證明前，相對(duì)人對(duì)代理人予以善意履行的，相對(duì)人的債務(wù)消滅；收到該證明后，相對(duì)人即不得向代理人履行義務(wù)或者與代理人協(xié)商而使得自己的債務(wù)減少或消滅。復(fù)次，被代理人也可以依據(jù)合同法第81條取得有關(guān)的從權(quán)利。最后，相對(duì)人也可以行使合同法第82條、第83條以及與債權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)規(guī)定中的債務(wù)人保護(hù)機(jī)制。

　　3.相對(duì)人利益的保護(hù)

　　反對(duì)被代理人介入權(quán)者可能會(huì)認(rèn)為，介入權(quán)首先突破了合同相對(duì)性；其次，相對(duì)人在訂立合同時(shí)必然要對(duì)交易對(duì)方予以評(píng)估，且由于信息不對(duì)稱，相對(duì)人處在相對(duì)弱勢的地位，被代理人和代理人可能隱瞞甚至事后偽造相關(guān)信息，被代理人的介入權(quán)是對(duì)相對(duì)人預(yù)期的破壞，可能不利于對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)。筆者認(rèn)為，雖然被代理人介入權(quán)確實(shí)是對(duì)合同相對(duì)性的一種突破，但所討論的恰恰是對(duì)合同相對(duì)性的突破是否具有正當(dāng)理由，此時(shí)保護(hù)相對(duì)人利益則構(gòu)成了必須要認(rèn)真考慮的反對(duì)論據(jù)，該考量與債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的基本思想——即不因債權(quán)轉(zhuǎn)讓惡化債務(wù)人的地位——相一致。實(shí)質(zhì)問題在于，被代理人行使介入權(quán)時(shí)，合同法第403條第1款和第3款的規(guī)范是否足以保護(hù)相對(duì)人的利益。

　　合同法第403條第1款明確規(guī)定了但書，即“第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同”的，被代理人不能行使介入權(quán)，這明顯是為了保護(hù)相對(duì)人的利益。該但書的滿足，可以是明示的，如果按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范邏輯，這也屬于合同法第79條所規(guī)定的當(dāng)事人約定債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的情形；也可以根據(jù)交易慣例和交易具體情事推導(dǎo)出來。如果根據(jù)交易的具體情事，可以推斷相對(duì)人只愿意與代理人形成合同關(guān)系(尤其是在代理人承擔(dān)特別責(zé)任的情形)，或者相對(duì)人向被代理人履行將明顯使得義務(wù)性質(zhì)發(fā)生變更、顯著增加相對(duì)人負(fù)擔(dān)或者提高風(fēng)險(xiǎn)、顯著地不利于相對(duì)人履行義務(wù)的可能性的，被代理人即不享有介入權(quán)。按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范邏輯，這屬于合同法第79條規(guī)定的根據(jù)合同性質(zhì)或者依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的情形。這也構(gòu)成了與行紀(jì)的區(qū)分。在行紀(jì)中，委托人和行紀(jì)人也可以在訂立行紀(jì)合同中預(yù)先作出未來債權(quán)轉(zhuǎn)讓的明確安排，行紀(jì)人在取得對(duì)相對(duì)人的權(quán)利后，也可以將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給委托人，但在未預(yù)先作出此等明確安排且之后也并未明確轉(zhuǎn)讓的情形，根據(jù)合同法第421條第1款，只能由行紀(jì)人享有權(quán)利。這就屬于合同法第403條第1款但書規(guī)定的情形之一，此時(shí)委托人不享有介入權(quán)。

　　為進(jìn)一步保護(hù)相對(duì)人的利益，與合同法第82條的規(guī)范考量一致，合同法第403條第3款同時(shí)規(guī)定了在被代理人行使介入權(quán)的情形下，“第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯”。即使如此，仍存在以下法律漏洞：首先，其并未規(guī)定抵銷的問題，因此應(yīng)適用合同法第83條的規(guī)定予以彌補(bǔ)。其次，同樣要考慮仲裁抗辯，涉及到代理人和相對(duì)人之間合同約定的仲裁條款能否約束被代理人和相對(duì)人，這與債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的考量仍然一致?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對(duì)受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外。”被代理人行使介入權(quán)也可以據(jù)此處理，因?yàn)楸淮砣嗽谂袛嗍欠窠槿霑r(shí)必然會(huì)對(duì)仲裁條款予以考慮，無需對(duì)其予以特別保護(hù)。同時(shí)，相對(duì)人本來就受到仲裁條款的約束，故也不能給其重新選擇的機(jī)會(huì)。因此，仲裁條款能夠約束被代理人和相對(duì)人。最后，相對(duì)人可以對(duì)被代理人主張的抗辯和抵銷，應(yīng)當(dāng)限縮于相對(duì)人知道被代理人的存在前產(chǎn)生或者產(chǎn)生于相對(duì)人知道被代理人的存在后的善意行為，而不應(yīng)產(chǎn)生于相對(duì)人知道被代理人的存在后的惡意行為，以避免相對(duì)人與代理人串通的道德風(fēng)險(xiǎn)。

　　(四)相對(duì)人的選擇權(quán)

　　與被代理人的介入權(quán)相對(duì)應(yīng)，相對(duì)人具有選擇權(quán)。合同法第403條第2款規(guī)定，如果“受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)”，則相對(duì)人可以選擇向代理人或者被代理人主張權(quán)利。相對(duì)人選擇權(quán)的內(nèi)在經(jīng)濟(jì)理性考量和教義構(gòu)造與被代理人介入權(quán)基本保持一致。就此，代理人因自身原因?qū)ο鄬?duì)人違約，這是相對(duì)人所應(yīng)承擔(dān)的一般交易風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)不應(yīng)賦予相對(duì)人選擇權(quán)，否則就將被代理人不合理地作為擔(dān)保提供者。代理人因被代理人原因?qū)ο鄬?duì)人違約，相對(duì)人的選擇權(quán)具有正當(dāng)性；如果代理人破產(chǎn)且被代理人未履行義務(wù)，則可以納入代理人因被代理人原因違約的情形。同樣，在代理人破產(chǎn)時(shí)相對(duì)人與代理人的其他債權(quán)人之間的關(guān)系中，只有在代理人具有為他人利益而行為的營業(yè)外觀時(shí)，相對(duì)人才可以行使取回權(quán)和提起執(zhí)行異議。

　　相對(duì)人行使選擇權(quán)的效果也可以采取債務(wù)移轉(zhuǎn)的教義構(gòu)造。按照合同法第398條，委托人應(yīng)當(dāng)償還受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用和利息，雖然文義上不包括委托人負(fù)有承擔(dān)受托人因處理委托事務(wù)所負(fù)債務(wù)的義務(wù)，但基于事物的相似性，也能作出目的性擴(kuò)張解釋。相對(duì)人選擇向被代理人直接主張權(quán)利，即可被認(rèn)為同意了債務(wù)移轉(zhuǎn)，此時(shí)無需被代理人和代理人之間的債務(wù)移轉(zhuǎn)合意，而合同法第85條、第86條和其他法律中有關(guān)債務(wù)移轉(zhuǎn)的規(guī)定也同樣具有適用余地。當(dāng)然，相對(duì)人選擇向被代理人直接主張權(quán)利的，也應(yīng)當(dāng)通知被代理人和代理人，被代理人在收到通知后，即不得向代理人履行義務(wù)或者與代理人協(xié)商而使得自己的債務(wù)減少或消滅?？傊?，本文該部分未特別說明之處，相對(duì)人選擇權(quán)的規(guī)則與被代理人介入權(quán)的規(guī)則并無不同，可參考上文論述。

　　合同法第403條第2款規(guī)定相對(duì)人不得變更選擇，這意味著相對(duì)人行使選擇權(quán)的效果并非形成代理人和被代理人之間的連帶債務(wù)，故并非債務(wù)加入。相對(duì)人一旦選擇向被代理人直接主張，之后便不能再轉(zhuǎn)而向代理人主張權(quán)利，通過賦予相對(duì)人選擇權(quán)已經(jīng)對(duì)其進(jìn)行了保護(hù)，沒有理由再通過連帶責(zé)任給予進(jìn)一步保護(hù)。相對(duì)人行使選擇權(quán)后雖然不得變更，但是在相對(duì)人因誤信代理人或者被代理人有足夠資力而進(jìn)行了選擇的情形則未必公平。美國《代理法重述(第三次)》第6.09條對(duì)此規(guī)定，“被代理人或代理人對(duì)相對(duì)人負(fù)有債務(wù)，針對(duì)其中一方的判決得到滿足的，另一方的債務(wù)消滅”，此時(shí)另一方居于類似于一般保證人的地位?？紤]到此種情形發(fā)生的前提是代理人未公開代理而相對(duì)人不知情，相對(duì)人無從預(yù)先采取風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施，而被代理人的風(fēng)險(xiǎn)控制成本較低，將此種情形的風(fēng)險(xiǎn)分配給被代理人可能是合理的。因此，美國法的上述規(guī)定值得借鑒，解釋上可以考慮行使選擇權(quán)的意思表示存在重大誤解，以實(shí)現(xiàn)此種風(fēng)險(xiǎn)分配。

　　同時(shí)，在相對(duì)人選擇向被代理人直接主張時(shí)，為了保障被代理人的利益，依照合同法第403條第3款，被代理人可以向相對(duì)人主張被代理人對(duì)代理人的抗辯以及代理人對(duì)相對(duì)人的抗辯。其中，被代理人可以主張代理人對(duì)相對(duì)人的抗辯，這與合同法第85條的規(guī)范邏輯也保持一致。同時(shí)，畢竟被代理人是被迫成為請(qǐng)求對(duì)象的，不能使其地位惡化，因此其也可以對(duì)相對(duì)人主張被代理人對(duì)代理人的抗辯；但為了避免被代理人和代理人串通的道德風(fēng)險(xiǎn)，該抗辯必須發(fā)生于相對(duì)人選擇前。關(guān)于抵銷，被代理人不得以相對(duì)人對(duì)代理人獨(dú)立承擔(dān)的債務(wù)抵銷被代理人根據(jù)代理行為對(duì)相對(duì)人承擔(dān)的債務(wù)。相對(duì)人和代理人之間的合同約定了仲裁條款時(shí)，如果相對(duì)人行使了選擇權(quán)，雖然相對(duì)人的仲裁利益很重要，但其具有選擇可能性，而被代理人是被迫成為請(qǐng)求對(duì)象的，兩相權(quán)衡，被代理人不應(yīng)當(dāng)受到仲裁條款的約束。