陳洪兵: 公共危險犯的未完成形態(tài)

仇寶廷圖書館 2019-08-06

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公共危險犯的未完成形態(tài)

【英文標題】 On the Unaccomplished Form of the Potential Damage Crime against Public Security

【作者】陳洪兵【作者單位】清華大學(xué)法學(xué)院{博士研究生}

【分類】刑法學(xué)

【中文關(guān)鍵詞】公共危險犯；抽象危險犯；具體危險犯；中止；未遂

【英文關(guān)鍵詞】 Gemeingefahrliche Straftaten；abstract potential damage offense concrete potential damage offense；desistance of crime；abortive

【文章編碼】 1004-9428 （2007）06-0072-07 【文獻標識碼】 A

【期刊年份】 2008年【期號】 1

【頁碼】 72

【摘要】公共危險形成之前，可能構(gòu)成公共危險犯的預(yù)備。公共危險形成后，嚴重后果產(chǎn)生之前，可以看成只是產(chǎn)生了一種作為未遂的危險。因此，行為人及時采取措施防止危險進免實害的，成立犯罪中止。對于放火罪，形成獨立燃燒狀態(tài)，只是表明未遂危險的形成，在嚴重災(zāi)害發(fā)生之前，仍有成立犯罪中止的可能。

【英文摘要】 Before forming the public dangerous, it may compose preparatory form of potential damage crime against public security （Gemeingefahrliche Straftaten）.Between forming public dangerous and resulting in grave consequences, it may form the dangerous as abortive. Therefore, the actor takes the action to avoid the dangerous in time； it may form desistance of crime. As to the crime of setting on fire，forming burning independently only indicates forming the abortive dangerous. Before resulting in the grave consequences, it is still possible form the desistance of crime.

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1186183

　　一、問題的提出

　　公共危險犯是指以公共的平穩(wěn)、安全為保護法益的危險犯，也就是威脅到不特定或者多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的犯罪。[1]最近，關(guān)于危險社會或者風(fēng)險社會的討論很引人注目。[2]“從刑事政策的觀點看來，隨著社會生活的科學(xué)化和高度技術(shù)化，社會中的各種危險或者風(fēng)險也隨之增加，個人或者個別團體的極端行為都可能給整個社會帶來沉重的甚至是毀滅性的打擊；加之，隨著現(xiàn)代社會價值觀的日益多元化，刑法以外的社會統(tǒng)制能力日益下降，人們越來越依賴于刑法，人們對有組織犯罪的控制就是依賴刑法的適例；還有，不等實害發(fā)生而要求保護觀念上的法益也不容忽視，比如環(huán)境保護的領(lǐng)域以及生命倫理的領(lǐng)域就是例證，等等。因此，關(guān)于危險犯的重要性日益凸顯，要求刑罰處罰的早期化也就隨之產(chǎn)生?！盵3]

　　對于公共危險犯，我國的多數(shù)說認為，只要造成了法定的客觀危險狀態(tài)就已既遂。[4]但有學(xué)者批評認為，具體危險是否發(fā)生乃是犯罪是否成立的標志，而非是否既遂的標志。[5]不過，無論日本，還是我國臺灣地區(qū)，認為具體危險的造成即構(gòu)成既遂也是有力的觀點。[6]此外，德國在其刑法典第306條e、第314條a、第320條規(guī)定，如果行為人在產(chǎn)生顯著的損害之前自愿地滅火，甚至滅火與行為人的所為無關(guān)時，只要行為人具有為實現(xiàn)這一目標的自愿的和認真的努力為已足。行為人在產(chǎn)生顯著的損害之前，自愿地停止其行為繼續(xù)實施或者防止其危險者等，即可以酌情輕處刑罰，甚至不予處罰。也即，在德國，即使已經(jīng)形成了公共危險狀態(tài)，但只要停止繼續(xù)實施行為或者在產(chǎn)生顯著的損害之前積極地防止危險的，甚至于實害的未發(fā)生與積極實施的防損行為之間沒有因果關(guān)系，都可以享受從寬處罰甚至免除處罰的中止犯的待遇。在我國，通常認為一旦形成既遂狀態(tài)就不可能再回復(fù)到中止狀態(tài)。也就是說，公共危險犯只要形成了危險狀態(tài)就已既遂，即使行為人采取積極有效的措施消除危險防止了實際損害的發(fā)生，盡管也可能在刑法裁量上酌情從輕處罰，但不能享受我國《刑法》第24條所規(guī)定的對中止犯減輕或者免除處罰的法定待遇。這種做法客觀上確實不利于鼓勵行為人及時地消除危險以防止公共危害的發(fā)生，不利于公共安全法益的保護。此外，德、日等國及我國臺灣地區(qū)的刑法分則原則上都只處罰故意犯罪既遂，處罰故意犯罪未遂和預(yù)備僅限于分則條文的個別明文規(guī)定，而根據(jù)我國刑法總則關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂的規(guī)定，故意犯罪的預(yù)備、未遂原則上都要處罰。

　　二、相關(guān)理論檢討

　?。ㄒ唬┏橄笪ｋU犯與具體危險犯的分類

　　國外對于危險犯有具體危險犯與抽象危險犯的分類。所謂具體危險犯，是指刑法分則條文明文規(guī)定只有一定具體危險的形成才能構(gòu)成犯罪的一種危險犯類型。法官必須在個案中根據(jù)具體情況進行具體、個別的判斷，得出一定的危險是否已經(jīng)形成，進而得出犯罪構(gòu)成與否的結(jié)論。如日本刑法第110條對建造物以外之物放火罪，第125條的交通往來危險罪等。所謂抽象危險犯，是指危險不是條文上的明文規(guī)定，而是立法上的一種擬制或推定，只要針對法律所規(guī)定的一定對象完成了一定的行為，即認為抽象危險已經(jīng)形成，無須法官進行具體的個別的判斷。如日本刑法第108條的對現(xiàn)住建筑物等放火罪和第109條第1項的對非現(xiàn)住建筑物等放火罪。[7]不過，對于抽象危險犯，如對現(xiàn)住建筑物等放火罪，從條文上看，似乎于行為人放火當(dāng)時，無論住宅中是否有人存在，都不影響該罪的成立。但在行為人確信住宅中因為沒有人存在而不可能對生命或者健康產(chǎn)生具體危險，而主張不構(gòu)成對現(xiàn)住建筑物放火罪，在理論上還是不無爭論。德國聯(lián)邦最高法院的判例認為，“行為人具有防止危險發(fā)生的絕對可靠措施，則其放火行為不該當(dāng)對現(xiàn)住建筑物放火罪的構(gòu)成要件?！盵8]在日本，也有觀點認為，“即使是對現(xiàn)住建筑物放火，若確信里面已沒有人存在的情況下，事實上也沒有人存在，那么對于行為人就只能按照第109的對非現(xiàn)住建筑物等放火罪定罪處罰?！盵9]另外，關(guān)于抽象危險犯與具體危險犯的關(guān)系，有觀點認為：“兩者的區(qū)別僅僅在于對于危險的要求高低程度的不同，前者對危險要求的程度低，也就是比較緩和的場合也能包括在內(nèi)，而后者則對危險要求的程度比較高。因此，即使對于抽象的危險犯，若在具體個別的情況下，肯定沒有危險存在的話，也不應(yīng)認定抽象危險犯的成立。”[10]

　　根據(jù)上述具體危險犯與抽象危險犯的理論，在我國，對公共危險犯也可以進行這種區(qū)分。我國《刑法》公共危險犯中典型的具體危險犯主要有：第114條的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪，第116條破壞交通工具罪，第117條破壞交通設(shè)施罪，第118條破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪，第123條暴力危及飛行安全罪，第124條第1款破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪，第125條第2款非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪，第127條中盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)罪，第135條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪，第143條生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪，第145條生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，第330條妨害傳染病防治罪，第332條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，第334條非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪，等等。抽象危險犯主要有：第121條劫持航空器罪，第122條劫持船只、汽車罪，第125條非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，第126條違規(guī)制造、銷售槍支罪，第127條盜竊、搶奪、搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，第128條第1款非法持有、私藏槍支、彈藥罪，第128條第2款非法出租、出借槍支罪，第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，第339條第1款非法處置進口的固體廢物罪，等等。

　?。ǘ┚唧w危險犯與抽象危險犯的既未遂判斷

　　具體危險犯與抽象危險犯一對概念的提出，原本是為了討論犯罪成立條件問題的便利，相應(yīng)地也為立法模式的選擇提供指導(dǎo)。具體危險犯的成立條件，是通過法官的具體判斷，認為具體危險狀態(tài)的形成，方成立犯罪。抽象危險犯則是立法者擬制或者推定針對一定對象的一定行為的完成，即認為產(chǎn)生了一定的抽象危險就成立犯罪。在主張未遂只有在法律明定的情況下才處罰的德、日等國及我國臺灣地區(qū)，關(guān)于犯罪既未遂的討論在一定意義上就是犯罪成立條件的討論，是罪與非罪的討論。對我國刑法犯罪成立條件的討論顯然與犯罪既未遂的討論存在一定的距離，不能說犯罪未遂的，就是犯罪不成立。因為，不僅犯罪未遂，而且犯罪預(yù)備也是成立犯罪的。

　　日本和我國臺灣地區(qū)理論和實踐基本上認為，對于具體危險犯，分則條文若沒有明文規(guī)定處罰未遂犯的，沒有形成具體危險的，就不構(gòu)成犯罪。若分則條文明文規(guī)定處罰未遂犯的，沒有發(fā)生具體危險的，是未遂；發(fā)生具體危險的，是既遂。如日本學(xué)者西田典之認為，“對于刑法第125條的交通危險罪而言，要達到既遂，必須形成‘交通危險’，也就是必須發(fā)生火車、電車撞車、脫軌、顛覆或者船艦相撞、沉沒的危險狀態(tài)，因而屬于具體危險犯。已著手實施可能發(fā)生交通危險的行為，但如果尚未發(fā)生具體危險，則為本罪的未遂?！盵11]我國臺灣地區(qū)理論和判例也認為，“刑法第184規(guī)定的損壞交通設(shè)備罪，屬于具體危險犯，法律設(shè)有處罰未遂的規(guī)定。若行為人雖已著手損壞行為，但尚未完全實現(xiàn)本罪的客觀不法構(gòu)成要件，例如尚未致生供水、陸、空公眾運輸?shù)慕煌üぞ咄鶃砦ｋU者，即為本罪的未遂犯。”[12]

　　問題在于，德國是在刑法典明文規(guī)定，行為人在造成了危險狀態(tài)后及時消除危險避免實害發(fā)生的，可以從寬處罰。而日本和我國臺灣地區(qū)的理論和實踐卻一直認為，對于具體危險犯，造成危險狀態(tài)的就既遂，沒有造成危險狀態(tài)的就是未遂。那么，雖然已經(jīng)造成危險狀態(tài)，但行為人及時消除危險有效避免實害發(fā)生的，因為已經(jīng)既遂，難以再形成中止，這時如何對行為人進行減免處罰呢？對此問題，日本在刑法第66條做了規(guī)定：“有值得酌量的犯罪情節(jié)時，可以減輕刑罰”。我國臺灣地區(qū)刑法第59條規(guī)定：“犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑”?？梢姡谌毡竞臀覈_灣地區(qū)，對于上述情形依照法官的自由裁量權(quán)，可以對行為人進行必要的從寬處罰。我國1979年《刑法》第59條第2款曾經(jīng)規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過重的，經(jīng)人民法院審判委員會決定，也可以在法定刑以下判處刑罰”。但是，1997年修訂《刑法》時卻修改為“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”，將原本賦予各級法院審判委員會的裁量減輕權(quán)收歸最高人民法院行使，這就事實上取消了下級法院的裁量減輕權(quán)。在立法上沒有規(guī)定，事實上法官又難以行使裁量減輕權(quán)的情況下，在理論上加以論證就顯得很必要。

　　（三）我國公共危險犯的未完成形態(tài)檢討

　　抽象危險犯，類似于國內(nèi)學(xué)者所稱的行為犯，是以法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。[13]對于有些犯罪，如運輸槍支罪，只需行為進行到一定的程度，就可認定為既遂。對于具有一定的物質(zhì)性損害結(jié)果的犯罪而言，如盜竊、搶奪槍支罪，和盜竊、搶奪罪，是以被害人是否失去對槍支的控制或者行為人是否控制了槍支為標準。因此，對于抽象危險犯的既未遂判斷，總體上說，若產(chǎn)生的結(jié)果只能是無形的，如運輸槍支罪，則應(yīng)以行為是否進行到一定程度作為區(qū)分既未遂的標準；若產(chǎn)生的結(jié)果是有形的物質(zhì)性的結(jié)果，如盜竊、搶奪、搶劫槍支罪，按照一般財產(chǎn)犯罪既未遂的判斷方法處理就可解決問題。

　　我國公共危險犯既未遂判斷的難點集中在具體危險犯方面。如前所述，有學(xué)者認為一旦造成危險狀態(tài)就是既遂。[14]但也有學(xué)者認為：“根據(jù)通說，中止不可能發(fā)生在既遂之后，既然只要破壞交通工具、交通設(shè)施的行為足以發(fā)生使交通工具傾覆、毀壞的危險就成立既遂，那么便不可能再中止了。但這樣的結(jié)論未必合適。例如，某甲為了使火車傾覆、毀壞，便將一塊大石頭搬運到鐵軌上，然后坐在一旁觀望，但在火車到來之前突然悔悟，立即將石頭搬走，防止了事故的發(fā)生。如果認為只要發(fā)生危險就是既遂，那么，某甲的行為便成立犯罪既遂。但這種觀點不利于鼓勵行為人中止犯罪，不利于保護法益。因此，發(fā)生公共危險只是意味著公共危險犯的成立，而不是犯罪既遂?！盵15]應(yīng)該說，第二種觀點的主張基本是可行的，但還是存在一定的疑問：其一，從《刑法》第114條放火罪條文規(guī)定的構(gòu)成要件來看，假設(shè)行為人實施放火行為危害了公共安全，只是尚未造成嚴重后果，但已經(jīng)完全符合了該條文規(guī)定的構(gòu)成要件，如果仍堅持認為不是既遂而只是犯罪成立，那成立的究竟是未遂還是預(yù)備？其二，假設(shè)行為人為爆炸重要目標而在家中潛心研制爆破裝置三年，終獲成功，但可惜尚未進行“臨床試驗”即被抓獲，那成立的究竟是爆炸罪的未遂還是預(yù)備？這是不易回答的問題，例如很難說由于危險狀態(tài)尚未造成而不成立爆炸罪，因為至少成立爆炸罪的預(yù)備是沒有障礙的。

　　為解決公共危險犯的中止問題，有兩個思路可以考慮：第一種思路是將“危害公共安全”不解釋成“導(dǎo)致公共危險”，而是理解成一種實害。比如《刑法》第114條的“尚未造成嚴重后果”，只是尚未造成《刑法》第115條的“致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)遭受重大損失”的嚴重后果，但是造成輕傷或者使公私財產(chǎn)遭受較大損失。但這種觀點會受到這樣的詰問：若是實害，還能說是公共危險犯么？再者這種理解恐怕也有違一般人對條文的理解。因此，這個思路不可行。第二種思路是將“危害公共安全、尚未造成嚴重后果”、“危及飛行安全”、“足以嚴重危害人體健康”等理解成一種作為未遂犯的危險，其與一般的未遂的危險不同之處在于，這是一種可能導(dǎo)致不特定的或者多數(shù)人生命、健康、財產(chǎn)的危險，簡言之就是一種公共危險。例如，意圖殺死仇人而向遠離其它可燃物的獨門獨院的房子放火，這種危險就只是一般的未遂的危險。若是向公寓式住宅放火的，這種危險就是一種公共危險。我們一方面承認這是一種未遂的危險，即著手實行所產(chǎn)生的危險，但又不把它作為未遂犯來處罰，這是因為，條文已經(jīng)對這種只是產(chǎn)生了未遂的危險的情形專門規(guī)定了法定刑，直接依法定罪量刑即可。這樣理解有兩個好處：其一，給行為人適時消除危險避免實害的犯罪中止留下了空間。因為既然只是產(chǎn)生了作為未遂的危險，尚未既遂，成立犯罪中止當(dāng)不成問題；其二，這種理解不違背公共危險犯的本質(zhì)。因為僅就結(jié)果而言，放火罪與故意殺人罪、故意傷害罪和故意毀壞財物罪并無太大不同，如放火也可能是殺人的一種方式。放火殺人和普通殺人的不同之處在于：放火這種方式可能產(chǎn)生不特定的或者多數(shù)人的生命、健康或者財產(chǎn)的損失。一句話，公共危險正是放火罪區(qū)別于以放火方式的普通殺人罪的地方，正是放火罪的構(gòu)成要件區(qū)別于故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪的地方。

　　綜上，對于公共危險犯中的具體危險犯而言，“危害公共安全，尚未造成嚴重后果”只是表明產(chǎn)生了作為未遂犯的公共危險。在行為人沒有實施中止行為的情況下，只需也只能按照相應(yīng)條文定罪量刑即可。在行為人采取措施消除危險避免實害的情況下，應(yīng)成立犯罪中止，按照《刑法》第24條的規(guī)定免除或者減輕處罰；沒有造成損害的，免除處罰；造成損害的（未達加重結(jié)果的程度），按照危險犯對應(yīng)的法定刑減輕處罰。

　　三、具體罪名的未完成形態(tài)分析

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　　我國關(guān)于放火罪的既未遂標準基本上照搬了日本刑法學(xué)的相關(guān)理論。日本刑法關(guān)于放火罪的規(guī)定分為抽象危險犯和具體危險犯兩種。作為抽象危險犯的放火罪是其刑法第108條的對現(xiàn)住建筑物等放火罪以及第109條第1項的對非現(xiàn)住建筑物等放火罪。第112條規(guī)定，這兩項犯罪的未遂也處罰。第113條規(guī)定，這兩項犯罪的預(yù)備也要處罰。作為具體危險犯的放火罪是其刑法第109條第2項對屬于自己所有的非現(xiàn)住建筑物等放火、第110條對建筑物等以外之物放火。但是也有學(xué)者認為：“日本刑法中放火罪全是具體危險犯，因為，公共危險犯的性質(zhì)決定了即使第108條和第109條第1項的通說所稱的抽象危險犯，也只有在對人的生命、身體產(chǎn)生具體的危險時，才成立犯罪，這兩項犯罪與其它的放火罪不同的地方僅僅在于放火的對象不同而已?！盵16]日本學(xué)者對于放火罪的既未遂的標準，主要有：（1）獨立燃燒說，認為只要達到離開媒介物，目的物等繼續(xù)保持燃燒狀態(tài)即可；[17]（2）效用喪失說，認為要求因火力而燒毀了目的物的重要部分，并喪失了其本來的效用；[18]（3）重要部分開始燃燒說（燃起說），認為要求目的物已經(jīng)燃燒起來，致使重要部分已經(jīng)開始燃燒，并且達到不易熄滅的程度；[19]（4）毀棄說，認為要求因火力而使得目的物達到毀棄罪所要求的“損壞”程度；[20]（5）一部的損壞程度燃燒說，認為在一部的損壞程度燃燒到達時，火勢就已經(jīng)脫離了人的直接的支配可能性的范圍，就已既遂。[21]日本判例采用（1）說，其認為：“所謂燃燒，是指犯人所點著的火離開媒介物而移至作為燃燒目的物的建筑等本條所列舉的其它物體，并且該物體能繼續(xù)燃燒這一事實”。[22]總體上說，著眼于公共危險犯的一面，往往傾向于獨立燃燒說；著眼于財產(chǎn)犯的一面，往往傾向于效用喪失說。[23]但是對放火罪頗有研究的日本學(xué)者武田誠對主流學(xué)說和判例所持的“獨立燃燒說”批判指出：“從來的觀點‘獨立燃燒＝燒損＝公共的危險的發(fā)生二既遂’是有問題的，因為這只是看到了放火罪的財產(chǎn)侵害的一面，而忽略了產(chǎn)生公共危險才是放火罪的本質(zhì)，即使出現(xiàn)了獨立燃燒或者燒損的狀態(tài)，也不能說就已形成公共危險，是否形成公共危險，必須從實質(zhì)上去判斷。因此，形成獨立燃燒的狀態(tài)，還只是未遂的成立，只有實質(zhì)的具體的公共危險的形成，才能說是放火罪的既遂。”[24]

　　有學(xué)者認為我國多采納“獨立燃燒說”，即“只要放火的行為將目的物點燃后，已經(jīng)達到脫離引燃媒介也能夠獨立燃燒的程度，即使沒有造成實際的危害的結(jié)果，也應(yīng)視為放火罪既遂，反之，為未遂。如放火行為尚未實行完畢（如正要點火時被捉獲），或者雖然當(dāng)時已經(jīng)點燃，但過后即熄滅，則應(yīng)視為放火罪未遂。”[25]這樣的結(jié)論是有問題的，理由在于：其一，即使如日本學(xué)者的多數(shù)說和判例的主張“獨立燃燒說”，日本刑法規(guī)定處罰放火未遂的也只限于刑法第108條的對現(xiàn)住建筑物等放火罪以及第109條第1項的對非現(xiàn)住建筑物等放火罪，而這正是日本多數(shù)學(xué)者所稱的抽象危險犯。從我國《刑法》第114條放火罪“危害公共安全，尚未造成嚴重后果的”規(guī)定來看，顯然并不存在日本學(xué)者所稱的放火罪的抽象危險犯，我們的放火罪只是具體危險犯；其二，僅從獨立燃燒還不能得出已形成實質(zhì)的公共危險的結(jié)論，因此，獨立燃燒只是成立未遂。例如，行為人對宿舍區(qū)一間房子放火，即使這間房子的物品已經(jīng)形成獨立燃燒的狀態(tài)，也不能得出已發(fā)生公共危險的結(jié)論。否則，就混淆了公共危險犯與故意毀壞財物罪的界限，也會導(dǎo)致放火罪與居民日常的用火行為難以界分；其三，堅持獨立燃燒還只是產(chǎn)生了作為未遂的危險而不是已形成放火罪的既遂的觀點，就為行為人及時采取措施避免火勢蔓延的犯罪中止的成立提供了可能。否則，一旦形成獨立燃燒的狀態(tài)，即使行為人奮力撲滅火勢避免了火災(zāi)的發(fā)生，卻因為已經(jīng)既遂而不能構(gòu)成犯罪中止，這種結(jié)論令人難以接受。有鑒于此，比較合理的主張是：即使形成了獨立燃燒的狀態(tài)，在實質(zhì)的具體公共危險發(fā)生之前，還只是成立未遂，只是我們不按照總則關(guān)于未遂的規(guī)定處理，而是直接按照《刑法》第114條的三年以上十年以下處刑而已。此時，行為人仍有成立犯罪中止的余地，可按照刑法總則關(guān)于中止的規(guī)定，參照《刑法》第114條規(guī)定進行減免處罰。如果獨立燃燒后，造成了嚴重后果，自然是按照《刑法》第115條的規(guī)定，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

　?。ǘ┢茐慕煌ㄔO(shè)施罪

　　關(guān)于破壞交通設(shè)施的犯罪，德國刑法典第315條的危險地干涉鐵路、船舶或者空中交通罪以及第315條b危險地干涉道路交通罪的規(guī)定中，有類似我國《刑法》第116的破壞交通工具罪和第117條破壞交通設(shè)施罪的各種破壞交通工具和交通設(shè)施的行為。不過，德國刑法還在第320條規(guī)定，若行為人在產(chǎn)生顯著的損害之前防止危險的，法院可以酌情輕處刑罰，或者免除刑罰。日本刑法第124條的妨害交通和妨害交通致死傷罪、第125．條的交通危險罪、第126條的顛覆火車等和顛覆火車等致死罪、第127條的交通危險致使火車顛覆罪的規(guī)定中，也有類似于我國破壞交通工具罪和破壞交通設(shè)施罪的各種行為。其第128條規(guī)定：第124條第1項、第125條以及第126條第1項和第2項犯罪的未遂，應(yīng)當(dāng)處罰。關(guān)于這些犯罪的既、未遂問題，日本學(xué)者認為：“對于124條的往來妨害犯罪而言，形成往來妨害的狀態(tài)，是構(gòu)成本罪的必要要件，若沒有造成往來妨害的狀態(tài)，則是往來妨害犯罪的未遂；對于第125條的交通危險罪而言，成立本罪以產(chǎn)生交通危險為必要，若沒有產(chǎn)生妨害交通的危險，僅僅是成立本罪的未遂；對于第126條的顛覆火車等和顛覆火車等致死罪而言，若顛覆行為是未遂，只是行為本身致人死亡的，不能構(gòu)成第126條第3項的加重結(jié)果犯。”[26]從日本學(xué)者的觀點來看，基本上是認為造成了交通往來的危險就是既遂，否則是未遂。如前所述，之所以日本學(xué)者這樣理解，是因為對行為人消除危險的類似犯罪中止的行為，完全可以由法院自由裁量對行為人進行減免處罰。另外，日本刑法以處罰既遂為原則，處罰未遂為例外，可以認為分則規(guī)定的基本上是各罪的既遂要件，犯罪成立基本上就意味著犯罪既遂。為了保持理論的一貫性，其認為，條文明示的危險狀態(tài)的形成，即意味著犯罪成立，也意味著犯罪既遂，換言之，在規(guī)定處罰未遂的情況下，未形成危險狀態(tài)就是未遂，在未規(guī)定處罰未遂的情況下，未形成危險狀態(tài)就不成立犯罪。

　　結(jié)合我國刑法破壞交通設(shè)施罪的規(guī)定，可以設(shè)想這樣幾種情形：（1）行為人扔一個只有幾十克重的根本不足以發(fā)生火車被顛覆的危險的小石子到鐵軌上；（2）行為人欲搬一重達兩百公斤的巨石到鐵軌上，在離鐵軌還有5米的地方，終感力不從心而放棄；（3）在第二種情形中，在離鐵軌還有5米遠的地方時，行為人不是出于體力不濟，而是出于悔悟之心，放下了手上的巨石；（4）行為人已經(jīng)將巨石放到鐵軌上，但在火車到達前的5秒鐘，幡然醒悟，奮力推開了巨石，避免了列車傾覆事故的發(fā)生；（5）行為人出于對火車上某特定乘客的仇恨，搬了一塊巨石放在鐵軌上，意圖顛覆火車，但在火車到來前的5秒鐘，被群眾發(fā)現(xiàn)后推開了巨石，避免了列車傾覆事故的發(fā)生。在情形（1）中，因為小石子根本不足以對火車運行產(chǎn)生危險，不可能形成公共危險，所以不符合公共危險犯的構(gòu)成要件，根本不構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪，而不是構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪的預(yù)備或者未遂的問題；在情形（2）中，由于巨石離鐵軌尚有5米遠的距離，不足以使火車發(fā)生傾覆、毀壞危險，也就是沒有形成公共危險，所以只構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪的預(yù)備；在情形（3）中，由于巨石離鐵軌尚有5米遠的距離而沒有形成公共危險，由于行為人是基于自己的意志停止行為的繼續(xù)實施，所以屬于破壞交通設(shè)施罪的預(yù)備階段的中止；在情形（4）中，由于巨石已在鐵軌上，不可否認已形成“足以使火車發(fā)生傾覆、毀壞危險”，既然公共危險已經(jīng)形成，就已經(jīng)具備公共危險犯的構(gòu)成要件。但在這種情形下，還只是形成了作為未遂的危險，尚未既遂，行為人基于自己的意志及時排除了危險，避免了事故的發(fā)生，屬于破壞交通設(shè)施罪的犯罪中止，由于沒有造成任何損害，應(yīng)當(dāng)免除處罰；在情形（5）中，因為巨石已經(jīng)在鐵軌上，致使公共危險已經(jīng)形成，當(dāng)屬于《刑法》第117條規(guī)定的“足以使火車發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重”的情況，可按該條規(guī)定定罪量刑。但問題是，行為人出于殺人的故意，只是因為意志以外的原因而未得逞，是不是構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪與故意殺人未遂的想象競合？若不承認想象競合，而是按照通說所主張的：“放火罪與以放火方法實施其他犯罪的界限在于，看放火行為是否足以危害公共安全。如為其他目的的實現(xiàn)而實施的放火行為足以危及公共安全，行為人對此也明知，應(yīng)認定為放火罪；反之，如果放火行為不足以危及公共安全，則應(yīng)按相應(yīng)的犯罪處理。”[27]那么，行為人用刀殺一人而未遂的，按故意殺人未遂處理，按照《刑法》第232條故意殺人罪的規(guī)定可能被判處十年以上的有期徒刑或者無期徒刑。而本案中的殺人行為不僅可能導(dǎo)致特定乘客死亡，而且可能導(dǎo)致列車上的其他眾多無辜乘客的死亡，在處理上卻反而只在《刑法》第117條規(guī)定的三年以上十年以下法定刑幅度內(nèi)處刑，顯然不合理。因此，在情形（5）中，應(yīng)構(gòu)成破壞交通設(shè)施罪與故意殺人罪未遂的想象競合，按照故意殺人罪（未遂）定罪處刑。

【注釋】作者簡介：陳洪兵，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

[1]參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版）[M],清華大學(xué)出版社2007年版，第637頁。

[2]Gunnar Duttge,Zur Besiimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlassigkeitsdelikten,2001,S. 1 ff.

[3][日]山口厚、井田良等：《理論性法學(xué)の最前線》[M]，巖波書店2001年版，第172頁。

[4]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第三版）[M]，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第162頁。

[5]參見張明楷：《邢法學(xué)》（第三版）[M]，法律出版社2007年版，第154頁。

[6]參見[日]山口厚：《刑法各論》（補訂版）[M]，有斐閣2005年版，第401頁；林山田：《刑法各罪論》（下冊）（修訂五版）[M]，臺大法學(xué)院圖書部2006年版，第301頁。

[7]參見[日]山n厚：《刑法總論》（補訂版）[M]，有斐閣2005年版，第41頁。

[8]BGHSt26,121；34,115；BGH NJW 82,2329.

[9][日]內(nèi)田文昭：《刑法各論》（第三版）[M],青林書院1996年版，第443頁。

[10]同前注[7]，第41頁。

[11][日]西田典之：《刑法各論》（第四版）[M]，弘文堂2007年版，第293頁。