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提 示 關(guān)鍵詞：IPO、外包、派遣 閱讀時間：約5分鐘 摘 要 在IPO審核過程中，證監(jiān)會在勞動人事方面，就勞務(wù)派遣及勞務(wù)外包的關(guān)注往往作為常規(guī)性的反饋問題進行提問。雖然該等問題并非IPO過程中的新問題，但很多企業(yè)，尤其是勞務(wù)密集型的生產(chǎn)、制造型企業(yè)，往往還是會對上述概念存在混淆或者疑問的情況。本文將從概念、區(qū)別、審核關(guān)注事項等方面，就該等問題進行比較分析。 勞務(wù)派遣及勞務(wù)外包的 基本概念及定義 勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包作為兩種企業(yè)在生產(chǎn)、開展業(yè)務(wù)過程中常見的節(jié)約成本、提高管理效率的重要手段，對于該兩種形式普遍認可的定義如下： “勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合的一種用工方式?！?/p> “勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機構(gòu)，由該機構(gòu)自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作?！?/p> 兩者在表現(xiàn)形式上存在一定的相似性，該等相似情況是導(dǎo)致兩者在實踐中容易被混淆的主要原因。 02 IPO過程中的審核關(guān)注事項 目前審核過程中，勞務(wù)派遣及勞務(wù)外包作為勞動人事方面的常規(guī)性問題，在反饋問題中經(jīng)常出現(xiàn)，相關(guān)問題形式如下： “請補充核查并說明發(fā)行人以勞務(wù)派遣形式用工，是否符合《勞動合同法》關(guān)于臨時性、輔助性、替代性的特征，用工比例是否符合《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，是否構(gòu)成重大違法行為，是否存在被相關(guān)主管部門處罰的風(fēng)險?！?/em> “請結(jié)合用工崗位、用人成本等說明發(fā)行人勞務(wù)派遣模式與勞務(wù)外包模式的主要區(qū)別，是否屬于用人單位以承攬、外包等名義按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者，是否存在刻意規(guī)避相關(guān)規(guī)定的情況，相關(guān)安排對發(fā)行人成本的影響，是否存在相關(guān)風(fēng)險?！?/em> “報告期內(nèi)公司與部分勞務(wù)派遣公司建立了合作關(guān)系，通過勞務(wù)派遣用工方式對公司用工進行補充，并于xxxx年x月開始通過勞務(wù)外包方式解決部分訂單生產(chǎn)問題。請保薦機構(gòu)、發(fā)行人律師核查并在招股說明書中披露發(fā)行人勞務(wù)派遣是否符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定。” 由上述案例可見，在審核過程中，證監(jiān)會主要關(guān)注問題集中于：勞務(wù)派遣是否具備相應(yīng)的法定特征、勞務(wù)派遣的合規(guī)性、是否存在以勞務(wù)外包形式規(guī)避勞務(wù)派遣的相關(guān)法律法規(guī)限制。由此可見，證監(jiān)會在審核勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的過程中，重要的核查要點即是勞務(wù)派遣是否符合法定的要件，是否存在為規(guī)避勞務(wù)派遣的相關(guān)限制，而通過勞務(wù)外包形式來掩蓋勞務(wù)派遣實質(zhì)的情況。 03 判斷兩者區(qū)別的核心依據(jù) （一） 形式上的區(qū)別 從兩者的表現(xiàn)形式來說，主要在合同簽署形式、費用的計算方式、勞務(wù)報酬的支付主體上存在明顯的區(qū)別，具體區(qū)別情況如下： 、 （二）適用上的區(qū)別 根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，兩種用工形式在適用的條件范圍和比例限制要求上存在一定的區(qū)別，具體如下: （三）兩者實質(zhì)上的區(qū)別 在實務(wù)操作中，會有企業(yè)為了降低自身的人力資源成本或其他種種考量，為避免上述適用上的限制和風(fēng)險，而通過勞務(wù)外包的形式來掩蓋勞務(wù)派遣的實質(zhì)。因此，在項目盡調(diào)及對勞動用工相關(guān)事項做出結(jié)論性意見時，應(yīng)當遵循實質(zhì)大于形式的基本原則，從實質(zhì)性的角度進行判斷。實質(zhì)性判斷的主要關(guān)注要點如下： 結(jié)合業(yè)務(wù)實質(zhì)，勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣在合同形式、用工風(fēng)險承擔、勞務(wù)人員管理責(zé)任、勞務(wù)費用計算以及報酬支付方式等方面存在差異。 04 結(jié)語 綜上所述，企業(yè)在用工過程中，應(yīng)當重視相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，切實按照法律法規(guī)對勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的相關(guān)規(guī)定來執(zhí)行和安排相應(yīng)的生產(chǎn)、經(jīng)營方案，避免因此造成潛在風(fēng)險，對未來企業(yè)上市和進一步發(fā)展造成障礙。對于中介機構(gòu)，應(yīng)當從形式以及實質(zhì)上的差異性對企業(yè)的用工實際性質(zhì)做出判斷，而非簡單根據(jù)企業(yè)簽署的合同形式來做出判斷，對于實質(zhì)屬于勞務(wù)派遣，且存在違規(guī)情況的情形，應(yīng)當及時、盡早地予以規(guī)范，避免在審核過程中出現(xiàn)問題，影響企業(yè)上市的進度。  聲明 本文（含圖）系上海市廣發(fā)律師事務(wù)所原創(chuàng)作品，未經(jīng)授權(quán)禁止復(fù)制或轉(zhuǎn)載。本文不視為上海市廣發(fā)律師事務(wù)所或其律師就特定事項提供法律意見。  |
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