一、《解釋》第6條的起草背景

長期以來，承包人墊資施工的現(xiàn)象非常普遍，據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，九成以上的施工企業(yè)都被要求墊資，以往的司法實(shí)踐傾向于認(rèn)定含有墊資內(nèi)容的施工合同條款無效，主要依據(jù)是：

（1）墊資行為違反了1996年原國家計(jì)委、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的有關(guān)規(guī)定；（2）墊資行為在性質(zhì)上屬于非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間的借貸行為，違反了1996年中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》及最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定。

在上述背景下，《解釋》第6條關(guān)于工程墊資的規(guī)定應(yīng)運(yùn)而生，最高人民法院認(rèn)定工程墊資條款的有效性，主要基于以下方面的考量：

第一，承包人為承攬工程、提升市場競爭力，進(jìn)行墊資施工是一個很普遍的現(xiàn)象，如果不承認(rèn)墊資條款有效，不利于保護(hù)承包人的合法權(quán)益，進(jìn)而可能會導(dǎo)致實(shí)際施工的廣大農(nóng)民工的合法權(quán)益無法得到充分保障，激化社會矛盾；

第二，我國加入WTO后，建筑市場全面開放，建筑市場的主體可能是本國的企業(yè)，也可能是外國的企業(yè)，而國際建筑市場是允許工程墊資的，如果我國認(rèn)定墊資一律無效，則違反了國際慣例，將與國際建筑市場的發(fā)展潮流背道而馳，且在諸多國外立法中通常明文規(guī)定保護(hù)墊資本金和墊資利息，如《德國民法典》就對此作出明確規(guī)定；

第三，根據(jù)我國《合同法》第52條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無效，而《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》、《貸款通則》及最高人民法院有關(guān)司法解釋均不屬于法律、行政法規(guī)，不能成為人民法院認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)；

第四，從建設(shè)工程施工合同本身性質(zhì)而言，合同中通常約定按照工程建設(shè)的形象進(jìn)度付款，而工程形象進(jìn)度并不是一個準(zhǔn)確的時間點(diǎn)，履行合同中必然存在施工與付款的時間差，其本質(zhì)就是墊資，故建設(shè)工程施工合同中的墊資是合同性質(zhì)決定的，事實(shí)上無法避免；

第五，司法實(shí)踐否定墊資條款的有效性，導(dǎo)致在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了大量變相墊資的情況，如承包人與發(fā)包人簽訂虛假的房屋買賣合同、合作建房合同、委托貸款合同等，在訴訟中，由于存在兩個不同性質(zhì)的合同關(guān)系，當(dāng)事人出于自身利益各執(zhí)一詞，給法院審理帶來了很多不必要的麻煩，司法裁判較為混亂。

二、《解釋》第6條的理解與適用

根據(jù)條文理解，《解釋》第6條第1款將工程墊資合法化，對墊資利息在法定范圍內(nèi)予以保護(hù)；《解釋》第6條第2款明確要求墊資須在合同中明確約定，未作約定的，按照工程欠款處理，而發(fā)包人拖欠工程欠款的，可按照《解釋》第17條的規(guī)定主張逾期付款利息；《解釋》第6條第3款區(qū)別對待工程墊資款和工程欠款逾期支付的利息請求，墊資利息在建設(shè)工程施工合同未作約定的，法院不予支持，而對于工程欠款，無論是否約定有利息，承辦人的利息請求原則上應(yīng)予以支持，只是有約定，依約定；無約定，則按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。在司法實(shí)踐中，就工程墊資問題，主要存在以下常見的爭議焦點(diǎn)：

（一）如何區(qū)分工程墊資款和工程欠款？

工程欠款是指在建設(shè)工程中，發(fā)包人不按合同或結(jié)算報告支付工程款，導(dǎo)致拖欠承包人工程款，而承包人又拖欠分包人工程款等一系列債務(wù)。

區(qū)分工程墊資款和工程欠款，首先要判斷建設(shè)工程施工合同是否明確約定墊資條款，即施工合同明確約定墊資條款是認(rèn)定工程墊資的第一步。

如云南省高級人民法院于2018年7月作出的（2018）云民終540號民事判決書認(rèn)定：“（上訴人）黃國盛、翁其眾投入的941萬元……為施工準(zhǔn)備階段的相關(guān)設(shè)施建設(shè)以及施工保證金，該部分941萬元是施工期間發(fā)生的費(fèi)用，性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為廣義的工程費(fèi)用。工程期間墊資施工的，墊資施工的費(fèi)用性質(zhì)也為廣義的工程費(fèi)用，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條第一款對于墊資款做特別規(guī)定的目的是為了對施工人墊資施工的行為做限制和否定評價，并根據(jù)實(shí)際情況對于墊資款利息給予適當(dāng)支持。但該解釋第六條第二款即認(rèn)定款項(xiàng)為墊資款應(yīng)當(dāng)是在雙方對于款項(xiàng)性質(zhì)做出明確約定的情況下，現(xiàn)根據(jù)在案的單據(jù)標(biāo)明的款項(xiàng)性質(zhì)，雙方并未將該941萬元約定為工程墊資款，在相關(guān)施工協(xié)議中也沒有墊資施工的約定，一審判決僅因該部分款項(xiàng)發(fā)生在實(shí)際施工之前就認(rèn)定為工程墊資款與查明事實(shí)不符?！?/p>

其次，施工合同雖然約定為墊資條款，但并不一定構(gòu)成工程墊資的事實(shí)，尚需結(jié)合實(shí)際施工情況判斷是工程墊資款還是工程欠款。

如云南省高級人民法院于2018年2月作出的（2017）云民終850號民事判決書認(rèn)定：“雙方2015年3月5日簽訂的協(xié)議書中雖載明云南建投集團(tuán)為涉案工程項(xiàng)目而墊資的款項(xiàng)為97215054.49元，但從工程施工及結(jié)算來看，簽訂該協(xié)議時，涉案工程早已完工并投入使用，雙方結(jié)算也于2014年完成，97215054.49元系由工程結(jié)算造價扣減永發(fā)公司已支付款項(xiàng)后得出的工程尾款，故該筆款項(xiàng)雖寫為‘墊資款’，但實(shí)為工程欠款。”

（二）如何區(qū)分工程墊資款和借款？

工程墊資要求承包人利用自有資金先進(jìn)場施工，待工程施工到一定階段或竣工驗(yàn)收合格后，再由發(fā)包人支付工程墊資款，如果僅僅是約定該款項(xiàng)及孳息的交付、償還時間、方式及數(shù)額等，則該款項(xiàng)的性質(zhì)并不是工程墊資款，而是借款。

如湖北省高級人民法院于2018年10月作出的（2018）鄂民終824號民事判決書認(rèn)定：“關(guān)于《府上住宅小區(qū)工程總承包合同》及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議中約定的4000萬元款項(xiàng)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定的問題……本案中，雖然升陽公司與輕工公司簽訂的《府上住宅小區(qū)工程總承包合同》中將4000萬元約定為“墊資款”，但雙方并未約定輕工公司利用自有資金先進(jìn)場組織施工企業(yè)進(jìn)行施工，待工程施工到一定階段或全部完成后，再由升陽公司支付墊付工程款；而是約定輕工公司事先將4000萬元款項(xiàng)交付給升陽公司使用，升陽公司每年向其支付利息和管理費(fèi)。并且，根據(jù)審理查明的事實(shí)，輕工公司雖參與了一定的工程管理，但其并未履行工程總承包人應(yīng)盡的對涉案工程設(shè)計(jì)、采購、施工監(jiān)理等方面的管理職責(zé)，而是將涉案工程分包、工程價格與采購價格的最終審定權(quán)交由發(fā)包人升陽公司。輕工公司與升陽公司之間的多次往來函件，僅就4000萬元款項(xiàng)和孳息的歸還時間、方式及數(shù)額進(jìn)行協(xié)商，對于建設(shè)工程施工事宜雙方在函件中并未提及。故從《府上住宅小區(qū)工程總承包合同》及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議的約定和實(shí)際履行情況來看，雙方以“墊資”為名，行資金拆借之實(shí)，4000萬元不屬于工程墊資款，而是借款?！?/p>

（三）工程墊資款是否全部到位并用于實(shí)際工程的事實(shí)認(rèn)定問題

工程墊資款是否全部到位并用于實(shí)際工程的事實(shí)，需由承包人舉證證明，該事實(shí)不受工程墊資款在實(shí)際施工中如何管理、使用的影響。

如江西省高級人民法院于2019年6月作出的（2019）贛民終316號民事判決書認(rèn)定：“墊資款1,800萬元是否已經(jīng)全部到位并用于案涉工程。寧波建工公司認(rèn)為其自2012年11月22日起先后為案涉工程足額墊資1,800萬元，并提供了撥付指令及放款憑證作為證據(jù)。盛宏永公司認(rèn)為上述款項(xiàng)有部分被寧波建工公司的案涉工程項(xiàng)目部挪作他用、未全部到位用于案涉工程，并提供了說明、支付指令、照片等證據(jù)。法院認(rèn)為，根據(jù)寧波建工公司提供的撥付令、放款憑證，寧波建工公司已經(jīng)撥付了1,800萬元墊資款；盛宏永公司在撥付上述墊資款的案涉工程項(xiàng)目《專項(xiàng)墊資資金撥付指令》上均蓋章同意，可以認(rèn)定寧波建工公司撥付的墊資款是撥付到了案涉工程項(xiàng)目之中，至于盛宏永公司與寧波建工公司上海分公司在施工過程中是如何管理、使用該款，不影響此事實(shí)的認(rèn)定。盛宏永公司與上海分公司之間如因該款的管理、使用發(fā)生爭議，可另行協(xié)商或訴訟?！?/p>

（四）建設(shè)工程施工合同無效是否影響墊資條款的效力？

在司法實(shí)踐中，認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的情形，最常見的是《解釋》規(guī)定的5種情形，即：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（4）非法轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程施工合同；（5）違法分包的建設(shè)工程施工合同。

根據(jù)《解釋》第2條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”之規(guī)定，雖然施工合同無效，但是墊資及利息的條款可以作為工程結(jié)算依據(jù)，因此施工合同無效不影響墊資條款的實(shí)際效力。

如最高人民法院于2014年11月作出的（2014）民一終字第108號民事判決書認(rèn)定：“本院認(rèn)為，在案涉兩份《建設(shè)工程施工合同》均無效的情況下，確認(rèn)當(dāng)事人之間有關(guān)工程款給付的標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)以《解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定為據(jù)。本案中，雖然03合同被確認(rèn)無效，但雙方當(dāng)事人均同意按照該合同結(jié)算，并在訴前簽署了總決算書，確定了工程價款……本院認(rèn)為，一審法院已經(jīng)查明，在2005年5月29日《有關(guān)新城國際科技大廈工程復(fù)工協(xié)商紀(jì)要》中，雙方當(dāng)事人確認(rèn)東陽公司多墊資700萬元，康福公司以《建設(shè)工程施工合同》無效后，相關(guān)的補(bǔ)充合同亦應(yīng)無效為由，否認(rèn)其曾經(jīng)確認(rèn)過東陽公司多墊資700萬元的事實(shí)的主張，不符合誠信原則，本院不予支持。”

（五）能否以工程存在質(zhì)量問題抗辯拒絕支付工程墊資款？

如前所述，工程墊資要求承包人利用自有資金先進(jìn)場施工，待工程施工到一定階段或全部完成后，再由發(fā)包人支付工程墊資款，因此工程墊資款支付的前提是根據(jù)合同約定工程施工達(dá)到一定階段或全部完成，承包人保證完成的工程質(zhì)量合格是其當(dāng)然責(zé)任，如果發(fā)包人能舉證證明已施工工程存在質(zhì)量問題的，可以據(jù)此抗辯拒絕支付墊資款，否則發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付墊資款。

如云南省高級人民法院于2018年12月作出的（2018）云民終1086號民事判決書認(rèn)定“本院認(rèn)為，首先，涉案工程建設(shè)系被上訴人墊資施工，被上訴人針對已完工部分提交了分項(xiàng)驗(yàn)收證書，因被上訴人所主張的款項(xiàng)并非全部工程的結(jié)算價款，而是按合同約定主張工程墊資款和進(jìn)度款，在施工行為未全部履行完畢，雙方尚未最終結(jié)算，且上訴人未能證明已施工工程存在質(zhì)量問題的情況下，被上訴人應(yīng)按照合同約定支付工程墊資款和進(jìn)度款。一審法院對上訴人針對工程造價和工程質(zhì)量提交的鑒定申請不予準(zhǔn)許，并無不當(dāng)?！?/p>