拿什么來拯救你 ——建筑行業(yè)“掛靠人”涉職務犯罪刑辯六策  本文字數：3803 | 預計10分鐘讀完 前 言 實踐中，具有建設工程施工資質的企業(yè)以自己名義承接工程后，分包、轉包給無資質的第三方是一直是行業(yè)頑疾。當前國家不斷完善對建筑行業(yè)的規(guī)范性管理，對違法轉分包的打擊力度日益加強，部分建筑企業(yè)“另辟蹊徑”—通過內部承包的方式，將“掛靠人”（建筑工程實際施工人）搖身一變成為公司的“項目經理”，從而實現(xiàn)表面合法的假象以及實現(xiàn)最終規(guī)避監(jiān)管的根本目的。筆者在承辦的 “掛靠人”涉挪用資金、職務侵占罪刑事辯護案件中，深感該類案件蘊含的制度及現(xiàn)實之痛，特撰此文以拋磚引玉。 據浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳于2017年12月25日發(fā)布的《關于辦理建筑施工企業(yè)從業(yè)人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》，對“項目經理”成為挪用資金、職務侵占等職務犯罪的主體規(guī)定如下：與建筑施工企業(yè)簽訂勞動合同或內部承包合同，并負責管理工程項目或分公司。筆者認為上述規(guī)定只考慮到建筑施工領域職務犯罪的部分特點，過于詳細明確的《會議紀要》往往讓司法人員陷入照搬硬套字面內容的漩渦，限制了司法人員對真實情況全貌了解，同時也是對立法原旨的一種背離。 基于建筑施工領域的實際情況，即建筑企業(yè)往往與“掛靠人”簽訂一份內容完善的虛假勞動合同，簽訂該勞動合同的出發(fā)點并非旨在建立勞動關系，而在于是逃避行政機關監(jiān)管并增強對“掛靠人”的控制。因“掛靠人”可能同時承建幾處工程，在實際中也往往簽訂幾份勞動合同，而對此情況建筑企業(yè)并不在意。與此同時，建筑企業(yè)還與“掛靠人”簽訂真正約定雙方具體權利義務的協(xié)議，這類協(xié)議多命名為《內部承包協(xié)議》或《經營目標責任書》，其核心條款內容多為“掛靠人”承擔所建工程全部責任、確保工程款?？顚Ｓ谩⑸侠U給建筑企業(yè)一定比例的“管理費”、“掛靠人”提供擔保等等。筆者在辦理相關案件發(fā)現(xiàn)，建筑企業(yè)不僅在工程進度款中截留扣取“管理費”，而且拒絕參與到建設工程的實際施工管理，往往偌大的工程只能由“掛靠人”自己負責組織施工并對外融資。 “掛靠人”俗稱“包工頭”，系無資質個人。其一般不擅長財務及行政管理事宜，同一個“掛靠人”因需同時進行多處建設施工工程，往往導致其建設施工項目資金賬目極度混亂，而這也就給掛靠人自身埋下了嚴重的刑事法律風險。因為一旦雙方在工程款的撥付等問題上發(fā)生任何爭議，如部分建筑企業(yè)擅自轉移并侵吞工程進度款，或者某些開發(fā)商與建筑企業(yè)系關聯(lián)企業(yè)，為侵占“掛靠人”應得收益通過刑事手段打擊“掛靠人”，那么混亂的賬目就會成為對方一個很好的攻擊點。因為即便“掛靠人”的違約行為并未給建筑企業(yè)造成實際損失，根據上述《會議紀要》，其仍可能構成挪用資金、職務侵占等犯罪。 很明顯，無論從建筑行業(yè)實際還是現(xiàn)行立法、司法實踐，均未考慮到保護“掛靠人”這一看似違法又確切普遍存在的主體之利益。一旦被刑事追究，辯護人如何避免其“人財兩空”呢？筆者依據辦案親歷，提出以下辯護策略，以供探討。 01 證明案中勞動關系虛假性 因“掛靠人”往往同時進行幾個工程的承包施工，辯護人可調取其與其他建筑公司的勞動合同或者社保繳費記錄等，佐證受托案件勞動關系的虛假性。同時，辯護人也應留意勞動合同的簽約時間，實踐中很多建筑企業(yè)一開始并未與“掛靠人”簽訂勞動合同，經常在后續(xù)施工中為避免檢查后補一份。此外，上述“勞動合同”約定的薪水一般明顯較低，筆者辦理的一件挪用資金案件“掛靠人”的約定月薪僅為五千元每月，且工資還是從工程進度款中扣除的，非建筑企業(yè)發(fā)放。從以上角度，辯護人可從具體案件中找到諸多辯點佐證勞動合同的虛假性。 02 證明“內部承包”關系的虛假性 內部承包，是指建筑企業(yè)與其內部的生產職能部門、分支機構或職工之間，為實現(xiàn)一定的經濟目的，就特定的生產資料及相關的經營管理權所達成的雙方權利義務的約定。結合本文前部所述，“掛靠人”與建筑企業(yè)簽訂的名為“內部承包合同”或“經營目標責任書”的協(xié)議，本質上系民事合同，且建筑企業(yè)往往利用其優(yōu)勢地位設置了苛刻的合同義務條款。很明顯，上述所謂“內部承包”具有欺騙性，雙方并不存在勞動合同或系分支機構等實質意義上的法律關系。筆者認為辯護人應深入研究上述合同，從合同內容入手，闡述該合同為什么不同于實質意義上的內部承包合同。例如，合同關于利潤分配的條件和限制、“掛靠費”的無條件收取、建筑公司協(xié)助與管理義務的不履行等等。 03 涉及“掛靠人”的墊資，積極自行或申請調查取證 根據上述《會議紀要》載明：掛靠人、承包人墊付范圍內的施工項目資金，墊付并不改變其財產所有權的歸屬，即應確定施工項目資金的所有權仍歸屬于掛靠人、承包人。但在認定掛靠人、承包人墊付工程款時，應當由掛靠人、承包人提供明確規(guī)范的資金往來財務憑證，并向建筑企業(yè)與掛靠人、承包人核實確認。由此，“掛靠人”在被指控職務犯罪數額的認定上，一般應予扣減其實際墊資部分。 關于墊資事實，因上述規(guī)定將舉證責任分配給犯罪嫌疑人，那么辯護人在接受委托后，應積極調查取證或申請司法機關調查取證，以竭力維護委托人的權益。實踐中，正常施工的工地因“掛靠人”被公安機關突然帶走而失控陷入混亂屢見不鮮，因而第一時間一定要保護好現(xiàn)場的施工資料、財務憑證等，并同時固定好實物墊資的相關證據，以防后續(xù)施工人入場后導致證據滅失。 04 把握資金性質轉化的合同條件 無論挪用資金還是職務侵占罪，其犯罪對象應為公司財物，那么辯護人就應對涉案財物的性質進行界定，以將公司財物與“掛靠人”墊資加以區(qū)分。實踐中，由于建筑企業(yè)與“掛靠人”之間協(xié)議對上述條件進行了安排，會議紀要也指出雙方有約定的從約定，故協(xié)議約定的付款條件是否成就便是認定資金性質的關鍵所在。筆者辦理的案件中，協(xié)議明文規(guī)定工程進度款在結算后扣除相應的管理費便由“掛靠人”所有?！敖Y算”不同于決算，對于“結算”的具體含義辯護人與公訴人產生了較大分歧。因該案在卷材料中，不僅存在木工工程、混凝土工程等各部分的結算單，也存在單棟樓的結算，還存在整個工程量的結算，故辯護人應結合全案進行有效論證。 05 爭取進行輕罪辯護 即便“掛靠人”確實有涉嫌犯罪的行為，究竟認定為挪用資金、職務侵占還是其他罪名，也要結合案情具體分析。很多案件中，“掛靠人”將不同工程中結算的進度款相互穿插使用，到最后具體一筆錢用于何處無法查清。此時，檢察機關極易將無法查清的情況認定為被“掛靠人”據為己有。辯護人需結合委托人的交易習慣、資產狀況等細節(jié)佐證其主觀上并無非法占有之目的，因而不構成職務侵占罪。如筆者辦理的一件職務侵占案件中，委托人利用商票以A公司名義購買鋼材，部分鋼材用于在B公司承包的工程，后其利用自己注冊的貿易公司開發(fā)票從B公司請款，將上述最終款項歸還A公司。如機械套用《會議紀要》，上述行為可認定為職務侵占罪，辯護人在做無罪辯護的同時，也不應排除改變定性為挪用資金之輕罪的嘗試。 06 從審計報告中發(fā)現(xiàn)問題 本類案件中，往往存在一份證明涉案資金性質的審計報告，一般由報案公司委托，鑒于該審計報告一般為認定案件事實的關鍵，故辯護人對此應充分質證。由報案人委托鑒定的所謂審計報告，一般明顯有失公允，此時應從鑒定檢材角度削弱鑒定意見的證明力。對報案人提供的資金支付憑證、工程量認定材料等檢材，因委托人畢竟是一線管理者，辯護人應結合委托人處保存的書面憑證、賬目等予以反證，日常工資發(fā)放及原材料采購的原始單據或現(xiàn)場證人證言是很直接很有力的證據。 筆者辦理的一件挪用資金案件中，檢察機關指控被告人以購買鋼筋的名義向建筑公司請款并將上述資金挪用。但經統(tǒng)計，本案能夠查實的請款鋼筋量加上被告人自行采購的鋼筋總量僅為八千萬元，根據在卷審計報告載明，整個建設工程實際使用的鋼筋至少需要一億元。實際使用的鋼筋量比有證據證明投入的鋼筋量大這么多，建筑公司卻沒有外購鋼筋，可推知被告人在此之外肯定采購了鋼筋，佐證了被告人供述上述款項實際用于采購鋼筋的說法。 綜上所述 筆者認為“掛靠人”與建筑公司是平等的民事主體，二者間以所謂“內部承包協(xié)議”或“經營目標責任書”名義簽訂的掛靠協(xié)議是基于意思自治原則訂立的民事合同，在履行過程中產生糾紛也應當通過私法救濟途徑解決。即便產生風險，也是掛靠企業(yè)收取高額管理費應當承受的經營風險。司法機關不應以刑事手段插手經濟糾紛，特別是當“掛靠人”的某些行為不具備法益侵害的社會危害性時，更不能讓刑法成為某些建筑企業(yè)為實現(xiàn)不良動機打擊本就缺乏制度保護、赤手空拳者的工具。 |
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