10月26日下午，第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議以98.8%的贊成率表決通過關(guān)于修改《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的決定。本次修改共有26處，其中第15條、第81條、第120條、第162條、第172條、第173條、第174條、第176條、第190條、第201條、第222條、第226條等12處涉及到“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”，占比近一半，其重要性可見一斑，這一制度對(duì)辯護(hù)工作也將產(chǎn)生巨大影響。

一、權(quán)利保障困難化

根據(jù)《刑訴法》第三十七條之規(guī)定，辯護(hù)人的法定職責(zé)是:“根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！闭J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)質(zhì)是實(shí)現(xiàn)案件繁簡(jiǎn)分流、提高訴訟效率、落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。但這項(xiàng)制度在一定程度上對(duì)律師辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)提出挑戰(zhàn)。

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偵查階段專業(yè)性無法得到發(fā)揮

律師提出辯護(hù)意見的依據(jù)是事實(shí)和法律，犯罪嫌疑人在偵查階段就可以選擇認(rèn)罪認(rèn)罰程序，這兩者之間存在天然的悖論。

偵查階段，律師并不享有閱卷權(quán)，無法全面了解案件情況，只能通過會(huì)見當(dāng)事人了解部分事實(shí)。大部分當(dāng)事人只能對(duì)犯罪情況做事實(shí)判斷，卻無法對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪、屬于罪輕還是罪重等問題作出法律判斷。但在這一階段，辯護(hù)人其實(shí)難以對(duì)案件提出實(shí)質(zhì)性幫助意見。

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偵查階段認(rèn)罪自愿權(quán)恐受威脅

由于偵查階段律師無法基于案件事實(shí)給予專業(yè)客觀的意見，犯罪嫌疑人做出與其真實(shí)意思或合法權(quán)益相悖的“認(rèn)罪認(rèn)罰”可能性將大大增加。偵查機(jī)關(guān)的主要任務(wù)應(yīng)當(dāng)是調(diào)查取證而非認(rèn)罪協(xié)商，規(guī)定可能會(huì)導(dǎo)致偵查人員放棄法定查證職責(zé)，為了減輕辦案壓力或者其他目的，采取逼迫、引誘等方法迫使犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰。

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審查起訴階段辯護(hù)權(quán)流于形式

《刑訴法》第一百七十三條提到:辯護(hù)人可以對(duì)涉嫌的犯罪事實(shí)、罪名及適用的法律規(guī)定;從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議;認(rèn)罪認(rèn)罰后案件審理適用的程序等事項(xiàng)提出建議。但第一百七十四條又規(guī)定:“犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)人或者值班律師在場(chǎng)的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。“實(shí)際上辯護(hù)人只是犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的見證者，而簽署的前提除了自愿認(rèn)罪之外，還必須接受量刑建議。理論上，律師辯護(hù)可以從定罪、量刑兩方面處罰，但“認(rèn)罪+認(rèn)罰”的規(guī)定天然排斥律師的量刑辯護(hù)。

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審判階段了解案件的時(shí)間不足

認(rèn)罪認(rèn)罰程序的重點(diǎn)就“快”，但由于現(xiàn)在相關(guān)配套措施還沒有完善，家屬對(duì)于訴訟程序不了解，對(duì)案件流程不掌握，常常在收到起訴書副本才想起來要委托辯護(hù)人。這類案件法院審期短，辯護(hù)人甚至來不及安排會(huì)見和庭前準(zhǔn)備，這種情況下，辯護(hù)的實(shí)質(zhì)效果必然大打折扣。

二、角色定位異型化

《刑訴法》第三十六條:“法律援助機(jī)構(gòu)可以在人民法院、看守所等場(chǎng)所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人，法律援助機(jī)構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護(hù)的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、對(duì)案件處理提出意見等法律幫助?！敝蛋嗦蓭煹某霈F(xiàn)，是新《刑訴法》的一大亮點(diǎn)。目前，最大的問題是值班律師的定位不明，導(dǎo)致其并沒有發(fā)揮其真正作用。

值班律師究竟是辯護(hù)人，法律幫助者還是程序見證人?

值班律師，顧名思義是律師以固定時(shí)間和地點(diǎn)的方式接待被追訴人的咨詢，而不是追蹤、參與案件的整個(gè)訴訟流程?，F(xiàn)有的《刑事速裁程序試點(diǎn)辦法》將值班律師界定為“法律幫助者”，其職責(zé)主要是“提供法律咨詢和建議、告知犯罪嫌疑人、被告人適用速裁程序的法律后果，幫助其進(jìn)行程序選擇和量刑協(xié)商，依法維護(hù)其合法權(quán)益”，2017年8月最高法、最高院頒布的 《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》中明確規(guī)定:法律援助值班律師不提供出庭辯護(hù)服務(wù)。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)不允許值班律師閱卷，值班律師會(huì)見難等問題也比比皆是。

如果值班律師不享有閱卷權(quán)，無法了解案件事實(shí)、在案證據(jù)以及量刑情節(jié)等卷宗材料，那么就案件事實(shí)、證據(jù)、定罪、量刑等提出有針對(duì)性的意見就無從談起。這種控辯不平等的關(guān)系將直接導(dǎo)致認(rèn)罪認(rèn)罰制度成為變相讓被告人承認(rèn)罪行的手段，無法保障其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。

此外，這種值班律師的異型化設(shè)置，將導(dǎo)致值班律師在某種程度上成為司法機(jī)關(guān)的“合作者”?？赡軙?huì)出現(xiàn)個(gè)別值班律師“流水作業(yè)”，為協(xié)助司法機(jī)關(guān)加快辦案的進(jìn)度，淪為說服犯罪嫌疑人、被告人選擇認(rèn)罪認(rèn)罰程序的“說客”。長(zhǎng)此以往，當(dāng)事人將很難對(duì)值班律師產(chǎn)生信任，認(rèn)罪認(rèn)罰程序的正當(dāng)性恐難保障。

筆者十分贊同目前學(xué)者的建議，應(yīng)從整體處罰對(duì)值班律師進(jìn)行辯護(hù)人化改造，做好相關(guān)制度的調(diào)整:一是在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序中引入公設(shè)辯護(hù)人制度，以消除其與法律援助制度的緊張關(guān)系;二是在認(rèn)罪認(rèn)罰程序中引入強(qiáng)制辯護(hù)，以解決各方抵觸行為所帶來的問題，亦有利于鞏固認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

三、辯護(hù)策略精準(zhǔn)化

筆者認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度不是要求律師不作為，而是對(duì)辯護(hù)人提出辯護(hù)精準(zhǔn)化的更高要求。

在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，辯護(hù)人最基礎(chǔ)的工作就是保障當(dāng)事人知情權(quán)與自愿權(quán)，即要讓其對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰的含義、意義和后果有自主性的認(rèn)識(shí)，充分保證其在訴訟程序中所做決定都出于其真實(shí)意愿的程序公平。

現(xiàn)實(shí)中，也存在個(gè)別辯護(hù)人由于對(duì)相關(guān)規(guī)定缺乏了解，導(dǎo)致無法保障當(dāng)事人對(duì)自身權(quán)利基本知情權(quán)情況的發(fā)生。如(2018)浙0127刑初14號(hào)中，當(dāng)事人為系三級(jí)智力殘疾人，被指控犯盜竊罪，在偵查階段就自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，檢察院出具量刑建議。法定代理人、指定辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名和量刑建議均無異議。我們都知道，根據(jù)相關(guān)規(guī)定若犯罪嫌疑人屬于尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人不適用認(rèn)罪認(rèn)罰制度。但這個(gè)案子中的當(dāng)事人直到法院階段才被認(rèn)定不適用認(rèn)罪認(rèn)罰。對(duì)于當(dāng)事人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，我們無從得知，但至少本案的辯護(hù)人是沒有履行好自身責(zé)任的。這類案件中，辯護(hù)人專業(yè)的知識(shí)和豐富的經(jīng)驗(yàn)，是幫助當(dāng)事人作出最有利選擇的重要保障，更是實(shí)現(xiàn)這一程序正當(dāng)性的基本條件。

其次，要厘清認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與自首、坦白的關(guān)系。關(guān)于“自首、坦白”，《刑法》第67條是這樣規(guī)定的:“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰?！?/p>

關(guān)于“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”，《刑訴法》的規(guī)定是:“ 犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！?/p>

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬要求當(dāng)事人對(duì)自己的罪行和處罰都進(jìn)行確認(rèn)，而最高院《關(guān)于被告人對(duì)行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復(fù)》已經(jīng)明確表示:“被告人對(duì)行為性質(zhì)的辯解不影響自首的成立?！闭б豢?，規(guī)定之間似乎存在著矛盾:對(duì)行為人要求更高的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的法律后果卻輕于對(duì)行為人要求低的自首的法律后果。

仔細(xì)研究，我們可以得出這樣的結(jié)論:認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與自首、坦白之間，并非選擇適用的關(guān)系，兩者即可單獨(dú)適用，也可累計(jì)適用。當(dāng)被告人自動(dòng)投案后，如實(shí)供述罪行，對(duì)自己行為性質(zhì)不存在辯解，認(rèn)可公訴機(jī)關(guān)量刑建議的，應(yīng)當(dāng)先對(duì)自首、立功情節(jié)按照刑法規(guī)定從輕處理，再按照認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度給予再次從輕處理。

最后，在認(rèn)罪認(rèn)罰庭審程序中，被告人若否認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，并不當(dāng)然導(dǎo)致該程序的不適用。

如“(2018)粵01刑終256號(hào)”的判決書記載，該案在一審時(shí)適用了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，被告人被以故意傷害罪判處有期徒刑八個(gè)月。被告人以量刑過重為由上訴，律師以被害人存在過錯(cuò)等為由進(jìn)行辯護(hù)，二審法院最終作出了免于刑事處罰的判決。

從此案例中我們可以看出，一審適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序并不代表當(dāng)事人上訴權(quán)的喪失，辯護(hù)人仍然對(duì)案件事實(shí)和量刑情節(jié)發(fā)表辯護(hù)意見。

附

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的相關(guān)條款

第十五條

犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。

第八十一條

對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕:

(一)可能實(shí)施新的犯罪的;

(二)有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的;

(三)可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;

(四)可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的;

(五)企圖自殺或者逃跑的。

批準(zhǔn)或者決定逮捕，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，作為是否可能發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的考慮因素。

第一百二十條

偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對(duì)與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。

偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利，如實(shí)供述自己罪行可以從寬處理和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定。

第一百六十二條

公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，并且寫出起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級(jí)人民檢察院審查決定;同時(shí)將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師。

犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪的，應(yīng)當(dāng)記錄在案，隨案移送并在起訴意見書中寫明有關(guān)情況。

第一百七十二條

人民檢察院對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月以內(nèi)作出決定，重大、復(fù)雜的案件，可以延長(zhǎng)十五日;犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，符合速裁程序適用條件的，應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)作出決定，對(duì)可能判處的有期徒刑超過一年的，可以延長(zhǎng)至十五日。

第一百七十三條

人民檢察院審査案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。

犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知其享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定，聽取犯罪嫌疑人、辯護(hù)人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對(duì)下列事項(xiàng)的意見，并記錄在案:

(一)涉嫌的犯罪事實(shí)、罪名及適用的法律規(guī)定;

(二)從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議;

(三)認(rèn)罪認(rèn)罰后案件審理適用的程序;

(四)其他需要聽取意見的事項(xiàng)。

人民檢察院依照前兩款規(guī)定聽取值班律師意見的，應(yīng)當(dāng)提前為值班律師了解案件有關(guān)情況提供必要的便利。

第一百七十四條

犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)人或者值班律師在場(chǎng)的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。

犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，有下列情形之一的，不需要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書:

(一)犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的;

(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護(hù)人對(duì)未成年人認(rèn)罪認(rèn)罰有異議的;

(三)其他不需要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的情形。

第一百七十六條

人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清,證據(jù)確實(shí)、充分,依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)作出起訴決定,按照審判管轄的規(guī)定,向人民法院提起公訴,并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。

犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議,并隨案移送認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書等材料。

第一百九十條

開庭的時(shí)候，審判長(zhǎng)查明當(dāng)事人是否到庭，宣布案由;宣布合議庭的組成人員、書記員、公訴人、辯護(hù)人、訴訟代理人、鑒定人和翻譯人員的名單;告知當(dāng)事人有權(quán)對(duì)合議庭組成人員、書記員、 公訴人、鑒定人和翻譯人員申請(qǐng)回避;告知被告人享有辯護(hù)權(quán)利。

被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)告知被告人享有的訴訟權(quán)利和認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定，審査認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性和認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書內(nèi)容的真實(shí)性、合法性。

第二百零一條

對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外:

(一)被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的;

(二)被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰的;

(三)被告人否認(rèn)指控的犯罪事實(shí)的;

(四)起訴指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的;

(五)其他可能影響公正審判的情形。

人民法院經(jīng)審理認(rèn)為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護(hù)人對(duì)量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)依法作出判決。

第二百二十二條

基層人民法院管轄的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰并同意適用速裁程序的，可以適用速裁程序，由審判員一人獨(dú)任審判。

人民檢察院在提起公訴的時(shí)侯，可以建議人民法院適用速裁程序。

第二百二十三條

有下列情形之一的，不適用速裁程序:

(一)被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的;

(二)被告人是未成年人的;

(三)案件有重大社會(huì)影響的;

(四)共同犯罪案件中部分被告人對(duì)指控的犯罪事實(shí)、罪名、量刑建議或者適用速裁程序有異議的;

(五)被告人與被害人或者其法定代理人沒有就附帶民事訴訟賠償?shù)仁马?xiàng)達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的;

(六)其他不宜適用速裁程序?qū)徖淼摹?/p>

第二百二十六條

人民法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)有被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任、被告人違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰、被告人否認(rèn)指控的犯罪事實(shí)或者其他不宜適用速裁程序?qū)徖淼那樾蔚?，?yīng)當(dāng)按照本章第一節(jié)或者第三節(jié)的規(guī)定重新審理。

END