文章來源：破產(chǎn)重整那些事

從投資人角度看清算式重整的稅費陷阱

【摘要】《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十五條第二款規(guī)定，重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決。在破產(chǎn)重整實踐中，對原出資人權益進行調整漸成常態(tài)，特別是引入重整投資人提供償債資金重組企業(yè)等清算式重整模式已廣為為業(yè)界采用，但鮮有人注意到其中的稅費風險早已來臨，角度不同風險也各不相同。下文即從投資人角度就清算式重整中可能存在的隱形稅費風險，做一些初步的剖析，供各位專家學者探討。 

【關鍵詞】投資人角度；清算式重整；稅費風險

一、清算式重整

從各國立法及地區(qū)相關規(guī)定與實務情況來看，重整有三種模式：第一種是傳統(tǒng)的企業(yè)存續(xù)型重整；第二種是事業(yè)即營業(yè)讓與型重整；第三種是在部分國家與地區(qū)存在的清算型重整。

本節(jié)主要分析第一種與第三種重整模式。其一，企業(yè)存續(xù)型重整，是通過債務減免、延期清償以及債轉股等方式解決債務負擔，并輔之以企業(yè)法人治理結構、經(jīng)營管理的改善，注冊資本的核減或增加，乃至營業(yè)的轉變或資產(chǎn)的置換等措施，達到企業(yè)重建再生之目的。【1】其二，清算式重整，即以清償債務為目的，在重整程序中制定對債務人財產(chǎn)優(yōu)于破產(chǎn)清算時的清算、變現(xiàn)、分配的清算計劃，無害化調整債務，保留企業(yè)優(yōu)質資源，保持原企業(yè)的法人資格存續(xù)，最大程度地減少重整人負擔，最便捷地清償債權人債權。簡要而言，就是參照破產(chǎn)清算程序得出普通債權清償率，并以此為基礎，引進戰(zhàn)略投資人，免除超額部分，實現(xiàn)企業(yè)的斷尾重生。【2】

筆者認為，企業(yè)存續(xù)型重整主要有債務人自行引資重整、債權人債轉股參與重組和引入新的投資人注資等三類情形。近年來，破產(chǎn)實踐中大量產(chǎn)生了清算式重整，有別于王新欣教授所講的清算型重整即出售式重整的觀點，近年來的清算式重整是傳統(tǒng)的企業(yè)存續(xù)型重整演繹創(chuàng)新，突出體現(xiàn)在債務人自身無力主導重整程序，亦未有債權人對企業(yè)存在重整興趣的情況下，引入市場其他投資者，向債務人提供償債資金并獲得債務人控制權的情形。本文要剖析的即是此種情形下重整出資人的稅費風險問題，其中：第二部分、第三部分為顯性風險，第四部分為隱形風險。 

二、清算式重整模式下重整收益所得稅風險

在債務人具備某種不可多得的行業(yè)資質或稀有客戶價值、商業(yè)技術、自身價值時，例如行業(yè)特許牌照、環(huán)保許可、水電氣等資源使用、穩(wěn)定的商業(yè)機會、重要客戶的準入資格、主要資產(chǎn)與經(jīng)營資質高度匹配等，且政策上不允許通過轉讓方式取得，如果簡單進行破產(chǎn)清算和資產(chǎn)變現(xiàn)，無法體現(xiàn)債務人市場價值并最終損害各方利益。在此情形下，重整符合債務人、債權人、職工等各方利益，理性的債權人一般會考慮選擇通過重整讓債務人得以存續(xù)，這也是清算式重整存在的市場基礎。

2016年以來，在依法處置僵尸企業(yè)、推進供給側結構性改革的大背景下，破產(chǎn)法的實施得到了前所未有的重視，幾乎每天都可以看得到全國各地管理人發(fā)布的招募重整投資人的公告，這類公告的招募方式大多指向了清算式重整，這種模式在破產(chǎn)重整中運用得越來越普遍，成功的案例也越來越多。

正如一枚硬幣有不同的正反兩面，任何事物都有其兩面性，破產(chǎn)重整亦然。在破產(chǎn)重整中，因為債務減免而產(chǎn)生的重整收益的稅務處理問題是法院和管理人普遍感到困惑的問題。對許多債務人而言，重整收益稅務問題幾乎是一道跨不過去的坎。因為企業(yè)重整挽救的一項重要措施就是減免債務，但按照現(xiàn)在的稅收政策，企業(yè)被減免的債務視為其收益，并因企業(yè)仍然存續(xù)而要交納企業(yè)所得稅?！?】重整收益按照應稅收益的25%交納企業(yè)所得稅，按照稅法及政策可以遞延五年分期繳納，除此之外，目前尚無特別減免規(guī)定。重整收益的稅收問題，作為顯露在外的重整稅費風險，歷來都是破產(chǎn)法學界、法院和管理人高度關心、深度討論和強烈呼吁的問題，在清算式重整中亦是如此。與投資人而言，重要的是需審慎審閱管理人招募公告具體內容，特別是公告中設定的重整收益稅費的承擔條款，應作為投資報價之重要考量。

三、重整制度中的敞口債務風險

《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十二條第二款規(guī)定，債權人未依照本法規(guī)定申報債權的，在重整計劃執(zhí)行期間不得行使權利；在重整計劃執(zhí)行完畢后，可以按照重整計劃規(guī)定的同類債權的清償條件行使權利。由此可見，重整制度中對未申報債權采取了完全不同于破產(chǎn)清算的處理方式，并因此給投資人投資破產(chǎn)企業(yè)帶來巨大的敞口債務隱患，相當于讓投資人承擔了或有負債的全部不確定性風險。

在破產(chǎn)重整實踐中，各地管理人對于該敞口債務風險，處理方法各不相同，但均不能完全實現(xiàn)法律意義上的風險隔離。筆者研究發(fā)現(xiàn)，大多重整計劃中對該敞口債務風險的規(guī)定，似乎有違法之嫌，需要引起投資人高度重視。 

四、出資人權益調整時的潛在稅費風險

（一）出資人權益調整時的現(xiàn)行稅收政策

出資人權益調整實質是通過法定的破產(chǎn)重整程序進行的股權交易行為，通常適用股權轉讓的相應稅收政策，除企業(yè)所得稅法、個人所得稅法等基本稅法外，還有大量國家稅務總局發(fā)布的有關股權轉讓、資產(chǎn)重組、特殊稅務處理方面的稅務規(guī)范性文件、批復等，例如財稅（2009）59號、財稅（2014）67號等重要文件。

股權轉讓可能涉及的稅收一般包括企業(yè)所得稅、個人所得稅、營業(yè)稅、契稅、印花稅、城建稅及教育附加、增值稅等。在破產(chǎn)重整實踐中，發(fā)生出資人權益調整時，無論以股抵債還是引入重整投資人，重整計劃一般不會反映股權增值調整，所以除重整收益稅費風險問題外，很少會產(chǎn)生企業(yè)所得稅和個人所得稅；依據(jù)財稅（2002）191號文件，不征收營業(yè)稅；依據(jù)國稅總局的文件一般也不征收契稅；因不直接進行資產(chǎn)轉讓一般也不產(chǎn)生增值稅及土地增值稅。故而，在執(zhí)行重整計劃進行股權調整時，實際稅收以城建稅及教育附加和印花稅為主，因稅率低幾乎可以忽略不計。

另外，對于破產(chǎn)稅收優(yōu)惠政策，有據(jù)可查的僅有財稅（2015）5號文、財稅（2018）17號文等文件，該文件規(guī)定：1）企業(yè)依照有關法律法規(guī)規(guī)定實施破產(chǎn)，債權人（包括破產(chǎn)企業(yè)職工）承受破產(chǎn)企業(yè)抵償債務的土地、房屋權屬，免征契稅；2）妥善安置原企業(yè)職工，根據(jù)兩種不同情況，對其承受所購企業(yè)土地、房屋權屬，免征或者減半征收契稅。

總而言之，依據(jù)現(xiàn)行稅法和稅收政策，只要債務人在破產(chǎn)重整中避免重整收益這個主要的稅費風險，在辦理股權變更過程中，稅收方面并無太多其他阻礙。

（二）、出資人權益調整時的隱性稅費風險

從我國的破產(chǎn)重整實踐來看，于重整投資人而言，參與破產(chǎn)重整的風險敞口主要來自于未申報債權等或有負債的承擔，以及潛在的稅費風險。不同于重整收益之類的顯性稅費風險，清算式重整在進行出資人權益調整時，存在諸多暗藏的平時不易察覺的稅費風險，既通俗意義上的稅收陷阱，而這些稅收陷阱如果處理不當，極有可能為債務人后續(xù)運營帶來不可逆轉的阻礙，或者造成重整投資人、債務人重大經(jīng)濟損失。根據(jù)筆者的觀察，主要有以下幾個方面：

1.注冊資本引起的稅費風險

清算式重整面臨的出資問題主要包括：

（1）出資不實和抽逃出資。依據(jù)公司法和最高人民法院的司法解釋相關規(guī)定，股東對出資不實和抽逃出資承擔補足義務。在清算式重整中，即便是股權以0元受讓，引入的重整投資人作為新晉股東，并不能免除該注冊資金補足之義務，而是否補足出資在未來股權再轉讓時會影響所得收益的稅收核算。對于這一問題，筆者在經(jīng)辦的重整程序里，一般會在重整計劃草案里作補足出資的條款安排，并/或者通過增資或者減資的程序進行處理。

（2）出資與資產(chǎn)價值差。如前所述，出資人權益調整實質是通過法定的破產(chǎn)重整程序進行的股權交易行為，而該股權交易許多情況下，會伴隨著投資人注資金額并不等于資產(chǎn)賬面價值或者評估價值。如果注資金額高于資產(chǎn)價值財務處理較為容易；如果與此相反，則超額部分可能會產(chǎn)生相應的稅務調整，并會對未來企業(yè)IPO產(chǎn)生一定影響。

（3）重整后的注冊資金額度如何登記。在執(zhí)行重整計劃進行新股權變更時，通常會遇到如何登記重整后的注冊資金額度，大多數(shù)情況下為方便起見，都是按照原注冊資金額度進行登記。實際上，注冊資金額度的登記是一個非常復雜的問題，除本身會影響重整投資人的戰(zhàn)略部署、經(jīng)營規(guī)劃外，在許多情況下，都會必然影響到未來的稅收核算，例如注冊資金遠遠高于或者低于償債資金、背離資產(chǎn)市場公允價值、重整后的股權不同對價等。這些具體問題都需要根據(jù)債務人自身情況和重整投資人的商業(yè)訴求提前進行必要的重整安排。

2.償債資金未進行明確賬務處理引起的稅收不確定風險

在破產(chǎn)重整過程中，但凡通過引入重整投資人方式進行重整的，必然會由重整投資人提供償債資金或者類似安排，用于債務人經(jīng)營和清償債務。據(jù)筆者調研了解，大部分重整計劃中，雖然都規(guī)定了較為詳細的償債資金及其支付、使用等內容，但并沒有對償債資金的性質進行解釋，也沒有對賬務處理、稅務處理等作流程化處理，稅務機關、工商登記機關似乎也很少關注到這個問題。

償債資金的性質在實務中爭議很大，而性質之不同，在未來稅務核算中結果截然不同。根據(jù)重整計劃的不同情況，償債資金的性質可以分別理解為股權轉讓款對價、債務人對重整投資人的借款、原股東股權收益的轉化、增資款、資本公積、代償贈與等等。具體到賬務處理時，大多重整投資人財務科目中掛長期股權投資或者其他應收款，但在債務人財務科目中卻大多掛其他應付款。

筆者認為，償債資金究其實質是股權轉讓的對價，原則上應按照股權轉讓對價的實質要求進行相應的賬務調整和稅收申報，具體方式可通過不同時期的增資或者減資等方式處理，而在重整計劃中的規(guī)范表述尤為重要。

3.零元轉讓和一元轉讓

零元轉讓即無償轉讓，稅法上一般視為贈與行為。

在破產(chǎn)重整過程中，破產(chǎn)重整企業(yè)的股權價值依據(jù)是清算價、市場價還是重整價，目前存并無定論。從商業(yè)邏輯角度，破產(chǎn)重整企業(yè)即便資產(chǎn)為負，如果該企業(yè)尚具有重整價值，則該企業(yè)股權至少在重整狀態(tài)下并非一定為負或者不具有價值。正是因為如此，零元轉讓除可依據(jù)《合同法》第一百八十六條被撤銷外，稅務機關在交易過程中一般也不予認可，并可能會重新調整課稅。

一元轉讓不同于零元轉讓，不屬于贈與行為。

一元轉讓在清算式重整中較為普遍，一元之差卻解決了零元轉讓的可被撤銷等弊病。但，一元轉讓亦可能面臨稅務機關同樣的審查，對未來股權轉讓時的稅基影響亦不可小噓。因此，需要在重整計劃中，對一元轉讓須輔以其他配套財務處理規(guī)則，以避免產(chǎn)生新的稅費隱患。

4.名為股權轉讓視為資產(chǎn)轉讓引起的稅費風險

稅收征收的一個基本原則就是實質課稅原則，即稅收實質大于形式原則。

在股權轉讓稅收政策方面，國稅函（2000）687號國家稅務總局關于以轉讓股權名義轉讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復已深入人心，相關政策還有國稅函（2009）387號、國稅函（2011）415號文件。在清算式重整中，通過出資人權益調整的案例，許多都是房地產(chǎn)項目，或者主要資產(chǎn)為工業(yè)廠房和土地使用權，根據(jù)前述稅收文件，在未來稅務稽查時，存在按照資產(chǎn)轉讓進行稅收調整的可能性。

最高人民法院在(2015)民再字第2號、(2016)最高法民終222號兩份民事判決書中，均以案例形式確認了名為股權轉讓實為房地產(chǎn)轉讓的股權轉讓合同效力。筆者認為，該兩份判決雖然確認了交易行為效力，但并不會因此影響稅務部門根據(jù)實際發(fā)生的行為作出相應認定，并進行相應的稅收調整。舉重以明輕，稅務部門的認定同樣也不會受法院已裁定批準重整計劃效力的影響。

與此相關，重整投資人在重組后12個月內改變原來的實質性經(jīng)營活動或者再轉讓的，將不再適用特殊性稅務處理，計稅基礎應以公允價值為基礎確定。

5..資產(chǎn)縮水引起的稅費風險

在清算式重整過程中，一般都會對債務人清算狀態(tài)下償債能力和重整狀態(tài)下償債能力進行對比，以顯而易見的數(shù)據(jù)證明重整之優(yōu)越性，而在這些數(shù)據(jù)之中，最重要的數(shù)據(jù)之一就是因為不需要變賣主要資產(chǎn)而節(jié)省下來的稅收，特別是金額龐大的土地增值稅，省下來的資金為爭取更多對價提高償債率做出重大貢獻。于債務人、債權人而言，這個推論和對比合乎邏輯，優(yōu)化各方利益，無可非議。

但對于重整投資人而言，這是個偽命題。實際上，在未來的經(jīng)濟活動中，一分錢的稅收都沒能省下來，甚至會負擔更多。通過重整所節(jié)省下來的稅收其實都是重整投資人投資的企業(yè)價值或者資產(chǎn)縮水，在重整后的經(jīng)營中，無論是股權轉讓、資產(chǎn)轉讓還是企業(yè)搬遷，都會補上這一筆曾經(jīng)省下的稅收。因此重整投資人參與債務人重整定價時，應對交易價格作相應考量。 

6.住房公積金和社保風險

《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸螅勒障铝许樞蚯鍍敚海ㄒ唬┢飘a(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補貼、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金；（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）普通破產(chǎn)債權。據(jù)此，法律非常清晰的規(guī)定了破產(chǎn)債權的清償順序和各類債權的范圍。

在破產(chǎn)實務中，全國各級法院通過會議紀要、復函、指導文件、辦案指南等不同方式，對《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的債權清償順序和各類債權的范圍不斷創(chuàng)新。主要表現(xiàn)在：（1）突破了作為第一順序職工權益中的社保范圍；（2）將本來作為普通債權的住房公積金定性為職工權益。例如，江蘇省高院的《破產(chǎn)指南》和《住房公積金執(zhí)行聯(lián)動機制的指導意見》，最高人民法院的2018年出臺的《破產(chǎn)審判會議紀要》都有類似規(guī)定。

筆者研究發(fā)現(xiàn)，大部分破產(chǎn)項目，管理人并不會將破產(chǎn)人的社保、住房公積金完全按照規(guī)定標準補繳。于投資人而言，各級法院創(chuàng)新之舉的直接后果，就是產(chǎn)生巨額的社保、住房公積金補繳風險，如果嚴格執(zhí)法，區(qū)別于企業(yè)存續(xù)時間長短不同，甚至于需要補繳至九十年代。

7.高新企業(yè)、環(huán)保、排污許可等資質失效或者錯過申報時間引起的稅費風險

企業(yè)擁有的高新企業(yè)、環(huán)評、排污許可、安全體系認證、港口使用權證等等資質，對于破產(chǎn)企業(yè)而言至關重要。但，這些資質大多數(shù)需要按照國家現(xiàn)行規(guī)定進行復審、重新更換或者重新申報，稍有不慎便會失效，或者錯過申報時間。如投資人未能及時注意，后期風險隱患難以處理，或者徒增稅費。

舉例說明：（1）高新復審。高新企業(yè)認定需要每隔三年在規(guī)定時限內進行復審申報，基于企業(yè)成長性、研發(fā)能力的考核，復審通過率低，如果錯過申報時間或者不符合評分標準，高新企業(yè)認定不通過，未來企業(yè)就需要按照普通企業(yè)納稅。（2）虧損申報。如果破產(chǎn)人錯過當年度的虧損申報，第二年申報時合并處理或者跨年度調整就會存在障礙。

8.原股東借款引起的稅費風險

進入破產(chǎn)重整的企業(yè)，許多都存在原股東長期挪用或者借用企業(yè)資金不予歸還的情形，在重整時，該類資金在企業(yè)賬務中一般列為向股東的其他應收款科目，歸屬于資產(chǎn)。該資產(chǎn)即便未予追收到位，表面上看，并不會增加重整投資人的經(jīng)濟負擔。

需要注意的是，財稅（2003）158號文件規(guī)定：“關于個人投資者從其投資的企業(yè)（個人獨立企業(yè)、合伙企業(yè)除外）”借款，在該納稅年度終了后即不歸還，又未用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的，其未歸還的借款可視為企業(yè)對個人投資者的紅利分配，依照利息、股息、紅利所得項目計征個人所得稅。

五、結語

《企業(yè)破產(chǎn)法》自2007年6月1日施行以來，已經(jīng)十一余年，但破產(chǎn)重整成為熱點甚而逐步走向成熟則是近兩三年之間，許多問題都是之前未曾碰到的。隨著供給側結構性改革的不斷深化，一方面力求創(chuàng)新，爭取挽救更多有價值的企業(yè)，但不能簡單粗暴的為重整而重整，應當看到在重整過程中，特別是在通過引入重整投資人進行出資人權益調整的清算式重整模式中，不僅存在目前尚未解決的重整收益等顯性稅費風險，更多的是當下尚未發(fā)生可能在數(shù)年之后才會爆發(fā)的潛在的、隱藏的稅費風險，筆者提出問題僅作拋磚引玉，并無萬全解決之法，這些稅費風險未來需要國家權力機關制定相應的稅收政策才能有效化解。作為管理人，在制作重整計劃時應當予以更多關注，并作出相應安排；作為重整投資人，參與重整時需要更加理性、審慎，并提前考量更多稅費風險之隱患，并有所防備。

注釋：

【1】王欣新：《重整制度理論與實務新論》，原載于《法律適用》2012年第11期

【2】李冠穎：《“清算式”破產(chǎn)重整相關問題的思考與探索》，載《徐州審判》2017年第04期

【3】王欣新：《企業(yè)兼并重組及破產(chǎn)制度的創(chuàng)新與完善》，原載于2016年3月31日《民主與法制時報》