作者：初明峰 劉磊

編者按：

由于保理業(yè)務(wù)是從境外引進(jìn)的業(yè)務(wù)類型，在國內(nèi)開展的時間還不長，學(xué)說和實務(wù)層面對保理合同的理論構(gòu)造出現(xiàn)了極大爭議。本案中，最高院對保理合同的理論構(gòu)造顯然是一律采取了'債權(quán)轉(zhuǎn)讓說'。但從目前的《民法典合同編》（二審稿）來看，對于無追索權(quán)的保理合同和有追索權(quán)的保理合同采取了不同的理論構(gòu)造，前者仍采'債權(quán)轉(zhuǎn)讓說'，后者采'借款合同+讓與擔(dān)保說'。

裁判概述：

應(yīng)收賬款債權(quán)人與保理商簽訂有追索權(quán)的保理合同，當(dāng)債務(wù)人不償付債務(wù)時，保理商并不承擔(dān)該應(yīng)收賬款不能收回的壞賬風(fēng)險，追索權(quán)的制度設(shè)計相當(dāng)于由應(yīng)收賬款債權(quán)人為債務(wù)人的債務(wù)清償能力提供了擔(dān)保，其功能與放棄先訴抗辯權(quán)的一般保證相當(dāng)，故保理商有權(quán)要求應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人同時承擔(dān)還款責(zé)任。

案情摘要：

1、工行鋼城支行與誠通公司簽訂有追索權(quán)的《國內(nèi)保理業(yè)務(wù)合同》：誠通公司將其對中某公司享有的1.5億元應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給工行鋼城支行。

2、工行鋼城支行已經(jīng)以《應(yīng)收賬款保理業(yè)務(wù)確認(rèn)書》的形式將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實通知了中某公司，中某公司法定代表人加蓋了其印章。

3、工行鋼城支行訴至法院要求中某公司和誠通公司共同承擔(dān)還款責(zé)任。

爭議焦點：

工行鋼城支行同時向中某公司主張求償權(quán)和向誠通公司行使追索權(quán)應(yīng)否得到支持？

法院認(rèn)為：

在中某公司和誠通公司均未依約履行義務(wù)的情況下，工行鋼城支行提起本案訴訟，要求中某公司向其支付應(yīng)收賬款，同時要求誠通公司對上述應(yīng)收賬款承擔(dān)回購義務(wù)并承擔(dān)逾期利息。從工行鋼城支行所實施的系列行為的真實意思來看，其核心訴求是要求中某公司和誠通公司同時承擔(dān)債務(wù)，共同歸還所欠借款，故應(yīng)認(rèn)定工行鋼城支行在本案訴訟中所稱的'回購權(quán)'實際上屬于追索權(quán)。在有追索權(quán)保理業(yè)務(wù)的框架之下，當(dāng)債務(wù)人中某公司不償付債務(wù)時，工行鋼城支行并不承擔(dān)該應(yīng)收賬款不能收回的壞賬風(fēng)險，追索權(quán)的制度設(shè)計相當(dāng)于由誠通公司為中某公司的債務(wù)清償能力提供了擔(dān)保，其功能與放棄先訴抗辯權(quán)的一般保證相當(dāng)。

故一審判決關(guān)于誠通公司的應(yīng)當(dāng)在149995458.68元范圍內(nèi)對中某公司所應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)承擔(dān)回購責(zé)任的認(rèn)定，不僅符合《保理業(yè)務(wù)合同》的約定，亦不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，本院予以維持。

案例索引：

（2014）民二終字第271號

相關(guān)法條：

《民法典合同編》（二審稿）

第五百五十二條之四 當(dāng)事人約定有追索權(quán)保理的，保理人有權(quán)選擇向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購應(yīng)收賬款債權(quán)，或者向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)。保理人向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，在扣除保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用后有剩余的，剩余部分應(yīng)當(dāng)返還給應(yīng)收賬款債權(quán)人。

第五百五十二條之五 當(dāng)事人約定無追索權(quán)保理的，保理人應(yīng)當(dāng)向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張應(yīng)收賬款債權(quán)，保理人取得超過保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用的部分，無需向應(yīng)收賬款債權(quán)人返還。

實務(wù)分析：

保理業(yè)務(wù)可區(qū)分為有追索權(quán)保理和無追索權(quán)保理兩種，有追索權(quán)保理是指賣方申請，保理公司受讓其對買方的應(yīng)收賬款，買方回款不正常或買方到期不付款時，賣方均承擔(dān)應(yīng)收賬款到期回購責(zé)任；無追索權(quán)保理是指賣方申請，保理公司受讓其對買方的應(yīng)收賬款，如買方因信用問題而到期不付款時，保理公司承擔(dān)壞賬風(fēng)險。

關(guān)于上述兩種情形下，保理商承擔(dān)與不承擔(dān)壞賬風(fēng)險存在本質(zhì)區(qū)別。從目前《民法典合同編》（二審稿）來看，對于無追索權(quán)的保理合同的理論構(gòu)造為'債權(quán)轉(zhuǎn)讓'，對于有追索權(quán)的保理合同的理論構(gòu)造為'借款合同+讓與擔(dān)保'。筆者需要進(jìn)一步闡釋的是有追索權(quán)的保理合同（兩個層次構(gòu)成）：

1、'借款合同'指：保理商向應(yīng)收賬款債權(quán)人提供的保理融資款，到期后，其可以選擇向應(yīng)收賬款債權(quán)人主張償還保理融資款的本金及利息。

2、'讓與擔(dān)保'指：應(yīng)收賬款債權(quán)人與保理商之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓并不是一個真正意義上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，而是以'讓與擔(dān)保'的形式為保理商為應(yīng)收賬款債權(quán)人提供的保理融資款的償還提供擔(dān)保，即在應(yīng)收賬款債權(quán)人到期不能償還保理融資款的本金及利息時，保理商也可以向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張還款責(zé)任。但從《民法典合同編》（二審稿）第五百五十二條之四條中規(guī)定的'在扣除保理融資款本息和相關(guān)費(fèi)用后有剩余的，剩余部分應(yīng)當(dāng)返還給應(yīng)收賬款債權(quán)人'來看，保理商向應(yīng)收賬款債務(wù)人主張時還應(yīng)負(fù)擔(dān)'清算義務(wù)'，即將剩余部分返還給債權(quán)人。

由此，'借款合同+讓與擔(dān)保'的組合構(gòu)成了目前《民法典合同編》（二審稿）關(guān)于有追索權(quán)的保理合同的理論基礎(chǔ)。

此外，保理業(yè)務(wù)的實務(wù)操作中，是否保留追索權(quán)各有利弊，操作者應(yīng)充分理解，并結(jié)合擔(dān)險能力及利益追求進(jìn)行選擇。