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【裁判要旨】販賣毒品行為的既遂不以販毒行為過(guò)程中的全部行為實(shí)施完畢為必要，應(yīng)以毒品是否被行為人買到手和實(shí)際已控制認(rèn)定，從而利于國(guó)家對(duì)毒品購(gòu)銷活動(dòng)的管制以及對(duì)毒品犯罪活動(dòng)的懲治，更能體現(xiàn)國(guó)家在懲治毒品犯罪活動(dòng)方面從嚴(yán)立法的精神。 【案情】 被告人陳某，（綽號(hào)“昊仔”），男，1982年6月10日出生于湖南省新田縣金盆圩鄉(xiāng)，漢族，初中文化，農(nóng)民，家住新田縣金盆圩鄉(xiāng)陳繼村。 2008年9月以來(lái)，被告人陳某向他人販賣冰毒（甲基苯丙胺）3.4克和麻古692個(gè)（檢出甲基苯丙胺成份和咖啡因成份，凈重62.28克），具體情況如下： 1、2008年9月份的一天晚上9時(shí)許，被告人陳某在新田縣龍泉鎮(zhèn)西門橋橋頭處將冰毒以人民幣500元1包的價(jià)格賣給李某2包，共計(jì)人民幣1000元；當(dāng)晚24時(shí)許，被告人陳某又在新田縣龍泉鎮(zhèn)西門橋橋頭處將2包冰毒賣給李某，共計(jì)人民幣1100元；2008年10月13日左右的一天晚上，被告人陳某在新田縣龍泉鎮(zhèn)東輝賓館將10個(gè)麻古賣給李某，共計(jì)人民幣500元。 2、被告人陳某分四次在新田縣龍泉鎮(zhèn)東輝賓館將4包冰毒賣給彭某，共計(jì)人民幣800元。 3、2008年10月7日，被告人陳某在新田縣龍泉鎮(zhèn)東輝賓館將麻古以人民幣40元1個(gè)的價(jià)格賣給肖某5個(gè)；2008年10月10日，被告人陳某在新田縣龍泉鎮(zhèn)東輝賓館將麻古以人民幣40元1個(gè)、冰毒以人民幣500元1包的價(jià)格賣給肖某麻古5個(gè)、冰毒1包；2008年10月16日，被告人陳某在新田縣龍泉鎮(zhèn)龍泉賓館將麻古以人民幣40元1個(gè)的價(jià)格賣給肖某11個(gè)。 以上被告人陳某共計(jì)販賣冰毒9包（冰毒以0.2克每包計(jì)算，共計(jì)1.8克）、麻古31個(gè)。 2008年10月16日，公安機(jī)關(guān)偵查人員在接到群眾舉報(bào)后，從被告人陳某所住的新田縣龍泉鎮(zhèn)龍泉賓館312房間內(nèi)繳獲661個(gè)麻古（凈重59.9克）、1.6克冰毒、吸麻古瓶一個(gè)及吸麻古專用吸管56根。 另查明，被告人陳某也吸食毒品；其在未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，如實(shí)向公安機(jī)關(guān)交代了主要犯罪事實(shí)。但在本案庭審過(guò)程中，被告人陳某提出被查獲的661個(gè)麻古有500個(gè)不是其所有。 上述事實(shí)，有檢察機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的相關(guān)證據(jù)予以證明。 【裁判】 法院審理認(rèn)為，被告人陳某為獲取非法利益，多次向多人販賣毒品甲基苯丙胺共計(jì)65.68克（其中冰毒3.4克、麻古692個(gè)重量計(jì)62.28克），其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條第二款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，構(gòu)成販賣毒品罪。新田縣人民檢察院指控被告人陳某的犯罪罪名成立。但起訴書(shū)指控“被告人陳某在2008年10月16日被公安機(jī)關(guān)查獲的61.5克甲基苯丙胺，是因意志之外的原因沒(méi)有賣出的毒品，系犯罪未遂”本院不予認(rèn)可，因我國(guó)刑法對(duì)具體犯罪的規(guī)定均以既遂為標(biāo)準(zhǔn)，販賣毒品罪以具有販賣故意，且已非法獲得毒品為既遂標(biāo)準(zhǔn)，不以是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)、是否達(dá)成交易合議、毒品是否實(shí)際賣出為標(biāo)準(zhǔn)，但考慮該部分毒品未實(shí)際賣出，在量刑時(shí)可對(duì)被告人酌情從輕處罰；另指控被告人陳某販賣給李某、肖某、彭某的9包冰毒為6.6克亦不妥，因每小包冰毒的確切數(shù)量無(wú)其他證據(jù)證明，故根據(jù)被告人陳某在庭審中供述的0.2—0.3克每包的數(shù)量，從刑法證據(jù)認(rèn)定的原則出發(fā)，應(yīng)認(rèn)定其販賣的冰毒每包為0.2克較妥；公訴機(jī)關(guān)將麻古數(shù)量的“凈重量”表述為“折合”亦不規(guī)范。被告人陳某在販賣毒品過(guò)程中雖有吸食毒品的情節(jié)，但被查獲的661個(gè)麻古和1.6克冰毒仍應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但在量刑時(shí)可酌情予以從輕處罰。被告人陳某提出“公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)繳獲的麻古有500個(gè)不是他的”的辯解意見(jiàn)，經(jīng)查，繳獲毒品的地點(diǎn)是在新田縣龍泉鎮(zhèn)龍泉賓館陳某所開(kāi)的312房間，且被告人陳某在公安機(jī)關(guān)多次訊問(wèn)時(shí)均未提出其中有500個(gè)麻古不屬他的，公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)查獲的毒品數(shù)量與其所購(gòu)買的毒品數(shù)量基本相符，而被告人又無(wú)證據(jù)證明另有他人在其所住房間藏有毒品，也不能說(shuō)明其購(gòu)買的大部分毒品的具體去向，故此辯解意見(jiàn)與客觀事實(shí)不符，本院不予采納；但其提出“指控他販賣給李某、彭某、肖某的冰毒數(shù)量不屬實(shí)，他販賣的冰毒的數(shù)量約是0.2—0.3克每包”的辯解意見(jiàn)，符合客觀事實(shí)，本院予以認(rèn)可。其辯護(hù)人龍律師提出“起訴書(shū)指控被告人陳某販賣70.48克毒品證據(jù)不足”的辯護(hù)意見(jiàn)，本院現(xiàn)已認(rèn)定被告人陳某販賣毒品的數(shù)量為65.68克，公訴機(jī)關(guān)的指控并非證據(jù)不足，只是計(jì)算方法不準(zhǔn)確；另其提出“被告人也吸食毒品，查獲的661個(gè)麻古和1.6克甲基苯丙胺不能全部認(rèn)定為販賣未遂；被告人陳某有自首情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰”的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，被告人陳某在未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，如實(shí)向公安機(jī)關(guān)交代了其主要犯罪事實(shí)，但在本案庭審過(guò)程中，被告人陳某否認(rèn)了其主要犯罪事實(shí)，不屬自首，故對(duì)該辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納；但其提出“毒品數(shù)量的計(jì)算方法不準(zhǔn)確，其販賣出去的毒品只有31個(gè)麻古和9包冰毒；起訴書(shū)將麻古量直接表述為‘折合’為甲基苯丙胺不準(zhǔn)確”的辯護(hù)意見(jiàn)，本院予以采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十七條第一款、第二款（一）項(xiàng)、第七款，第三百五十七條第二款，第五十五條第一款，第五十六條第一款，第五十九條第一款，第六十一條，第六十二條及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條之規(guī)定，判決：被告人陳某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十五年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣三萬(wàn)元，剝奪政治權(quán)利一年。 【評(píng)析】 我國(guó)《刑法》對(duì)“販賣毒品”中“販賣”的含義和范圍均未作明確規(guī)定，致使目前法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中對(duì)其產(chǎn)生不同的理解，更引發(fā)了學(xué)術(shù)界與司法實(shí)踐中，對(duì)販賣毒品罪的既未遂問(wèn)題產(chǎn)生的較大爭(zhēng)議。 在陳某販賣毒品一案中，對(duì)于被告人陳某在2008年10月16日被公安機(jī)關(guān)查獲的尚未賣出的61.5克甲基苯丙胺，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂，公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)亦存在分歧意見(jiàn)： 1、公訴機(jī)關(guān)主張被告人陳某的該行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。其理由是被告人陳某尚未將61.5克甲基苯丙胺賣出去就被公安機(jī)關(guān)查獲，其沒(méi)有賣出毒品是因意志之外的原因造成的，符合《刑法》第20條關(guān)于犯罪未遂的相關(guān)規(guī)定。 2、審判機(jī)關(guān)則主張被告人陳某該行為涉及的61.5克甲基苯丙胺應(yīng)當(dāng)與其在另外多次販賣毒品行為中涉及的，但未經(jīng)處理的毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算。換言之，審判機(jī)關(guān)主張被告人陳某該行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。其理由是我國(guó)刑法對(duì)具體犯罪的規(guī)定均以既遂為標(biāo)準(zhǔn)，販賣毒品罪以具有販賣故意，且已非法獲得毒品為既遂標(biāo)準(zhǔn)，不以是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)、是否達(dá)成交易合議、毒品是否實(shí)際賣出為標(biāo)準(zhǔn)，但考慮該部分毒品未實(shí)際賣出，在量刑時(shí)可對(duì)被告人酌情從輕處罰。 法學(xué)理論界與司法實(shí)踐中對(duì)販賣毒品罪的既未遂問(wèn)題有不同的主張：有的主張契約說(shuō)，即認(rèn)為買賣雙方意思達(dá)成一致，契約的達(dá)成為既遂，至于是否已經(jīng)交貨或付款，在所不問(wèn)。有的主張轉(zhuǎn)移說(shuō)，即認(rèn)為販賣以毒品是否賣出成交即以毒品實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂。有的主張進(jìn)入交易說(shuō)，即認(rèn)為毒品是否進(jìn)入交易是既、未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，至于是否已實(shí)際成交，是否獲利，均不影響既遂的成立。還有的主張出手及控制說(shuō)，認(rèn)為行為人只要向他人賣出所有的毒品即可構(gòu)成既遂；為了販賣而先行買進(jìn)毒品，只要將毒品買到手和實(shí)際已控制該毒品，即為既遂，即使行為人在買賣毒品的過(guò)程中被現(xiàn)場(chǎng)抓獲均構(gòu)成既遂。 筆者認(rèn)為契約說(shuō)忽略了毒品作為販賣毒品犯罪證據(jù)的重要性，在毒品買賣雙方單純商談的場(chǎng)合，缺少毒品買賣的證據(jù)，一般是很難認(rèn)定其實(shí)施了購(gòu)買或販賣毒品行為。轉(zhuǎn)移說(shuō)與進(jìn)入交易說(shuō)則將販賣毒品罪的既遂范圍限制過(guò)窄，不利于打擊當(dāng)前形形色色的毒品非法交易行為。所以，筆者主張出手及控制說(shuō)，其更利于國(guó)家對(duì)毒品購(gòu)銷活動(dòng)的管制以及對(duì)毒品犯罪活動(dòng)的懲治，更能體現(xiàn)國(guó)家在懲治毒品犯罪活動(dòng)方面從嚴(yán)立法的精神。就陳某販賣毒品一案而言，被告人陳某在2008年10月16日被公安機(jī)關(guān)查獲的尚未賣出的61.5克甲基苯丙胺，應(yīng)認(rèn)定是犯罪既遂。理由是： 1、販賣毒品行為通常始于購(gòu)買，單就購(gòu)買毒品行為而論，其已具有一定的社會(huì)危害性。購(gòu)買大宗毒品往往是為了實(shí)施新的賣出行為，以從中謀取暴利，是販賣毒品的起點(diǎn)。在這一販賣毒品的過(guò)程中，購(gòu)買毒品行為包含了進(jìn)一步危害社會(huì)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性；而賣出毒品是把購(gòu)買毒品產(chǎn)生社會(huì)危害變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。由此可見(jiàn)，販賣毒品的過(guò)程中的這兩個(gè)關(guān)聯(lián)行為均不缺乏獨(dú)立的、嚴(yán)重的社會(huì)危害性，只要實(shí)施其中一個(gè)行為，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，販賣毒品行為的既遂不以販毒行為過(guò)程中的全部行為實(shí)施完畢為必要。 2、在販賣毒品中，毒品的數(shù)量影響量刑輕重。如果以實(shí)際轉(zhuǎn)移到買方的毒品數(shù)量既遂標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量，那么從毒犯家中搜出的沒(méi)有出售轉(zhuǎn)移到買方的毒品就只能作未遂認(rèn)定。由此產(chǎn)生了既遂與未遂的毒品數(shù)量能否相加的司法難題。根據(jù)《刑法》第347條規(guī)定販賣毒品罪的精神，結(jié)合犯罪構(gòu)成原理及量刑關(guān)系三方面分析，販賣毒品罪以界定為舉動(dòng)犯為準(zhǔn)確，對(duì)販毒分子未帶到交易現(xiàn)場(chǎng)，而在其居住的地方查獲的毒品應(yīng)計(jì)算在販賣毒品的數(shù)量?jī)?nèi)。 3、司法實(shí)踐中，大量被抓獲的毒品犯罪人均停頓在購(gòu)買了毒品尚未賣出，或者正在進(jìn)行毒品交易人贓俱獲的場(chǎng)合。真正已將毒品由賣方轉(zhuǎn)移到買方手上，毒品交易完成以后被抓獲的情形屬于少數(shù)。如果以“毒品轉(zhuǎn)移說(shuō)”的觀點(diǎn)判斷販賣毒品罪的既遂與否，則必然使大量的販賣的毒品案件作未遂處理，顯然標(biāo)準(zhǔn)過(guò)嚴(yán)。 |
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