根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第四條，實(shí)際施工人是指無效合同中實(shí)際承攬工程的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人和借用資質(zhì)的掛靠人。使用實(shí)際施工人這一概念主要為了與合法承包人相區(qū)分。

實(shí)際施工人認(rèn)定作為一個(gè)事實(shí)問題，通常需要結(jié)合其在整個(gè)工程施工過程中的全部行為進(jìn)行綜合審查。具體可以從以下幾方面進(jìn)行考察：

1、審查是否存在實(shí)際施工行為，包括在施工過程中是否存在組織人員施工、購買材料、支付工人工資等行為；

2、審查是否參與轉(zhuǎn)包合同或分包合同的簽訂與履行；

3、審查是否存在投資或收款行為；

4、建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是最終投入資金、材料和勞動(dòng)力進(jìn)行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個(gè)人合伙等民事主體。

在承攬下工程之后，實(shí)際施工人或者以項(xiàng)目經(jīng)理的身份或者以項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的身份，從事整個(gè)項(xiàng)目的施工建設(shè)。具體而言，實(shí)際施工人的實(shí)施行為有如下兩大類：

1、實(shí)際施工人以自己的名義或是自己私刻的公章簽訂與施工工程相關(guān)的買賣、租賃、確認(rèn)結(jié)算類的合同。因?qū)嶋H施工人在承攬工程時(shí)，只是借用企業(yè)的名義，故承接工程后，其施工行為具有很大自主性，進(jìn)而也導(dǎo)致了實(shí)際施工人私刻項(xiàng)目部公章的行為較為頻繁。

2、實(shí)際施工人以自己的名義或是自己私刻的公章進(jìn)行借款或擔(dān)保的行為。鑒于上述的建設(shè)工程領(lǐng)域墊付資金的情形和實(shí)際施工人的“施工自主性”，實(shí)際施工人以項(xiàng)目部名義或以自己的名義對(duì)外借款擔(dān)保的的情形非常普遍，而出借人向企業(yè)主張償還義務(wù)時(shí)，企業(yè)的抗辯理由主要集中在:其一，企業(yè)與實(shí)際施工人為掛靠關(guān)系，故借款行為是實(shí)際施工人的個(gè)人行為；其二，項(xiàng)目部缺乏對(duì)公賬戶，合同相對(duì)人存在重大過錯(cuò)。合同相對(duì)人的主張則更多集中在其無法知曉掛靠關(guān)系的存在，且在證明實(shí)際施工人具有項(xiàng)目經(jīng)理身份的同時(shí)主張構(gòu)成表見代理。

在實(shí)際施工人對(duì)外從事的合同行為是否構(gòu)成表見代理的問題上，實(shí)踐中分歧較多，司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不一，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：

1、從書面文件判斷

如果實(shí)際施工人有項(xiàng)目經(jīng)理任命書、授權(quán)委托書，一般可以認(rèn)定為表見代理行為。如果實(shí)際施工人持有能夠表明被掛靠人身份的文件，如營業(yè)執(zhí)照、蓋有公章的建設(shè)工程施工合同、接受工程款的被掛靠企業(yè)的真實(shí)賬戶等，也可認(rèn)定構(gòu)成表見代理行為。

2、從對(duì)外公示判斷

如建設(shè)工地的標(biāo)語、項(xiàng)目公示牌、責(zé)任公示牌、規(guī)劃公示牌、安全公示牌等，其中往往表明工程承包方和項(xiàng)目經(jīng)理的名字。如果實(shí)際施工人與第三人在上述工地簽訂材料供應(yīng)類的合同，且供應(yīng)地亦是建設(shè)工地時(shí)，一定程度上就可作為判斷具有授權(quán)表象存在的依據(jù)。

3、從履行方式上判斷

就表見代理的認(rèn)定而言，其法律要件判斷集中在簽訂合同之時(shí)，而非后續(xù)的履行過程中。由于建設(shè)工程領(lǐng)域情況復(fù)雜，且不乏口頭協(xié)議存在的情形，故此，履行方式從某種程度上成為了一個(gè)用來幫助解決爭議的輔助考察因素，也即一種受益人標(biāo)準(zhǔn)，具體可包括供貨的簽收人、貨物的目的地、使用地。

4、從基礎(chǔ)事實(shí)的審查

實(shí)際施工人對(duì)外發(fā)生工程買賣、租賃糾紛案件首先應(yīng)嚴(yán)格審查合同訂立、履行及相關(guān)債權(quán)憑證的真實(shí)性，正確認(rèn)定購買材料、租賃設(shè)備的基礎(chǔ)事實(shí)。對(duì)涉及實(shí)際施工人對(duì)外借款糾紛，應(yīng)對(duì)借款是否實(shí)際發(fā)生及借款本金數(shù)額的真實(shí)性予以嚴(yán)格審查。

5、從舉證責(zé)任的明確

1) 客觀要件事實(shí)的舉證責(zé)任分配

相對(duì)人對(duì)代理權(quán)表象的證明屬于對(duì)權(quán)利成立的證明，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。建筑企業(yè)對(duì)該事實(shí)可以加以單純的否定或舉出相反證據(jù)加以否定，但對(duì)該事實(shí)并無舉證責(zé)任。相應(yīng)的，建筑企業(yè)否定代理人具有代理權(quán)，屬于對(duì)權(quán)利妨礙、變更、消滅的證明，其應(yīng)承擔(dān)“代理人沒有代理權(quán)”的證明責(zé)任。

2）相對(duì)人合理信賴之舉證責(zé)任分配

客觀要件事實(shí)的判斷主要是事實(shí)層面的判斷，相對(duì)人應(yīng)就代理行為存在諸如合同書、公章、印簽等有權(quán)代理的客觀表象事實(shí)進(jìn)行舉證。而主觀要件事實(shí)的判斷主要是法律層面的判斷，相對(duì)人應(yīng)證明對(duì)信賴授權(quán)客觀表象事實(shí)是善意（相對(duì)應(yīng)的是故意）且無過失。按照主客觀相統(tǒng)一的原理，合理信賴的對(duì)象是代理人具有代理授權(quán)的客觀表象，信賴的范圍是圍繞該表象呈現(xiàn)的客觀事實(shí)展開的。

3）建筑企業(yè)（無）過錯(cuò)之舉證責(zé)任分配

在相對(duì)人舉證證明其具有合理信賴的情況下，建筑企業(yè)應(yīng)就自己是善意（相對(duì)應(yīng)的是故意）且無過失承擔(dān)舉證責(zé)任。建筑企業(yè)可以從其與代理人的基礎(chǔ)關(guān)系對(duì)代理行為是否知道、是否采取必要防范措施等方面進(jìn)行舉證。具體體現(xiàn)在：第一，制定規(guī)范的項(xiàng)目部管理制度；第二，對(duì)無權(quán)代理行為是否進(jìn)行了有效制止；第三，對(duì)實(shí)際施工人或授權(quán)人員的身份是否進(jìn)行了規(guī)范審查和認(rèn)定。

6、從相對(duì)人的主觀狀態(tài)

如何認(rèn)定善意且無過失，《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》在第十四條規(guī)定：“人民法院在判斷合同相對(duì)人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對(duì)人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。”

針對(duì)實(shí)際施工人表見代理的認(rèn)定問題，筆者使用阿爾法搜索了自2013年1月1日至2018年12月31日止最高人民法院關(guān)于實(shí)際施工人表見代理認(rèn)定的判決，“實(shí)際施工人”、“最高人民法院”、“表見代理”、“職務(wù)行為”等關(guān)鍵字檢索，一共檢索到167件判決。其中，作出構(gòu)成表見代理的判決約有29件，作出未構(gòu)成表見代理的判決約有28件，作出職務(wù)行為認(rèn)定的判決有26件。如下圖表：

根據(jù)上述數(shù)據(jù)，筆者著重對(duì)實(shí)際施工人表見代理認(rèn)定情形做出如下案例分析：

（一）被認(rèn)定表見代理的裁判要點(diǎn)包括：

1、被代理人明知公章被偽造，放任代理人使用，沒有及時(shí)采取措施；

2、相對(duì)人盡到合理信賴舉證責(zé)任，被代理人沒有證據(jù)證明相對(duì)人主觀上是惡意或者存在重大過失的，構(gòu)成表見代理；

3、貨物的目的地、使用情況表明受益人系被代理人認(rèn)定表見代理；

4、行為人多次進(jìn)行結(jié)算簽字，代理人有理由相信行為人是有權(quán)代理；

5、建筑企業(yè)授權(quán)書、印章的外觀表象。 

（二）不被認(rèn)定為表見代理的裁判要點(diǎn)包括：

1、相對(duì)人沒有盡到合理的注意義務(wù)；

2、相對(duì)人存在主觀惡意的可能；

3、法院認(rèn)定系行為人經(jīng)授權(quán)，有權(quán)代理；

4、履行情況表明受益人系行為人，且未加蓋建筑公司公章。

施工企業(yè)一旦因?qū)嶋H施工人構(gòu)成表見代理而陷入訴訟往往會(huì)很被動(dòng)，所以還是要以預(yù)防為主，注重日常管理中的制度設(shè)計(jì)。

1、拒絕掛靠、轉(zhuǎn)包及違法分包等經(jīng)營方式。這是法律要求的，也是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的最簡單直接的方法。施工企業(yè)可以組建自己的勞務(wù)施工隊(duì)伍，也可以將合作良好有誠信的外部隊(duì)伍吸收進(jìn)來，通過內(nèi)部承包等方式納入管理。

2、加強(qiáng)印章管理。項(xiàng)目部章(及其財(cái)務(wù)章、資料章、技術(shù)章)、分公司印章等公章是構(gòu)成表見代理中“權(quán)利外觀要件”的重要因素，許多糾紛的產(chǎn)生也源于印章管理不規(guī)范。另外，企業(yè)不能對(duì)實(shí)際施工人私刻的印章掉以輕心，若相對(duì)人能舉證證明這些印章在業(yè)務(wù)往來或施工過程中正常使用過，將對(duì)判斷代理權(quán)表象產(chǎn)生重大影響。有些施工企業(yè)在項(xiàng)目部章、資料章、技術(shù)章上加刻“對(duì)外簽訂經(jīng)濟(jì)合同無效”等字樣，可以起到一定的防范作用。一旦發(fā)現(xiàn)實(shí)際施工人私刻印章的，要及時(shí)收繳銷毀，甚至報(bào)案。

3、加強(qiáng)內(nèi)部約定及外部公示。企業(yè)可以考慮在內(nèi)部承包合同或項(xiàng)目經(jīng)理任命狀上明確載明，無權(quán)以公司或項(xiàng)目部名義對(duì)外簽訂經(jīng)濟(jì)合同和發(fā)生交易。 此外，企業(yè)還可考慮在項(xiàng)目部明示牌上明確公示上述內(nèi)容，以削弱代理權(quán)表象存在的合理性，同時(shí)增加相對(duì)人對(duì)主觀善意無過失的舉證難度。

4、加強(qiáng)對(duì)工程款及往來資金的管理，可在合同中約定賬號(hào)，明確要求施工過程中的款項(xiàng)往來通過施工企業(yè)指定賬號(hào)。

5、加強(qiáng)對(duì)外付款管理。實(shí)際施工人對(duì)外簽訂合同，施工企業(yè)不能進(jìn)行付款，因?yàn)閷?shí)際施工人如不以施工企業(yè)的名對(duì)外簽約，且在對(duì)外的合同簽訂中沒有加蓋項(xiàng)目部公章，施工企業(yè)一般不承擔(dān)責(zé)任。但是一旦施工企業(yè)有付款行為，則往往被視為追認(rèn)了合同效力。

6、加強(qiáng)分包商的選擇、管理、考核。

1）嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)，建立資審準(zhǔn)入機(jī)制，對(duì)分包商的資信進(jìn)行全面考查。

2）建立相應(yīng)的信用評(píng)價(jià)系統(tǒng)，擇優(yōu)選用分包商。

3）穩(wěn)定施工隊(duì)伍，加強(qiáng)現(xiàn)場(chǎng)管理，分包之后不能不管不顧。

7、加強(qiáng)內(nèi)部承包協(xié)議的約定。

1）實(shí)行保證金制度?？梢钥紤]設(shè)立全面履約保證金、安全生產(chǎn)保證金、工人工資按時(shí)支付保證金、工傷零死亡保證金、不私刻印章保證金、工程質(zhì)保證、工程維修金等。前述保證金可以在進(jìn)場(chǎng)前繳納也可以按工程比例扣留，以從資金層面控制風(fēng)險(xiǎn)。

2）實(shí)行完工承諾制度。保修期結(jié)束后支付剩余款項(xiàng)，要求實(shí)際施工人出具對(duì)外無債務(wù)承諾書。一旦發(fā)現(xiàn)債務(wù)，施工企業(yè)可根據(jù)承諾書追究其責(zé)任，以免在項(xiàng)目結(jié)束后仍有材料商等債務(wù)需要施工企業(yè)承擔(dān)。

3）可在內(nèi)部承包協(xié)議中約定，遇到特殊情況時(shí)，施工企業(yè)可接管項(xiàng)目，但因此造成的損失仍由分包商承擔(dān)。

8、對(duì)于會(huì)議紀(jì)要、備忘錄等內(nèi)部資料中記載的內(nèi)容，以及施工企業(yè)牽頭對(duì)工地上參與各方進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解而形成的材料，也要加以重視，因?yàn)橐坏┯许?xiàng)目經(jīng)理簽字或蓋章，都可視作施工企業(yè)作出的承諾。

9、如果發(fā)現(xiàn)實(shí)際施工人與第三人相互串通，可考慮及時(shí)報(bào)警，即使未立案，公安局的調(diào)查筆錄也可幫助施工企業(yè)在民事訴訟中爭取主動(dòng)。