（一）建筑市場中掛靠施工行為仍舊猖獗

隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的高速發(fā)展，帶動(dòng)建筑業(yè)市場的空前繁榮，相當(dāng)一部分不具備法定資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人，被建筑行業(yè)的利潤所吸引，通過各種方法借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義對外承攬工程，形成我國建筑市場上十分常見的，由承包人與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，但由實(shí)際施工人進(jìn)行施工建設(shè)的現(xiàn)象。實(shí)踐中通常將此類借用資質(zhì)承攬工程的行為稱為掛靠，掛靠施工行為違反我國建筑立法對建筑施工企業(yè)資質(zhì)的嚴(yán)格規(guī)制，嚴(yán)重?cái)_亂建筑市場秩序，為建筑工程質(zhì)量和施工安全帶來隱患，因此《建筑法》第26條規(guī)定明確禁止建筑施工企業(yè)無資質(zhì)、超越資質(zhì)等級(jí)或者以任何形式借用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，禁止建筑市場上的掛靠施工行為。

我國建筑行政主管部門亦將掛靠施工行為與轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為并列作為建筑市場中的主要違法行為類別進(jìn)行打擊和查處。根據(jù)住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳公布《關(guān)于2018年三季度建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的通報(bào)》（建辦市函〔2018〕648號(hào)）的數(shù)據(jù)顯示，在全國各地接受排查的80015個(gè)項(xiàng)目、涉及的55817家建設(shè)單位和63796家施工單位中，存在掛靠行為的項(xiàng)目有24個(gè)，占違法項(xiàng)目總數(shù)的0.94%；存在掛靠行為的企業(yè)有15家，存在出借資質(zhì)行為的企業(yè)有16家。對比該部門之前公布的本年度第一季度和第二季度相關(guān)數(shù)據(jù)可以看出，在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，掛靠施工的違法行為并未得到有效遏制。

（二）掛靠施工合同效力認(rèn)定實(shí)踐現(xiàn)狀考察

由于掛靠施工是一種非法的市場行為，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第1條第（二）項(xiàng)規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定認(rèn)定為無效。但是，對于掛靠施工合同是否當(dāng)然無效，理論和實(shí)踐中仍有爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，單憑承包人與實(shí)際施工人之間存在借用資質(zhì)的行為，就否定發(fā)包人與承包人之間的合同效力，對于施工合同中誠信一方的發(fā)包人利益的保護(hù)極為不利，不符合公平原則，應(yīng)當(dāng)結(jié)合發(fā)包人在訂立施工合同時(shí)的主觀狀況，也就是對于實(shí)際施工人借用資質(zhì)的情況是否明知，來決定施工合同效力。這一觀點(diǎn)在部分司法審判中得以體現(xiàn)，例如在“大慶建筑安裝集團(tuán)有限責(zé)任公司、大慶油田房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案”中，二審法院認(rèn)為，鑒于建安集團(tuán)、創(chuàng)業(yè)公司均未舉出油田開發(fā)公司同意或明知?jiǎng)?chuàng)業(yè)公司實(shí)際施工的證據(jù)，不應(yīng)認(rèn)定創(chuàng)業(yè)公司與建安集團(tuán)形成掛靠關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，從而不影響油田公司與建安集團(tuán)的施工合同效力。

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)中公開的數(shù)據(jù)，經(jīng)考察在建設(shè)工程施工合同糾紛案由下，涉及掛靠施工行為合同效力認(rèn)定的90份裁判文書，認(rèn)定承包人和發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同有效的裁判文書有64份，認(rèn)定合同無效的裁判文書有26份。具體而言，在根據(jù)案件事實(shí)，不能認(rèn)定當(dāng)事人之間的行為為掛靠施工，且不存在其他無效因素的情形下，人民法院通常會(huì)認(rèn)定承包人與發(fā)包人之間的施工合同有效。而在認(rèn)定當(dāng)事人之間存在掛靠施工行為的情形下，也存在認(rèn)定當(dāng)事人之間的行為構(gòu)成掛靠施工行為，但并未以此否定施工合同效力，而是以承發(fā)包雙方的施工合同同時(shí)存在違反招投標(biāo)程序等相關(guān)規(guī)定而被認(rèn)定無效的情形。也有案例認(rèn)為，在當(dāng)事人之間存在掛靠施工行為的情形下，承發(fā)包人之間的建設(shè)工程施工合同并不當(dāng)然無效。例如在“江西科慧明科技有限公司、江西臨川建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案”再審審查中，人民法院認(rèn)定“江西科慧明公司并沒有提供充分有效的證據(jù)證明實(shí)際施工人艾華康系掛靠臨川建設(shè)公司施工，且即使存在掛靠關(guān)系，亦不影響江西科慧明公司與臨川建設(shè)公司所簽訂的上述合同的效力認(rèn)定。”

通過對以上掛靠施工合同效力不同裁判觀點(diǎn)進(jìn)行分析可知，產(chǎn)生爭議的主要原因一是對于當(dāng)事人之間的行為是否屬于掛靠施工界定困難，二是對掛靠施工行為是否必然導(dǎo)致施工合同無效存有疑問。這兩個(gè)問題中，掛靠施工行為的認(rèn)定主要是事實(shí)方面的問題，掛靠施工合同效力的認(rèn)定則完全是一個(gè)法律問題，對于掛靠施工行為的準(zhǔn)確界定，在一定程度上影響司法機(jī)關(guān)對掛靠施工合同效力的認(rèn)定。

（一）掛靠施工概念的類型化表達(dá)

 嚴(yán)格來講，“掛靠”并非一個(gè)法律概念，《建筑法》等法律和相關(guān)行政法規(guī)并未對掛靠的概念作出明確界定。由于建筑施工企業(yè)資質(zhì)的唯一性，在掛靠施工的語境下，“借用名義”和“借用資質(zhì)”具有相同含義。在掛靠施工行為中，出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)為被掛靠人，使用被掛靠人名義承攬工程的企業(yè)或個(gè)人為掛靠人。掛靠施工行為中，掛靠人與被掛靠人相互獨(dú)立，被掛靠的施工企業(yè)以自己名義與發(fā)包人訂立施工合同、辦理相關(guān)手續(xù)，但不對實(shí)際施工活動(dòng)實(shí)施管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量等實(shí)際責(zé)任。被掛靠單位出借資質(zhì)，通常以賺取“管理費(fèi)”等形式的違法收入為主要目的，這也是掛靠施工行為最主要的特征。但在某些特殊情形下，也不排除為了滿足其資質(zhì)延續(xù)審核對于業(yè)績的考核要求而出借資質(zhì)，而不收取管理費(fèi)的情形存在。有學(xué)者將掛靠定義為“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程”。鑒于實(shí)踐中也存在有資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人互相借用資質(zhì)承攬工程的掛靠施工行為發(fā)生，該定義實(shí)際上縮小了掛靠施工的外延，與《建筑法》第26條的規(guī)定亦有出入。2014年住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部出臺(tái)的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱《違法查處辦法》）第10條首次對掛靠概念作出界定，將其定義為“施工單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為”。但該辦法僅是一個(gè)部門規(guī)章，效力層級(jí)較低，定義的方式也較為原則，目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界對掛靠這一概念的理解和使用依然比較混亂。

在全國法院近5年內(nèi)審理的67萬余件建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，因掛靠施工行為引發(fā)糾紛的案件數(shù)量僅為7289件，占比不到1%。但是，由于掛靠施工形式的多樣性，最高人民法院在制定《建設(shè)工程司法解釋（一）》時(shí)，并未規(guī)定掛靠施工行為的具體形式。而在建筑實(shí)踐的不斷發(fā)展過程中，衍生出實(shí)際施工人采取變相作為出借資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位、或者與出借資質(zhì)的施工企業(yè)進(jìn)行名義上的聯(lián)營等多種形式的掛靠施工行為，準(zhǔn)確界定掛靠施工行為仍是司法審判中的難點(diǎn)。實(shí)踐中，不乏在一、二審階段出現(xiàn)對掛靠施工行為的認(rèn)定存在不同意見的案例。例如在“呂寶珊與南通長城建設(shè)集團(tuán)有限公司、海南龍誠達(dá)投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”一案中，一審法院因“沒有證據(jù)證明呂寶珊是以南通建設(shè)公司的名義參與涉案工程的投標(biāo)，南通建設(shè)公司中標(biāo)并簽訂總承包合同后才與呂寶珊簽訂責(zé)任書，故呂寶珊與南通建設(shè)公司之間不屬于掛靠關(guān)系，而是轉(zhuǎn)包關(guān)系”，認(rèn)定合同有效。而二審法院卻認(rèn)為“呂寶珊的上述行為完全符合工程違法查處辦法第十一條的規(guī)定，足以認(rèn)定呂寶珊是借用南通建設(shè)公司的名義施工，即掛靠”，據(jù)此認(rèn)定雙方之間的建設(shè)工程施工合同無效。

根據(jù)《違法查處辦法》第11條的規(guī)定，掛靠施工的主要形式可依不同標(biāo)準(zhǔn)歸納為以下三種類型：一是以資質(zhì)狀況為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，主要包括沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程、有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程兩種情形；二是以分包主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，主要包括除建設(shè)單位直接分包之外，專業(yè)分包和勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的情形；三是以實(shí)際施工人的人員和財(cái)務(wù)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，主要包括施工現(xiàn)場的派駐人員中有一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，實(shí)際施工人與建設(shè)單位沒有工程款收付關(guān)系，工程款支付憑證、施工單位采購憑證上載明的單位與施工合同約定的承包單位不符，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明等情形。由于此條規(guī)定的掛靠施工形式范圍過于寬泛，嚴(yán)重影響施工合同效力，為著力建立長效機(jī)制，2016年住建部提出對《違法查處辦法》進(jìn)行修訂的意見，并在相關(guān)征求意見稿中，對掛靠施工的主要形式作出調(diào)整，大幅減少直接認(rèn)定為掛靠施工的標(biāo)準(zhǔn)，僅保留第一類以資質(zhì)狀況為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的掛靠施工類型；對于第二、三類與資質(zhì)無關(guān)的其他情形，除非有證據(jù)證明屬于掛靠，否則不再認(rèn)定為掛靠施工，而是認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

（二）與相關(guān)行為甄別的標(biāo)準(zhǔn)及意義

即使依照修訂后的《違法查處辦法》的相關(guān)規(guī)定，將掛靠施工行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)簡化為僅含“借用資質(zhì)”的表現(xiàn)形式，掛靠施工與實(shí)踐中存在的冒名施工、內(nèi)部承包和轉(zhuǎn)包情形仍然難以甄別。首先，就冒名施工行為來講，掛靠施工中存在的借名行為，與冒名施工存在本質(zhì)區(qū)別。借名是一種雙方法律行為，體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的合意；由“冒名”的字面含義可知，冒名是未取得對方同意假借他人名義，是一種單方法律行為。在冒名施工情形中，被冒名的施工企業(yè)沒有出借資質(zhì)的意思表示；而在掛靠施工行為中，要求被掛靠人和掛靠人在承攬工程時(shí)已就使用被掛靠企業(yè)的名義達(dá)成合意。冒用施工企業(yè)資質(zhì)訂立的建設(shè)工程施工合同，因不符合合同成立的條件而不能成立。冒用他人資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人還視侵害不同法益的具體情況，承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政甚至刑事責(zé)任。

其次，由于我國法律現(xiàn)在對于施工單位內(nèi)部承包行為的效力予以認(rèn)可，部分掛靠人采取所謂的“內(nèi)部承包型掛靠”，先通過任命或者聘用關(guān)系成為承包人的員工，再以擔(dān)任工程項(xiàng)目經(jīng)理或者施工負(fù)責(zé)人的職務(wù)來實(shí)現(xiàn)掛靠。但是，根據(jù)雙方的內(nèi)部約定，在“內(nèi)部承包型掛靠”行為中，工程項(xiàng)目的施工義務(wù)，包括人員、物資及施工管理的責(zé)任，仍由掛靠人獨(dú)立承擔(dān)，區(qū)別于內(nèi)部承包行為中，內(nèi)部承包人要接受施工方在安全生產(chǎn)、勞動(dòng)保險(xiǎn)等方面的管理這一本質(zhì)特征。因此與內(nèi)部承包相比，工程質(zhì)量和施工安全的風(fēng)險(xiǎn)大大增加。這類掛靠施工行為更具隱蔽性，因此更加難以認(rèn)定。實(shí)踐中，可以雙方有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位；有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)、施工管理；有無嚴(yán)格規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)、聘用手續(xù)或者勞動(dòng)合同及保險(xiǎn)關(guān)系來認(rèn)定其構(gòu)成。另外，審計(jì)部門的投資審計(jì)也是查處此類掛靠施工行為的重要手段，審計(jì)取證可以作為認(rèn)定掛靠施工行為的重要依據(jù)。審計(jì)部門通過對項(xiàng)目部現(xiàn)場管理人員身份信息進(jìn)行突擊檢查，查詢現(xiàn)場管理人員勞動(dòng)合同及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，確定在崗的人員信息；通過審查會(huì)計(jì)核算資料是否存在“資質(zhì)使用費(fèi)”“管理費(fèi)”等字樣的成本支出，確定資金的流向；通過審查業(yè)務(wù)資料，獲得施工現(xiàn)場實(shí)際人員的信息等來認(rèn)定查處施工項(xiàng)目中的掛靠施工行為。

最后，針對實(shí)踐中存在的觀點(diǎn)認(rèn)為，掛靠施工行為與轉(zhuǎn)包行為無法有效區(qū)分，甚至可以說二者在本質(zhì)上并無區(qū)別，《建設(shè)工程司法解釋》（一）在規(guī)定轉(zhuǎn)包合同無效的同時(shí)，并未否定發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同的效力，亦不應(yīng)否定掛靠施工合同的效力。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定掛靠施工行為，將掛靠施工與轉(zhuǎn)包進(jìn)行區(qū)分非常必要。轉(zhuǎn)包行為也是法律禁止的建筑市場行為，是我國建筑行政主管部門的重點(diǎn)整治對象，依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。

對比掛靠和轉(zhuǎn)包的概念，二者在部分構(gòu)成要件上存在重合，譬如在轉(zhuǎn)包行為中，轉(zhuǎn)包人亦不實(shí)際履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不承擔(dān)施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，而是將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人；轉(zhuǎn)包人也以收取“管理費(fèi)”等形式的非法所得為主要目的。但是二者也存在明顯區(qū)別：第一，二者發(fā)生的時(shí)間不同，轉(zhuǎn)包一般發(fā)生轉(zhuǎn)包人取得承包權(quán)之后；而掛靠一般是在被掛靠人訂立建設(shè)工程合同之前或者同時(shí)就形成借用資質(zhì)的意思表示。人民法院在區(qū)分掛靠施工與轉(zhuǎn)包行為時(shí)，多采這一標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)際施工人參與工程的時(shí)間節(jié)點(diǎn)來區(qū)分轉(zhuǎn)包與借用資質(zhì)。第二，涉及的工程范圍不同，轉(zhuǎn)包既可以直接將工程進(jìn)行整體轉(zhuǎn)包，也可以是將工程肢解后的各自分包；而掛靠是掛靠人直接以被掛靠人的名義承包整體工程。第三，被掛靠人出借資質(zhì)承接工程后，還可能以自己的名義對工程進(jìn)行分包等處理；而將工程轉(zhuǎn)包之后，轉(zhuǎn)包人喪失以自己的名義對工程進(jìn)行再處理的基礎(chǔ)。第四，掛靠施工中，因?yàn)榇嬖诮杳袨?，在對外關(guān)系中表現(xiàn)為發(fā)包人和被掛靠人之間的關(guān)系；而在轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)承包人一般以自身名義進(jìn)行活動(dòng)。第五，轉(zhuǎn)包行為不影響發(fā)包人與承包人之間施工合同的效力問題，而掛靠施工行為依照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，通常被認(rèn)定為無效。第六，從兩者的法律后果來看，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條規(guī)定實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人僅在欠付工程價(jià)款內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，但是該解釋并未規(guī)定掛靠施工情形下，實(shí)際施工人可以出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與發(fā)包人為被告共同起訴。從邏輯上講，掛靠施工和轉(zhuǎn)包行為不僅可以區(qū)分，而且必須進(jìn)行區(qū)分，這關(guān)涉到相關(guān)民事法律責(zé)任的承擔(dān)主體與承擔(dān)方式。

掛靠施工行為以具有“借用資質(zhì)”的意思表示為核心，是將掛靠施工行為與轉(zhuǎn)包等違法違規(guī)行為進(jìn)行區(qū)分的重要條件。但是如何對于借用資質(zhì)意思表示的存在及其內(nèi)容，仍然需要法官根據(jù)具體案件事實(shí)，進(jìn)行綜合認(rèn)定。

（一）建筑企業(yè)資質(zhì)規(guī)定的強(qiáng)制性分析

除前述《建筑法》外，我國還有《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》以及多部法律、法規(guī)、部門規(guī)章對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求作出規(guī)定。而《建設(shè)工程司法解釋（一）》頒行時(shí)，合同法的相關(guān)司法解釋尚未出臺(tái)，解釋第1條規(guī)定掛靠施工合同因違反《合同法》第52條第（五）項(xiàng)中“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍也十分寬泛?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（以下簡稱《合同法解釋》）（一）與《合同法解釋》（二）相繼出臺(tái)之后，明確規(guī)定確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)，并進(jìn)一步將強(qiáng)制性規(guī)定作出了效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分。由此，人民法院在認(rèn)定掛靠施工合同無效的裁判規(guī)則上，存在一個(gè)由“緊”到“松”的變化過程。這一變化過程體現(xiàn)我國合同司法領(lǐng)域尊重了合同法律的效率價(jià)值，慎重認(rèn)定合同無效，盡量促成交易的趨勢，也有利于保障誠信的發(fā)包方權(quán)益，體現(xiàn)合同法律的公平價(jià)值。

變化后的規(guī)則仍然存在理論與實(shí)踐上的沖突，引發(fā)廣泛爭議：一是機(jī)械化地以法律位階作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。法律規(guī)范的級(jí)別并不代表規(guī)范的水平，地方性法規(guī)或部門規(guī)章等規(guī)范性法律文件同樣是依照憲法、法律或者行政法規(guī)制定的，應(yīng)當(dāng)具有普遍約束力，簡單地認(rèn)定違反這類規(guī)定不構(gòu)成無效，可能會(huì)導(dǎo)致行政管理與社會(huì)管理的無效與無序，間接地違反憲法、法律和行政法規(guī)。二是以所謂的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的二分方式，來概括與任意規(guī)范相對的強(qiáng)制性規(guī)范，并不周延；管理性強(qiáng)制性規(guī)定也并非均對合同的效力不構(gòu)成決定性影響；這一裁判規(guī)則的適用中，法官的自由裁量權(quán)過大，容易導(dǎo)致在認(rèn)定掛靠施工合同效力中產(chǎn)生“類案異判”的問題。但是，既有的法律共識(shí)表明，合同行為違反某類強(qiáng)制性規(guī)定，要么歸于無效，要么效力不受影響，說明存在兩類不同的強(qiáng)制性規(guī)范禁止當(dāng)事人采用特定的行為模式，采用何種稱謂僅涉及民法中的解釋選擇問題。既然如此，在“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的稱謂方式已在學(xué)術(shù)中長期使用，并得到司法解釋認(rèn)同的情形下，相較于其他解釋，應(yīng)當(dāng)更為可取。

針對禁止掛靠施工行為的規(guī)范是否符合效力性強(qiáng)制性規(guī)定的甄別標(biāo)準(zhǔn)來講，本文采目前較為流行的“利益損害說”。該學(xué)說還認(rèn)為，在處理建設(shè)施工合同糾紛時(shí)，進(jìn)行利益衡量是一種類型化思維方式，同時(shí)也是一種實(shí)質(zhì)法律推理，是將利益衡量作為一般方法和原則進(jìn)行推理得出結(jié)論。在禁止性法規(guī)未明示的情況下，并且也無法依據(jù)相關(guān)法律條文或者規(guī)定直接推斷出法律行為效力的時(shí)候，就需要綜合衡量比較該法律條文或者規(guī)定所保護(hù)的法益與法律行為本身所涉及的法益，由此來判定該法律行為是否有效。國家對施工企業(yè)劃分資質(zhì)等級(jí)的依據(jù)是企業(yè)的建設(shè)業(yè)績、人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量和技術(shù)設(shè)備水平，是企業(yè)施工能力的重要體現(xiàn)。如允許不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)掛靠施工的合同有效，從其危害性上來看，不僅損害合同相對方發(fā)包人的合同利益，還將破壞國家對建筑市場資質(zhì)監(jiān)管秩序，對建筑質(zhì)量安全造成影響，損害社會(huì)公共利益。

（二）掛靠施工合同效力認(rèn)定的規(guī)范缺失及彌補(bǔ)

從文義解釋的角度出發(fā)，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第1條第（二）項(xiàng)規(guī)定的適用前提是掛靠人沒有資質(zhì)，按照通常理解，“沒有”資質(zhì)應(yīng)解釋為掛靠人未取得任何資質(zhì)，《違法查處辦法》第11條的規(guī)定就沒有資質(zhì)企業(yè)借用有資質(zhì)企業(yè)名義與有資質(zhì)企業(yè)間的相互借用對方名義作出并列式規(guī)定，亦可作相同解釋以佐證。但是本文認(rèn)為，依照禁止借用資質(zhì)行為的規(guī)范目的，結(jié)合《建設(shè)工程司法解釋（一）》第1條的其他款項(xiàng)的規(guī)范目的，“沒有資質(zhì)”與“未取得資質(zhì)”“超越資質(zhì)”相對應(yīng)，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張理解為不具有相應(yīng)資質(zhì)，以保持司法解釋內(nèi)部規(guī)范的統(tǒng)一性。為正確理解和適用該款規(guī)定，部分地方法院出臺(tái)了相應(yīng)的司法性文件對“沒有資質(zhì)”的具體內(nèi)涵進(jìn)行了明確。例如，《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008）第4條、《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012）第2條、《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》（2018）第4點(diǎn)等，也都包括對未取得任何資質(zhì)和超越資質(zhì)兩種情形的規(guī)定。

未取得資質(zhì)承攬工程并進(jìn)行施工本身就是違反《建筑法》的非法行為，是否采取“借用”的方式并不改變其違法性。在此情形下，只要仍將違反建筑立法中關(guān)于施工人資質(zhì)的規(guī)定認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，依照前述裁判規(guī)則，無論是否存在借用資質(zhì)的行為，掛靠施工合同也會(huì)因?yàn)檫`反《建設(shè)工程司法解釋（一）》第1條第（一）項(xiàng)被認(rèn)定無效，沒有資質(zhì)與借用資質(zhì)并無必然聯(lián)系。同理可知，低等級(jí)企業(yè)借用高等級(jí)企業(yè)資質(zhì)訂立的超越資質(zhì)的掛靠施工合同也應(yīng)認(rèn)定為無效。

然而，對于《查處管理辦法》第11條規(guī)定的高資質(zhì)等級(jí)企業(yè)借用低資質(zhì)等級(jí)企業(yè)名義、同資質(zhì)等級(jí)企業(yè)互相借用對方名義的合同效力問題，《建設(shè)工程司法解釋（一）》并未作出明確規(guī)定，各地方法院的司法文件也未涵蓋。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》禁止的是借用資質(zhì)的行為，至于其借用資質(zhì)的原因，不是其關(guān)注重點(diǎn)。即使掛靠人具備相應(yīng)施工資質(zhì)，只要存在借用資質(zhì)的行為，也同樣違反以上規(guī)定，被掛靠人與發(fā)包人之間的施工合同關(guān)系因違反上述強(qiáng)制性規(guī)定而無效。本文認(rèn)為，在掛靠人本身具備相應(yīng)的建筑資質(zhì)等級(jí)，但仍因?yàn)槠渌?，采取借用資質(zhì)的方式承攬工程，實(shí)際上足以確保工程質(zhì)量和施工安全，并不損害社會(huì)公共利益，不違反建筑企業(yè)資質(zhì)管理制度的規(guī)范目的，不應(yīng)否定此類掛靠施工合同的效力。

（三）掛靠施工合同中的雙重法律關(guān)系性質(zhì)辨析

在掛靠施工合同中，實(shí)際上存在雙重法律關(guān)系：一是被掛靠人與掛靠人之間的借用資質(zhì)合同關(guān)系；二是發(fā)包人與被掛靠人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。借用資質(zhì)合同是掛靠施工順利實(shí)施的基礎(chǔ)，是被掛靠人是否具有承攬工程的真實(shí)意思表示的依據(jù)，借用資質(zhì)合同的性質(zhì)和效力，對掛靠施工合同的效力認(rèn)定有重大影響。我國《合同法》第十六章規(guī)定了建設(shè)工程合同行為，但是沒有對實(shí)際施工人借用資質(zhì)承攬工程作出相應(yīng)規(guī)定，合同法分則中也沒有借用資質(zhì)的有名合同，應(yīng)當(dāng)依照法律的類推適用原則來認(rèn)定其性質(zhì)和效力。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在掛靠施工合同中，被掛靠人以自己的名義訂立施工合同，但其真實(shí)意思是“幫助掛靠人承攬工程”，因此應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用委托合同的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定掛靠人與被掛靠人之間為代理關(guān)系，被掛靠人接受掛靠人的委托，以自己的名義與第三人，也就是發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同。根據(jù)第三人是否知情的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察，在發(fā)包人對掛靠人和被掛靠人之間存在借用資質(zhì)的行為已經(jīng)明知，甚至有很多時(shí)候借用資質(zhì)的合意先行產(chǎn)生于發(fā)包人與掛靠人之間時(shí)，符合《合同法》第402條對于直接代理的規(guī)定，掛靠人和發(fā)包人之間產(chǎn)生直接的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。此時(shí)，雙方達(dá)成的施工合同效力由掛靠人資質(zhì)情況決定，如掛靠人具有相應(yīng)資質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定施工合同無效。相應(yīng)地，如果有證據(jù)證明，在訂立建設(shè)工程施工合同時(shí)，發(fā)包人對于掛靠人和被掛靠人之間的借用資質(zhì)行為不知情，雙方之間形成間接代理，依照《合同法》第403條的規(guī)定，由被掛靠人向發(fā)包人披露掛靠人的存在。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)準(zhǔn)用委托合同的相關(guān)規(guī)定來認(rèn)定借用資質(zhì)合同的效力。首先，在委托合同中，因被委托人以委托人的名義實(shí)施法律行為，法律效果直接歸屬于委托人，委托行為的合法性建立在被委托人授權(quán)合法的基礎(chǔ)之上；而在掛靠施工合同中，掛靠人和被掛靠人之間以借用資質(zhì)為表現(xiàn)的授權(quán)行為，本身就因違反法律規(guī)定而無效，故而也就失去了繼續(xù)判斷委托合同是否合法的基礎(chǔ)。其次，委托合同中，被委托人以委托人的利益為目標(biāo)；而掛靠施工合同中，被掛靠人目的更多是為了賺取“管理費(fèi)”等形式的非法收入，為自己謀取利益。再次，在委托合同中，被委托人以自己名義實(shí)施民事法律行為，對第三人而言被委托人與委托人并不具有同一性。與之相反，從對掛靠施工的定義——“借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程”可以表明，掛靠人的對外行為一直使用被掛靠人名義，兩者對外表現(xiàn)為同一主體。有學(xué)者進(jìn)一步提出，掛靠人和被掛靠人之間的借用資質(zhì)行為，僅為掛靠人規(guī)避國家對施工人資質(zhì)要求的強(qiáng)制性規(guī)定的方式。因此，借用資質(zhì)的行為并非委托合同關(guān)系，而是形成了一種借用合同關(guān)系，只是該借用合同的標(biāo)的物為建筑企業(yè)資質(zhì)，而根據(jù)借用合同的相關(guān)規(guī)定，建筑企業(yè)資質(zhì)不屬于合法的借用合同的標(biāo)的物，借用資質(zhì)合同無效，從而掛靠施工合同亦應(yīng)無效。

本文認(rèn)為，根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，借用合同為典型的無償合同，掛靠施工合同中，被掛靠人之所以愿意借用資質(zhì)給掛靠人，很大程度上是為了賺取利益，不符合借用合同無償?shù)臉?gòu)成要件。從本質(zhì)上講，被掛靠人的“名”“實(shí)”分離是形成掛靠的根本原因，具有該特征的合同，除了委托合同之外，還有信托合同，信托合同關(guān)系的相關(guān)理論能更好地解釋被掛靠人為自己利益而實(shí)施出借資質(zhì)的行為。但是，在我國合同法對信托合同沒有明確規(guī)定的情況下，準(zhǔn)用委托合同的適用規(guī)則，不失為一種防止被掛靠人承擔(dān)責(zé)任擴(kuò)大化，有效防范發(fā)包人與掛靠的實(shí)際施工人之間惡意串通，損害被掛靠的建筑施工企業(yè)利益的有效的變通方式。

由此，《建設(shè)工程司法解釋（二）》亦考慮到《建筑法》第66條對掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，加重了被掛靠單位的負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格限制，從而在第4條規(guī)定中將雙方承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任限定在因出借資質(zhì)造成工程質(zhì)量達(dá)不到法定或者約定的標(biāo)準(zhǔn)，而導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格的情形。從一定程度上講，該條規(guī)定雖然沒有明確涉及掛靠施工合同效力認(rèn)定方面的問題，但是對于掛靠施工行為違法后果的限定性規(guī)范，也體現(xiàn)了對《建設(shè)工程司法解釋（一）》中關(guān)于掛靠施工合同效力規(guī)范缺失的糾正。