建設(shè)工程施工合同糾紛大都涉及掛靠的問題，所謂掛靠并非嚴(yán)格意義上的法律概念，其在建筑工程領(lǐng)域中是指，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義承攬工程，本質(zhì)上是一種資質(zhì)交換和利用行為，是無特定資質(zhì)的一方通過向有特定資質(zhì)的一方支付一定的對價而取得以有資質(zhì)一方的名義參與特定經(jīng)濟活動的行為。建筑行業(yè)是涉及公共安全及國計民生的重要領(lǐng)域，我國對建筑行業(yè)通過行政許可的方式實施市場準(zhǔn)入。為此，《建筑法》第26條明確規(guī)定：“禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！笔聦嵣希m然法律明令禁止掛靠行為，但在實施市場準(zhǔn)入的條件下，施工資質(zhì)本身就是一種稀缺資源，從而成為交易對象，這也造成掛靠行為大行其道、屢禁不止。
而關(guān)于掛靠情形下建設(shè)工程施工合同的法律效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條與第四條都明確規(guī)定沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。但筆者認(rèn)為，掛靠行為涉及掛靠方與被掛靠企業(yè)之間的掛靠合同關(guān)系、建設(shè)單位與被掛靠企業(yè)之間的名義建設(shè)工程施工合同關(guān)系、建設(shè)單位與掛靠方之間的實際施工關(guān)系等，“一刀切”的解決辦法或許并非最為妥當(dāng)，不管是從保護善意發(fā)包人、維護合同關(guān)系穩(wěn)定、懲戒出借資質(zhì)行為的角度出發(fā)，還是基于促進(jìn)施工資質(zhì)管理制度有效運行的考量，都要求謹(jǐn)慎對待掛靠關(guān)系中所涉及合同的效力問題。

一、掛靠方與被掛靠方之間的法律關(guān)系及掛靠合同的效力分析
掛靠通常表現(xiàn)為以下幾種特點：一、掛靠人或單位不具有施工資質(zhì)，其施工能力以及責(zé)任承擔(dān)能力不足；二、被掛靠企業(yè)具有相應(yīng)的資質(zhì)等級；三、掛靠方向被掛靠企業(yè)交付一定的費用。四、掛靠人獨立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。掛靠關(guān)系的以上特點充分反映了在掛靠方與被掛靠企業(yè)之間，施工資質(zhì)純粹為二者的交易對象，這與我國實施建設(shè)施工領(lǐng)域市場準(zhǔn)入機制的目的顯然是背道而馳，掛靠行為是在規(guī)避國家對建設(shè)工程項目的管理，使得國家對建設(shè)工程質(zhì)量的難以有效控制，不僅使得國家公共利益、建設(shè)單位的利益無法得到保障，也擾亂了建筑市場的正常秩序，引發(fā)大量的合同糾紛。
掛靠人或單位與被掛靠企業(yè)之間所簽訂的《工程聯(lián)合承包合同》、《內(nèi)部承包合同》、《分包合同》等實質(zhì)上是掛靠合同，我國《建筑法》第26條明確規(guī)定：“禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑企業(yè)以任何形式允許其他單位或個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”，上述合同是以合法形式掩蓋非法目的，違反了法律的強制性規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

二、掛靠方、被掛靠方與發(fā)包方的法律關(guān)系及掛靠情形下施工合同效力分析
在建設(shè)工程中存在掛靠的情形下，掛靠人借用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)與發(fā)包方簽訂建設(shè)工程施工合同，掛靠人直接拿著被掛靠人的印章、證書、圖章等與發(fā)包方簽訂合同，具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)即被掛靠企業(yè)只是名義上的合同主體，掛靠人才是合同權(quán)利與義務(wù)的背后享有者與承擔(dān)者。
就掛靠人與發(fā)包人的關(guān)系而言，因為掛靠人沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)，也并未作為合同一方當(dāng)事人與發(fā)包方簽訂建設(shè)工程施工合同，其與發(fā)包人之間并不存在合同法律關(guān)系。而就被掛靠企業(yè)與發(fā)包方的關(guān)系而言，以被掛靠企業(yè)與發(fā)包方名義簽訂的合同已然存在，根據(jù)《解釋》第一條之規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。但筆者認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同是否有效應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，從發(fā)包人的角度而言，掛靠人通過掛靠的方式承攬工程施工分為兩種情形：第一種情形，發(fā)包人與掛靠人在簽訂建設(shè)工程施工合同時就已經(jīng)知曉掛靠人與被掛靠企業(yè)之間存在掛靠行為；第二種情形，發(fā)包人與掛靠人簽訂建設(shè)工程施工合同時并不知道掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的掛靠行為，此時發(fā)包人是善意的，其處于受蒙騙的狀態(tài)。
在第一種情形下，發(fā)包人明知沒有施工資質(zhì)的實際施工人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)，以被掛靠企業(yè)名義訂立施工合同，而由掛靠人自主施工，發(fā)包人和掛靠人這種借用被掛靠企業(yè)名義訂立合同的行為目的在于使得沒有相應(yīng)施工能力的掛靠人進(jìn)行違法的建筑活動，掛靠人、被掛靠企業(yè)與發(fā)包方在主觀上已經(jīng)構(gòu)成惡意串通，在客觀上則是規(guī)避了相關(guān)的行政管理部門對建設(shè)工程施工企業(yè)的資質(zhì)管理，擾亂建筑工程市場的正常秩序，危及工程質(zhì)量安全。發(fā)包人與掛靠人是惡意串通，損害國家和公共利益，其所簽訂的建設(shè)工程施工合同通過借用有施工資質(zhì)企業(yè)名義的合法形式來掩蓋其規(guī)避監(jiān)管、非法進(jìn)行建設(shè)施工的目的，是以合法形式掩蓋非法目的，施工合同因違反《合同法》第五十二條第二、三、四款而無效。
而發(fā)包人在簽訂建設(shè)工程施工合同時確實不知掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的掛靠行為的情形下，不能簡單地以“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而認(rèn)定已經(jīng)成立的施工合同無效。因為，在此種情形下，善意發(fā)包人的權(quán)益保護、被掛靠企業(yè)具有施工資質(zhì)的事實、“名義承包人”被掛靠的可譴責(zé)性、被掛靠企業(yè)為掛靠人所提供的授權(quán)書以及對建筑行業(yè)的有效管理等等都是在判定施工合同效力時所必須考量的因素。從善意發(fā)包人的角度出發(fā)，其確實認(rèn)為合同的另一方當(dāng)事人是有施工資質(zhì)的企業(yè)，而掛靠人在與其簽訂合同時也往往有被掛靠企業(yè)的授權(quán)書，這更是讓發(fā)包人無從得知掛靠人的掛靠行為。發(fā)包人認(rèn)為與其簽訂合同的掛靠人是被掛靠企業(yè)的工作人員或者經(jīng)授權(quán)而代理掛靠企業(yè)與其簽訂施工合同。而被掛靠企業(yè)允許掛靠人以其名義訂立施工合同的授權(quán)行為和掛靠人以被掛靠企業(yè)名義訂立合同的行為，對已經(jīng)盡到相關(guān)注意義務(wù)的發(fā)包人來講已經(jīng)構(gòu)成有權(quán)代理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效并且合同當(dāng)事人為發(fā)包人和被掛靠的企業(yè)。
當(dāng)然，以發(fā)包方在簽訂建設(shè)工程施工合同時是否知曉掛靠行為作為判斷合同效力的依據(jù)在實踐操作中也存在難題，因為發(fā)包方在主觀上對掛靠行為是否知情是很難認(rèn)定，很難取得發(fā)包方明確知曉或者明確不知曉掛靠行為的證據(jù)。但是，至少在發(fā)包方提供充分證據(jù)證明其確實不知掛靠人與被掛靠企業(yè)之間掛靠行為的情形下，應(yīng)當(dāng)保護誠實守信的善良發(fā)包方，維護交易穩(wěn)定，而認(rèn)可以發(fā)包人與被掛靠企業(yè)為主體的建設(shè)工程施工合同的效力。

三、結(jié) 語
以“一刀切”的方式認(rèn)定掛靠人以被掛靠企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效并不能保護善意發(fā)包人，也非懲治掛靠人與被掛靠企業(yè)最適當(dāng)?shù)姆椒?。而認(rèn)可發(fā)包人善意情形下建設(shè)工程合同的效力不失為保護發(fā)包人與懲罰掛靠人、被掛靠企業(yè)并舉的方法，其既存在合同有效的法理基礎(chǔ)，由有資質(zhì)的被掛靠企業(yè)承擔(dān)合同權(quán)利與義務(wù)也有利于維護發(fā)包人利益，保證工程質(zhì)量，維護交易穩(wěn)定以將經(jīng)濟損失降至最低。