作者︱王文，上海瀛東律師事務(wù)所【整理摘編：時(shí)英平】

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勞動(dòng)法中新舊法適用問(wèn)題司法實(shí)務(wù)探討

-有關(guān)公司涉嫌違法解除勞動(dòng)合同的賠償方式

前言：因公司涉嫌違法解除勞動(dòng)合同所涉及的賠償方式，新舊法對(duì)此規(guī)定有別，筆者依據(jù)最近辦理的勞動(dòng)糾紛案件對(duì)此方面進(jìn)行司法實(shí)務(wù)探討，希冀拋磚引玉。

【基本情況】

張某于2003年入職A公司（外商獨(dú)資、軟件研發(fā)企業(yè)），初在某省會(huì)辦事處工作。合同簽訂主體為某外企人力資源服務(wù)有限公司。

2012年經(jīng)A公司通知之后，張某與A公司的全資子公司B公司簽訂勞動(dòng)合同，2015年4月之后與B公司續(xù)簽勞動(dòng)合同，并改為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，2017年1月后經(jīng)A公司通知后，張某與A公司的全資子公司C公司續(xù)簽無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。C公司在2017年6月通知黃某解除勞動(dòng)合同關(guān)系，理由為其不勝任工作。

黃某于2018年3月提起勞動(dòng)仲裁，并依據(jù)《違反<勞動(dòng)法>有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》（1995年5月10日實(shí)施，現(xiàn)行有效，以下稱“賠償辦法”）、《關(guān)于用人單位違反勞動(dòng)合同規(guī)定有關(guān)賠償問(wèn)題的復(fù)函》（2001年11月5日實(shí)施，現(xiàn)行有效，以下稱“復(fù)函”）的相關(guān)規(guī)定，要求C公司賠償自被解除勞動(dòng)合同關(guān)系至其退休之年的工資損失賠償，以至成訟。

【焦點(diǎn)問(wèn)題】

該案件中，主要要解決2個(gè)問(wèn)題。

1.公司解除勞動(dòng)合同關(guān)系是否涉嫌違法？如涉嫌“違法”，有無(wú)補(bǔ)救之機(jī)會(huì)；

2.張某的仲裁請(qǐng)求能否得到支持。

第一個(gè)問(wèn)題，用人單位以勞動(dòng)者不勝任工作為由解除勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。

勞動(dòng)合同法規(guī)定勞動(dòng)者的工作能力不能滿足所從事的崗位時(shí)，用人單位并不能直接解除勞動(dòng)合同，而是需要經(jīng)過(guò)一個(gè)法定的前置程序，即對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定、以及司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為用人單位以勞動(dòng)者不勝任工作為由解除勞動(dòng)關(guān)系，最好具備以下諸條件：

1、用人單位需預(yù)備勞動(dòng)者不能勝任工作的依據(jù)，即對(duì)勞動(dòng)者考核的標(biāo)準(zhǔn)。一般，單位需要在規(guī)章制度、勞動(dòng)合同里就不同崗位規(guī)定具體的崗位職責(zé)、考核標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)何為不能勝任工作做出具體描述，并向員工公示。

2、不能勝任工作的證據(jù)材料。

（1）對(duì)勞動(dòng)者的考核結(jié)論，且向勞動(dòng)者進(jìn)行告知。業(yè)績(jī)考核的證據(jù)要求量化、細(xì)化、外化的特點(diǎn)，工作任何的完成情況比較容易成為判定員工是否勝任工作的依據(jù)，而無(wú)法量化的主觀評(píng)價(jià)則難以被裁判機(jī)關(guān)采納。

（2）勞動(dòng)者的工作表現(xiàn)。用人單位需要對(duì)勞動(dòng)者的工作表現(xiàn)做出一個(gè)概括性表述。該表述要體現(xiàn)出勞動(dòng)者的哪些行為為用人單位認(rèn)為其不能勝任工作。

（3）客戶的投訴記錄。

（4）讓勞動(dòng)者的改進(jìn)說(shuō)明，需要包括工作失誤的具體說(shuō)明，并讓勞動(dòng)者確認(rèn)。

3、處理方式。

（1）進(jìn)行崗位調(diào)整或進(jìn)行培訓(xùn)，保留相關(guān)憑證。

（2）依舊不能勝任者貴司可以提前30天書面通知或者額外支付1個(gè)月的工資后，與其解除勞動(dòng)合同，并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

閱讀張某提交的仲裁申請(qǐng)的證據(jù)材料來(lái)看，C公司在給張某發(fā)出的書面解除通知的中針對(duì)張某不勝任工作的理由為：1.無(wú)法保質(zhì)保量完成工作，客戶有不滿；2.公司內(nèi)部以及客戶之間關(guān)系較差；3.依據(jù)“360°考核法”，張某的得分極低；4.績(jī)效考評(píng)連續(xù)2年為不合格；5.經(jīng)常造謠生事、詆毀公司及領(lǐng)導(dǎo)之名譽(yù)；6.間接月度中有數(shù)次擅離崗位及早退現(xiàn)象。

之后與C公司溝通，前述6項(xiàng)事項(xiàng)都有相應(yīng)證據(jù)資料作為佐證，但公司尚無(wú)法證據(jù)對(duì)于“不能勝任工作”的張某進(jìn)行過(guò)培訓(xùn)或調(diào)崗，即“法定的救濟(jì)”程序未履行，經(jīng)過(guò)溝通及思考，我提醒C公司，張某是2017年經(jīng)A公司通知后，從B公司變更至C公司，并進(jìn)一步確認(rèn)，張某在B公司的任職狀態(tài)平庸，多項(xiàng)業(yè)績(jī)指標(biāo)亦達(dá)不到B公司的要求，調(diào)至C公司之后，從事的崗位近似（都為軟件開發(fā)），但難度以及工作量都降低，并且確認(rèn)公司HR已經(jīng)在3月通知張某至C公司新的辦公樓去工作，對(duì)于前述的工作變動(dòng)事宜，張某或進(jìn)行了簽字確認(rèn)或在電子郵件中直接予以回復(fù)確認(rèn)，對(duì)于調(diào)崗（含從B公司轉(zhuǎn)至C公司的變動(dòng)）后的業(yè)界指標(biāo)張某也或進(jìn)行了簽字確認(rèn)或在電子郵件中直接予以回復(fù)確認(rèn)。

將前述的資料匯總后，我們堅(jiān)持認(rèn)為，公司已經(jīng)對(duì)張某進(jìn)行了“法定救濟(jì)”，即不勝任工作后進(jìn)行調(diào)崗、適用和觀察。軟件研發(fā)行業(yè)技術(shù)變革劇烈迅疾，作為技術(shù)人員必須保持長(zhǎng)久持續(xù)學(xué)習(xí)、研究精神和態(tài)度，如怠于積極應(yīng)對(duì)，新技術(shù)新工作和新需要將無(wú)法滿足，長(zhǎng)此久久對(duì)當(dāng)下工作無(wú)法勝任的表象會(huì)愈突愈現(xiàn)。

此外，C公司雖提前一周進(jìn)行了解除勞動(dòng)關(guān)系的通知，但已經(jīng)額外支付1個(gè)月的工資。結(jié)合以上分析，又反復(fù)確認(rèn)A、B、C公司的規(guī)章制度后，筆者以及公司相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)都對(duì)此都表現(xiàn)了較為樂(lè)觀的判斷。

補(bǔ)充：有關(guān)用人單位以勞動(dòng)者不勝任工作為由解除勞動(dòng)關(guān)系的案例建議參考《吳鳳春與被告華晨寶馬汽車有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案》（[2016]遼0104民初6229號(hào)）

第二個(gè)問(wèn)題，張某的仲裁請(qǐng)求能否得到支持。

張某在本次勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)中：

請(qǐng)求事項(xiàng)（該項(xiàng)中的數(shù)字為虛擬數(shù)字）：向C公司申請(qǐng)工資損失1980000元。計(jì)算方式為10000×（62.5-46）×12，其中8000元為其實(shí)得工資、62.5為張某推算的延長(zhǎng)退休年齡（即60+3×（60+1971-2021）/12=62.5），46.5為張某推算的在2017年被辭退時(shí)的年齡，12即為月數(shù)。

事實(shí)依據(jù)：貴司在2017年6月的單方解除合同行為、張某與貴司關(guān)聯(lián)公司簽訂無(wú)固定期限合同；

法律依據(jù)：《賠償辦法》《復(fù)函》的相關(guān)規(guī)定。

證據(jù)材料：張某提交至勞動(dòng)仲裁委的證據(jù)清單。

通過(guò)分析，我們初步判斷，張某的勞動(dòng)仲裁請(qǐng)求難以得到勞動(dòng)仲裁委的支持。張某在仲裁申請(qǐng)書中引用的《賠償辦法》《復(fù)函》就企業(yè)違法（違約）解除合同的賠償規(guī)定，法律本身雖現(xiàn)行有效，但自2008年勞動(dòng)合同法頒布并對(duì)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作出明確規(guī)定以來(lái)，前述有關(guān)“賠償規(guī)定”即鮮有采用。有下述司法判例作為參考：

1、何銀才與衢州冠發(fā)君悅大酒店有限責(zé)任公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案（[2013]浙衢民終字第444號(hào)）

【法院認(rèn)為】

《關(guān)于用人單位違反勞動(dòng)合同規(guī)定有關(guān)賠償問(wèn)題的復(fù)函》明確：《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第三條第一項(xiàng)中的“勞動(dòng)者本人應(yīng)得工資收入”，是指因用人單位違反國(guó)家法律法規(guī)或勞動(dòng)合同的約定，解除勞動(dòng)合同造成勞動(dòng)者不能提供正常勞動(dòng)而損失的工資收入。而本案被上訴人解除勞動(dòng)合同并未造成上訴人不能提供正常勞動(dòng)，上訴人的該項(xiàng)主張沒(méi)有法律依據(jù)，本院亦不予支持。

2、王偉與北京華貿(mào)第一太平物業(yè)管理有限公司惠州分公司勞動(dòng)合同糾紛案（[2016]粵13民終3701號(hào)）

【法院認(rèn)為】

依據(jù)2008年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金”的規(guī)定，根據(jù)法律的制定和適用應(yīng)按照新法優(yōu)于舊法和上位法優(yōu)于下位法的原則，在新法實(shí)施前應(yīng)適用舊法，新法與舊法的規(guī)定不同時(shí)應(yīng)適用新法。

故，本院認(rèn)為，雖然《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》及《違反勞動(dòng)法有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》未被廢止，但就違法解除勞動(dòng)關(guān)系后用人單位應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任問(wèn)題，2008年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條已對(duì)相應(yīng)的賠償責(zé)任進(jìn)行了明確約定，在處理違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償方面應(yīng)適用2008年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條。上訴人既按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七要求被上訴人支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金，又按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》、《違反勞動(dòng)法有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定在本案中要求2015年6月至2018年期間年終獎(jiǎng)?chuàng)p害賠償費(fèi)共計(jì)14300元的請(qǐng)求顯然無(wú)法律依據(jù)，本院不予支持。

3、董林君與浙江拓進(jìn)五金工具有限公司勞動(dòng)合同糾紛案（[2016]浙民申1652號(hào)）

【法院認(rèn)為】

根據(jù)查明的事實(shí)，董林君2015年11月11日辦理離職手續(xù)后未再到拓進(jìn)五金處工作，故其要求拓進(jìn)五金支付解除勞動(dòng)關(guān)系后至仲裁裁決之日應(yīng)得工資收入，并加付應(yīng)得工資收入25%的賠償費(fèi)用之訴請(qǐng)同樣于法無(wú)據(jù)，不予支持。

4、余德政、溫嶺市寶地機(jī)械廠勞動(dòng)合同糾紛（[2016]浙10民終2413號(hào)）

【法院認(rèn)為】

關(guān)于要求被告支付因擅自解除勞動(dòng)關(guān)系的二倍賠償金4500元（2250元×2）、額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2250元（4500元×50%）的請(qǐng)求。原告主張?jiān)擁?xiàng)請(qǐng)求的法律依據(jù)分別是《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條和《違反和解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第十條。被告認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金并不同時(shí)適用，該條款效力層次高于《違反和解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》。

法院認(rèn)為，首先，關(guān)于二倍賠償金，根據(jù)原告及被告證人李某之陳述，本案系被告負(fù)責(zé)人單方要求原告離職，屬于“用人單位違法解除勞動(dòng)合同”之情形，。其次，關(guān)于額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，雖然勞動(dòng)部頒布的《違反和解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第十條規(guī)定“用人單位解除勞動(dòng)合同后，未按規(guī)定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，除全額發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還須按該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”，但從該補(bǔ)償辦法上下文理解，其針對(duì)的是第五條至第九條規(guī)定的五類用人單位解除勞動(dòng)合同之情形，而本案被告解除勞動(dòng)合同之行為并不屬于上述任一情形，故原告該項(xiàng)訴請(qǐng)缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，不予支持。

5、危宏、郴州乾通房地產(chǎn)開發(fā)有限公司勞動(dòng)合同糾紛（[2017]湘民再176號(hào)）

【法院認(rèn)為】

關(guān)于違法解除勞動(dòng)合同造成的工資收入損失和加付賠償金的請(qǐng)求。原勞動(dòng)部《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第二條、第三條規(guī)定，用人單位違反規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定解除勞動(dòng)合同給勞動(dòng)者造成工資收入損失的，應(yīng)按勞動(dòng)者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動(dòng)者，并加付應(yīng)得工資收入25%的賠償費(fèi)用。勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳《關(guān)于用人單位違反勞動(dòng)合同規(guī)定有關(guān)賠償問(wèn)題的復(fù)函》稱：《違反〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕233號(hào)）第三條（一）項(xiàng)中的“勞動(dòng)者本人應(yīng)得工資收入”，是指因用人單位違反國(guó)家法律法規(guī)或勞動(dòng)合同的約定，解除勞動(dòng)合同造成勞動(dòng)者不能提供正常勞動(dòng)而損失的工資收入。

本案中，2012年6月1日起到6月26日期間，危宏與乾通公司之間的勞動(dòng)關(guān)系并未終止，該期間危宏因未能提供正常勞動(dòng)而未能獲得工資報(bào)酬，但該后果是乾通公司違法解除所致，危宏對(duì)此并無(wú)過(guò)錯(cuò)，該期間共26天的工資乾通公司應(yīng)予支付，即21666.67元（25000元/月÷30天/月×26天），并加付25%的賠償費(fèi)用即5416.67元（21666.67元×25%）。危宏上訴稱乾通公司還應(yīng)賠償勞動(dòng)合同剩余6.5年的可得薪金損失180萬(wàn)元，但雙方勞動(dòng)合同已經(jīng)解除，解除后危宏無(wú)需再為乾通公司提供勞動(dòng)，乾通公司亦無(wú)需向危宏支付工資報(bào)酬，故危宏的該項(xiàng)請(qǐng)求不予支持。

上述案例中有4個(gè)是明確對(duì)于勞動(dòng)者引用《賠償辦法》《復(fù)函》不予支持，理由總結(jié)兩點(diǎn)，一是法律規(guī)定的位階性判斷（新法優(yōu)于舊法），二是對(duì)于新法頒布后及新司法環(huán)境下對(duì)于舊法規(guī)定進(jìn)行判例解釋（該現(xiàn)象非常有意思，有不成文立法的傾向，該現(xiàn)場(chǎng)已經(jīng)多次體現(xiàn)在司法實(shí)踐中，也反映了成文立法的不足以及判例造法的補(bǔ)足，隱含中國(guó)立法、司法的新走向）。

但（2017）湘民再176號(hào)一案的判例還是作出了肯定的認(rèn)定，前提條件是勞動(dòng)關(guān)系未解除，且對(duì)于這種未解除狀態(tài)勞動(dòng)者沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，至合同明確解除之日至的期間，法院依據(jù)前述法律規(guī)定，做了肯定的認(rèn)定，即便如此，勞動(dòng)者依據(jù)勞動(dòng)合同剩余年限進(jìn)行索賠的請(qǐng)求都未得到支持（如本案中，張某即是依據(jù)無(wú)固定期限向貴司索賠至退休之日），類似案例還如（[2002]紹民初字第1731號(hào)）一案，該案發(fā)生在2002年，法院支持勞動(dòng)者的賠償期間限于起訴之日。

對(duì)于張某提供的證據(jù)材料，筆者認(rèn)為該部分的證據(jù)材料皆為電子郵件，從形式上可以推定皆為復(fù)印件，存在形式上的證據(jù)瑕疵（雖不排斥張某可以通過(guò)公證予以增強(qiáng)其證據(jù)的真實(shí)性）。其次，證據(jù)材料的證明目的不充分（以及部分證據(jù)材料與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性），如勞動(dòng)合同（該電子郵件中亦明確表明勞動(dòng)者保留有紙質(zhì)勞動(dòng)合同）等關(guān)鍵性證據(jù)缺乏，企業(yè)方勞動(dòng)合同主體不明等，仲裁機(jī)關(guān)難以做出有依據(jù)的裁判。

提示：但筆者在處理的司法實(shí)踐中，法院對(duì)于電子郵件雖存在形式上的瑕疵但予以認(rèn)可的情況。

綜上，張某憑借向勞動(dòng)仲裁委提交的證據(jù)材料、以及申請(qǐng)理由等以期得到支持的請(qǐng)求項(xiàng)目，我們認(rèn)為因存在諸多不周延的地方，難以得到支持的可能性極大。

上述案件中還涉及到因公司主體變更，包含從勞務(wù)派遣公司至與用人單位簽訂正式勞動(dòng)合同，以及關(guān)聯(lián)公司之間主體變更，前者會(huì)直接涉及到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付主體問(wèn)題，后者對(duì)于如何認(rèn)定勞動(dòng)者的工作年限以及間接涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付基數(shù)和主體等相關(guān)法律問(wèn)題。筆者在此期實(shí)務(wù)研究論文中不做討論，理由有三：1.前述問(wèn)題有較為明確的法律規(guī)定；2.本期實(shí)務(wù)研究的重點(diǎn)在于解決當(dāng)勞動(dòng)者一方依據(jù)有效的舊法提起請(qǐng)求的應(yīng)對(duì)以及企業(yè)憑借“不勝任工作”的理由進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系解除的分析提示；3.放置到后續(xù)相關(guān)實(shí)務(wù)研究中進(jìn)行比較分析。