建設(shè)施工合同簽訂過程中，中標(biāo)通知書的效力，是一個(gè)爭(zhēng)議比較大的問題，本方將從幾個(gè)角度分析中標(biāo)通知書的法律效力。

本文核心觀點(diǎn)：《招標(biāo)投標(biāo)法》的46條是《合同法》271條的特別法，規(guī)定的是建設(shè)施工合同的締約過程，所以中標(biāo)通知書只是合同締約中的一個(gè)節(jié)點(diǎn)，中標(biāo)通知書與投標(biāo)文件不具有完備的合同內(nèi)容，不是最終的建設(shè)施工合同，發(fā)出中標(biāo)通知書并不成立合同。

一、爭(zhēng)議的源起

關(guān)于中標(biāo)通知書的效力的爭(zhēng)議主要有兩大觀點(diǎn)，一是認(rèn)為中標(biāo)通知書發(fā)出后，建設(shè)施工合同成立，中標(biāo)通知書發(fā)出后，發(fā)包人不履行合同的，應(yīng)承擔(dān)建設(shè)施工合同的違約責(zé)任；二是認(rèn)為中標(biāo)通知書構(gòu)成預(yù)約合同，發(fā)包人不簽訂建設(shè)施工合同的，只承擔(dān)締約過失責(zé)任，不承擔(dān)建設(shè)施工合同的違約責(zé)任。

第一個(gè)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)是《合同法》第270條的規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！倍袠?biāo)通知書從形式上看肯定是一個(gè)“書面”的通知，因此符合合同法270條的規(guī)定。從法理上，按合同法招標(biāo)公告屬于要約邀請(qǐng)，投標(biāo)函屬于邀約，中標(biāo)通知書屬于承諾，中標(biāo)通知書送達(dá)后，訂立合同的要約、承諾過程完成，建設(shè)工程施工合同成立，即中標(biāo)通知書構(gòu)成建設(shè)工程施工合同本約。

主張中標(biāo)通知書構(gòu)成建設(shè)工程施工合同本約的觀點(diǎn)認(rèn)為，按《合同法》11條的規(guī)定的“書面形式”，是指一切以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等。招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書等文件，一般采用紙質(zhì)形式，完全滿足書面形式的要求?！?/span>合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?！?/span>《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“書面合同”，其實(shí)屬于《合同法》第32條規(guī)定的“合同書”。[1]即不認(rèn)為《合同法》270條規(guī)定的書面形式與《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“書面合同”對(duì)應(yīng)，46條不是270條的細(xì)化。所以，沒有在三十日內(nèi)訂立書面合同的，不影響建設(shè)工程施工合同的成立。

第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為按照《招投標(biāo)法》第46條第1款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”認(rèn)為既然自中標(biāo)通知書之后還要訂立書面合同，所以認(rèn)為中標(biāo)通知書不是《合同法》270條規(guī)定的“書面”的建設(shè)工程施工合同。

主張中標(biāo)通知書不構(gòu)成建設(shè)工程施工合同本約的觀點(diǎn)，是根據(jù)《招投標(biāo)法》第46條的條文本身得出結(jié)論，認(rèn)為既然要在發(fā)出中標(biāo)通知書后三十日內(nèi)訂立書面合同，那邏輯上，中標(biāo)通知書就不是書面合同，否則合同之后再訂合同，邏輯上是沖突的。

中標(biāo)通知書從形式上看的確是書面形式，所以兩種觀點(diǎn)貌似各有道理，難分勝負(fù)，以至于最高法院在起草建設(shè)工程施工合同司法解釋二的過程中提出了兩種觀點(diǎn)，但最后公布的司法解釋二卻回避了中標(biāo)通知書的效力這個(gè)問題。

二、從法律的邏輯關(guān)系上看

目前爭(zhēng)議的核心是：鑒于中標(biāo)通知書是紙質(zhì)的，符合按合同法270條“書面形式”的規(guī)定，那么它是否具有合同簽訂過程中“承諾”的效力。

在法律邏輯上，《合同法》是民法的特殊法，而《招標(biāo)投標(biāo)法》是《合同法》的特別法，《合同法》規(guī)定的要約和承諾的過程，表現(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》上，就是招標(biāo)投標(biāo)的過程，是對(duì)合同訂立過程的細(xì)化。

《合同法》規(guī)定了合同訂立的要約和承諾的過程，但《合同法》中并沒有中標(biāo)通知書的規(guī)定，《合同法》中關(guān)于建設(shè)工程合同的規(guī)定在第十六章?！逗贤ā返谑碌?/span>269條，規(guī)定了建設(shè)合同的定義?！?/span>合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！钡?/span>271條中規(guī)定：“建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進(jìn)行?！?/span>

因此，從法律邏輯上明顯能看出，《合同法》270條的書面合同是一個(gè)抽象的、統(tǒng)領(lǐng)性的條款，它是《合同法》第十條，“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”這一規(guī)定的具體化。即，270條的規(guī)定就是順應(yīng)第10條的規(guī)定，明確建設(shè)工程施工合同是法律、行政法規(guī)規(guī)定的書面合同的一種，類似的規(guī)定在合同法中有很多條文，如租賃合同等。270條是對(duì)合同的形式要求，《招標(biāo)投標(biāo)法》作為合同法的特別法，規(guī)定的是合同簽訂的過程，與270條并沒有對(duì)應(yīng)關(guān)系。

從《合同法》關(guān)于建設(shè)工程合同的規(guī)定看，《招標(biāo)投標(biāo)法》是依據(jù)《合同法》第271條的規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，規(guī)定了招標(biāo)投標(biāo)的過程及各種細(xì)節(jié)，包括規(guī)定了46條的中標(biāo)通知書發(fā)出后三十日內(nèi)簽訂書面合同。

所以《招標(biāo)投標(biāo)法》的整體就是依據(jù)271條的規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，46條只是其中一個(gè)條文，46條對(duì)招標(biāo)訂立合同的過程進(jìn)行了明確，要求在中標(biāo)通知書簽訂后三十日內(nèi)訂立書面合同。那么，中標(biāo)通知書就是訂立建設(shè)施工合同的一個(gè)中間過程，中標(biāo)通知書雖以書面形式發(fā)出，但并不是《合同法》所說的書面形式的建設(shè)施工合同。因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法》對(duì)應(yīng)的中《合同法》的271條，它是一個(gè)過程的規(guī)定，它是一個(gè)程序法，在這個(gè)程序法中，發(fā)出中標(biāo)通知書是一個(gè)程序，簽訂書面合同也是一個(gè)程序，在中標(biāo)通知書簽訂后三十日內(nèi)訂立書面合同是一個(gè)連貫的程序，把中標(biāo)通知書作為書面合同是斷章取義。因此不能把中標(biāo)通知書作為建設(shè)工程施工合同成立的標(biāo)志。

三、從中標(biāo)通知書的內(nèi)容上看

目前中標(biāo)通知書是不是建設(shè)工程施工合同的書面形式，在形式上各有各的說法，形成了目前各持一詞的論戰(zhàn)的局面。但目前的觀點(diǎn)都是在形式上論證中標(biāo)通知書的效力，沒有從內(nèi)容的角度研究它的效力。不僅由上述法條的邏輯看，中標(biāo)通知書不應(yīng)該成立建設(shè)施工合同。從內(nèi)容上看，中標(biāo)通知書也不具備建設(shè)施工合同的要件。

在建設(shè)施工合同中，中標(biāo)通知書常常就是幾百字，一頁(yè)紙，經(jīng)常表述為：非常榮幸通知貴司為某工程中標(biāo)單位，中標(biāo)價(jià)……，具體進(jìn)場(chǎng)時(shí)間以我司通知為準(zhǔn)，……。貴司應(yīng)按招標(biāo)文件中所附合同范本的內(nèi)容與我司簽訂書面施工合同，不得提出任何背離招標(biāo)文件的內(nèi)容或修改合同條款的要求。

且不說復(fù)雜的工程合同，這一頁(yè)紙能否表述清楚。僅從合同法上看，《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！?/span>

首先，中標(biāo)通知書由于內(nèi)容簡(jiǎn)單，并沒有包括合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議等諸多內(nèi)容，沒有包括《合同法》第275條規(guī)定的：“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款?！蓖稑?biāo)文件也沒有包括前述的有關(guān)內(nèi)容。當(dāng)然，可能會(huì)有人提出，招標(biāo)文件中包括了這些內(nèi)容，所以整體來看構(gòu)成合同。但招標(biāo)文件是要約邀請(qǐng)，不具有合同成立的組成部分，投標(biāo)文件才是要約，經(jīng)過承諾后才形成合同，而招標(biāo)文件（要約）和中標(biāo)通知書（被一些觀點(diǎn)認(rèn)為是承諾的）對(duì)合同內(nèi)容的表述是很不完備的，不具備必備的合同條款，因此中標(biāo)通知書與投標(biāo)文件無法形成完整的合同。

其次，從中標(biāo)通知書內(nèi)容的表述上看，也與投標(biāo)文件無法對(duì)應(yīng)，承諾是對(duì)要約的主要內(nèi)容的認(rèn)可，但中標(biāo)通知書內(nèi)容過一簡(jiǎn)單，而投標(biāo)文件又沒有包括建設(shè)施工合同的完備（或基本）內(nèi)容，所以無法形成完整的要約與承諾的合同訂立過程，形不成合意。

所以從合同訂立的過程看，中標(biāo)通知書只是合同簽訂中的一個(gè)結(jié)點(diǎn)，并不是最終的合同，不能達(dá)到成立建設(shè)施工合同的效力。

總之，將中標(biāo)通知書認(rèn)為是合同成立是應(yīng)該慎重的，除非中標(biāo)通知書具備了《合同法》第275條規(guī)定的，包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款，或依據(jù)其他證據(jù)證明合同已經(jīng)成立或履行。

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