一、問(wèn)題之提出
（一）現(xiàn)行立法規(guī)定不明確
中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，未簽訂書(shū)面合同，承擔(dān)何種責(zé)任，現(xiàn)行立法的規(guī)定并不明確。其中，直接論述中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，招標(biāo)人和中標(biāo)人法律關(guān)系者為《招投標(biāo)法》第45條第2款前半句，但此句僅僅言明中標(biāo)通知書(shū)對(duì)于招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。但此種法律效力，究竟屬于何種性質(zhì)的法律效力，尚不明確。
再查看《招投標(biāo)法》第46條，招標(biāo)人和中標(biāo)人還需要發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)之后30天之內(nèi)，簽訂書(shū)面合同。這里的書(shū)面合同是否意味著中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，當(dāng)事人并未成立正式的合同關(guān)系，僅僅成立了法律上的預(yù)約合同，也存在疑問(wèn)。
《合同法》第15條規(guī)定，招標(biāo)人發(fā)送的招標(biāo)公告屬于要約邀請(qǐng)，按照這種定位，投標(biāo)人的投標(biāo)為要約，中標(biāo)通知書(shū)屬于招標(biāo)人的承諾。結(jié)合《合同法》第25條的規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立。中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，當(dāng)事人的合同成立并生效，完全符合這種邏輯推理。
通過(guò)對(duì)現(xiàn)行規(guī)定的理解，若沒(méi)有《招投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，則將中標(biāo)通知書(shū)理解為承諾，此時(shí)，招標(biāo)人和中標(biāo)人的合同成立并生效，似乎沒(méi)有什么障礙。但這種假設(shè)，顯然不切實(shí)際，如何通過(guò)理論和實(shí)務(wù)上的討論，恰當(dāng)?shù)慕鉀Q前述規(guī)定的不一致，當(dāng)屬于緊要迫切之事。
（二）最高院司法解釋的搖擺
針對(duì)前述立法上的不明確，最高人民法院擬制定相應(yīng)的司法解釋?zhuān)K局的解決前述困擾。具體而言，最高人民法院在公布的《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》（征求意見(jiàn)稿）第一條就對(duì)中標(biāo)通知書(shū)的性質(zhì)作出規(guī)定。同時(shí)，考慮到實(shí)務(wù)上的實(shí)踐，最高人民法院同時(shí)公布了兩種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)：招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)后 ，一方未依照招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條第一款的規(guī)定履行訂立書(shū)面合同義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。
第二種觀點(diǎn)：招投標(biāo)文件與中標(biāo)通知書(shū)已具備建設(shè)工程施工合同主要內(nèi)容，且不得作實(shí)質(zhì)性變更，即使未訂立書(shū)面合同，本約亦成立 。
通過(guò)前述征求意見(jiàn)稿來(lái)看，最高院也在預(yù)約合同與本約合同搖擺不定。至于最高人民法院將最終采取何種觀點(diǎn)，暫時(shí)無(wú)法確定。但在此之前，對(duì)于現(xiàn)行理論和司法實(shí)踐上面的觀點(diǎn)、理由作通盤(pán)的檢索和分析，不無(wú)裨益。
（三）預(yù)約合同，抑或本約，究竟有何實(shí)際意義
中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，招標(biāo)人與中標(biāo)人形成的系何種法律關(guān)系，最為根本的區(qū)別，體現(xiàn)在雙方的權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任上。
具體而言，采取預(yù)約合同的觀點(diǎn)，則招標(biāo)人/中標(biāo)人，僅能要求對(duì)方簽訂書(shū)面合同，不能直接要求對(duì)方履行書(shū)面合同確定的義務(wù)；若招標(biāo)人/中標(biāo)人未按約定簽訂書(shū)面合同，則對(duì)方有權(quán)要求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者解除預(yù)約合同并主張損害賠償。該責(zé)任的范圍多為招標(biāo)人/中標(biāo)人為履行書(shū)面合同而付出的締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用、所失去的利息。
采取本約的觀點(diǎn)，則招標(biāo)人/中標(biāo)人，有權(quán)要求對(duì)方繼續(xù)履行招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)確定的施工義務(wù)/支付工程款的義務(wù)；若招標(biāo)人/中標(biāo)人未按約定簽訂書(shū)面合同，則對(duì)方有權(quán)要求其承擔(dān)本約違約責(zé)任或者解除本約并主張損害賠償。該責(zé)任的范圍除了招標(biāo)人/中標(biāo)人為履行書(shū)面合同遭受的直接損失之外，還有整個(gè)招投標(biāo)項(xiàng)目的可期待利益損失。
鑒于建設(shè)工程項(xiàng)目采用招投標(biāo)方式的，多為標(biāo)的重大的項(xiàng)目，故本約中的可期待利益損失的金額往往較為可觀，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于預(yù)約合同觀點(diǎn)的損失賠償金額。充分彰顯出兩種觀點(diǎn)的不同和現(xiàn)實(shí)意義。
二、實(shí)證分析
美國(guó)大法官霍姆斯曾言，法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而非邏輯。根據(jù)最高人民法院以往的司法解釋經(jīng)驗(yàn)，其往往更為注意司法經(jīng)驗(yàn)積累。對(duì)此，筆者根據(jù)做了相應(yīng)的案例檢索，具體如下：
（一）最高人民法院案例
1、本約觀點(diǎn)
（1）新疆中新資源有限公司、大慶油田工程有限公司與新疆中新資源有限公司、大慶油田工程有限公司委托創(chuàng)作合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴福ò柑?hào)：(2016)最高法民再11號(hào)）
裁判日期：2016年7月15日
審判人員：汪國(guó)獻(xiàn) 董華 張志弘
裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式，承諾生效時(shí)合同成立。因此，判斷合同是否成立的標(biāo)準(zhǔn)取決于雙方當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款是否經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段并最終達(dá)成合意，雙方當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款達(dá)成合意，意思表示一致時(shí)，合同即告成立。同時(shí)，案涉建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同是以招投標(biāo)方式訂立的合同，尚應(yīng)受《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整，根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，公開(kāi)招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告；邀請(qǐng)招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)函。因此，作為公開(kāi)招標(biāo)的“招標(biāo)公告”與作為邀請(qǐng)招標(biāo)的“投標(biāo)邀請(qǐng)函”具有相同的法律性質(zhì)，其目的都是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，在性質(zhì)上為要約邀請(qǐng)?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第十五條亦明確了招標(biāo)公告為要約邀請(qǐng)。按照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第十九條、第二十七條、第四十六條的規(guī)定，招標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)包括擬簽訂合同的主要條款，投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。雙方應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。從上述法律規(guī)定可以看出，經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的合同，中標(biāo)通知書(shū)生效后，雙方的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)明確，合同的主要條款已經(jīng)確定。
本案中，案涉EM油田50萬(wàn)噸產(chǎn)能建設(shè)地面工程設(shè)計(jì)項(xiàng)目系中新資源公司依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，以邀請(qǐng)招標(biāo)的方式與大慶油田公司訂立的。中新資源公司于2008年3月2日向大慶油田公司發(fā)出的《投標(biāo)邀請(qǐng)函》系中新資源公司向潛在投標(biāo)人發(fā)出的要約邀請(qǐng)。大慶油田公司收到《投標(biāo)邀請(qǐng)函》后，按照中新資源公司的招標(biāo)文件的要求，編制投標(biāo)文件，對(duì)中新資源公司招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)，提出了設(shè)計(jì)項(xiàng)目的報(bào)價(jià)，參加了項(xiàng)目投標(biāo)，遞交了投標(biāo)文件。大慶油田公司的投標(biāo)文件內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)中新資源公司接受，即受該意思表示約束，故大慶油田公司投標(biāo)行為的性質(zhì)應(yīng)為要約；中新資源公司經(jīng)過(guò)開(kāi)標(biāo)與評(píng)標(biāo)程序，于2008年3月17日向大慶油田公司發(fā)出中新建2008-001號(hào)《中標(biāo)通知書(shū)》，同意大慶油田公司的要約行為，中新資源公司發(fā)出的《中標(biāo)通知書(shū)》性質(zhì)應(yīng)為承諾，該《中標(biāo)通知書(shū)》到達(dá)大慶油田公司時(shí)起承諾即生效。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二十五條的規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立。故雙方當(dāng)事人之間的建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同已經(jīng)成立。中新資源公司認(rèn)為，此時(shí)“雙方作為合同主體的地位固定下來(lái)，但是合同內(nèi)容有待雙方進(jìn)一步商榷”，雙方當(dāng)事人之間成立的是預(yù)約合同，不能認(rèn)定中新資源公司與大慶油田公司之間存在或者成立委托設(shè)計(jì)合同關(guān)系，既無(wú)事實(shí)依據(jù)，又與《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定相悖，不能成立，本院不予支持。
（2）廣廈建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司與福州市臺(tái)江區(qū)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司其他合同糾紛二審 （案號(hào)：(2014)民一終字第155號(hào)）
裁判日期：2014年8月12日
審判人員：辛正郁 司偉 沈丹丹
裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，一審判決依據(jù)中標(biāo)通知書(shū)，認(rèn)定廣廈公司、臺(tái)江公司之間就案涉項(xiàng)目確立合同關(guān)系正確。本案雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)依據(jù)臺(tái)江公司的《招標(biāo)文件》、廣廈公司的《投標(biāo)文件》、中標(biāo)通知書(shū)及相關(guān)證據(jù)予以認(rèn)定。
（3）評(píng)述
通過(guò)前述兩個(gè)案例的查閱，發(fā)現(xiàn)如下規(guī)律：
A、在(2014)民一終字第155號(hào)案中，最高院維持一審法院觀點(diǎn)。說(shuō)明，在一審法院已經(jīng)在兩種爭(zhēng)議觀點(diǎn)中選擇其一的，二審法院傾向于維持。這符合二審法院的裁判慣性。
B、在(2016)最高法民再11號(hào)案中，最高院詳細(xì)論述了采納本約觀點(diǎn)的理由，主要包括兩個(gè)方面：
a、從合同訂立的形式來(lái)看，招投標(biāo)僅僅是合同訂立的一種方式，最終還是要回到合同訂立的要約-承諾模式。在招投標(biāo)過(guò)程中，因?yàn)椤逗贤ā返?5條明確規(guī)定，招標(biāo)文件屬于要約邀請(qǐng)，以此為基點(diǎn)，則投標(biāo)文件為要約，中標(biāo)通知書(shū)即為承諾?；氐健逗贤ā飞系牡?5條，則中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，招標(biāo)人與中標(biāo)人的合同成立且生效。具備理論和法律上的依據(jù)。
b、從合同訂立的實(shí)質(zhì)上來(lái)看，招標(biāo)文件包括了擬簽訂合同的主要條款，投標(biāo)文件對(duì)招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求和條件進(jìn)行響應(yīng)，中標(biāo)通知書(shū)生效后，雙方的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)明確，合同的主要條款已經(jīng)確定。
2、預(yù)約合同觀點(diǎn)
（1）林州市采桑建筑勞務(wù)輸出有限公司與天津市西青區(qū)大寺鎮(zhèn)倪黃莊村民委員會(huì)、天津市華北建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴福ò柑?hào)：（2014）民申字第952號(hào)）
裁判日期：2014年09月15日
審判人員：馮小光 辛正郁 司偉
裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定：中標(biāo)通知書(shū)對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。2007年5月11日，倪黃莊村委會(huì)作為招標(biāo)人就訴爭(zhēng)工程招標(biāo)，華北建設(shè)公司中標(biāo)，倪黃莊村委會(huì)與華北建設(shè)公司成立建設(shè)工程施工預(yù)約合同關(guān)系并已發(fā)生法律效力。
（2）評(píng)述
本案中，最高院僅僅表明了觀點(diǎn)，即《招投標(biāo)法》第45條第2款規(guī)定的“法律效力”系指“預(yù)約合同的法律效力”，而非“本約合同的法律效力”，但并未說(shuō)明理由。而且，筆者驚奇的發(fā)現(xiàn)，該案與(2014)民一終字第155號(hào)案中的審判人員還有一人相同，為何在兩案中，同一個(gè)審判人員為何會(huì)采取截然相反的觀點(diǎn)，不得而知。
3、總的評(píng)述
通過(guò)前述最高院案例的觀察，在筆者看來(lái)，無(wú)論從案例的數(shù)量，還是從案例的論理來(lái)看，以本約說(shuō)占優(yōu)。
（二）各高級(jí)人民法院案例
1、本約觀點(diǎn)
（1）河北建設(shè)集團(tuán)安裝工程有限公司與重慶云計(jì)算投資運(yùn)營(yíng)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛二審（案號(hào)：（2017）渝民終221號(hào)）
審理法院：重慶市高級(jí)人民法院
裁判日期：2017年11月23日
審判人員：彭貴 黃巍 陳青青
裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，云計(jì)算投運(yùn)公司應(yīng)當(dāng)賠償河北建安公司拆除臨時(shí)設(shè)施造成的損失907356.99元。事實(shí)和理由：1.招標(biāo)人云計(jì)算投運(yùn)公司向投標(biāo)人河北建安公司發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)的行為應(yīng)視為承諾，招、投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書(shū)上載明的權(quán)利義務(wù)意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)雙方具有約束力。關(guān)于云計(jì)算投運(yùn)公司主張建設(shè)工程施工合同屬于要式合同，本案中雙方未簽訂書(shū)面合同，故合同尚未成立的辯解意見(jiàn)。本院認(rèn)為，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第十一條規(guī)定，書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。就本案而言，招投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)符合“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”的構(gòu)成要件，可以認(rèn)定雙方已采用書(shū)面形式訂立了合同，故對(duì)云計(jì)算投運(yùn)公司的該項(xiàng)辯解意見(jiàn)，本院不予采納。2.云計(jì)算投運(yùn)公司向河北建安公司出具的復(fù)函證實(shí)，云計(jì)算投運(yùn)公司未按招投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)的約定，將案涉工程發(fā)包給河北建安公司施工，系案涉項(xiàng)目受第三方政策調(diào)整所致，非因河北建安公司的原因造成的，云計(jì)算投運(yùn)公司應(yīng)向河北建安公司承擔(dān)違約責(zé)任。3.《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失等違約責(zé)任。雖然雙方在招、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)未明確約定的不按約發(fā)包工程的違約責(zé)任，但是云計(jì)算投運(yùn)公司在河北建安公司出具的復(fù)函中明確表示，按照市場(chǎng)行情分類(lèi)對(duì)臨時(shí)設(shè)施進(jìn)行適當(dāng)賠償，現(xiàn)河北建安公司主張?jiān)朴?jì)算投運(yùn)公司承擔(dān)拆除臨時(shí)設(shè)施造成的損失，于法有據(jù)，本院予以支持。二審訴訟中各方共同確認(rèn)河北建安公司搭建臨時(shí)設(shè)施造價(jià)為907356.99元，故云計(jì)算投運(yùn)公司應(yīng)賠償河北建安公司拆除臨時(shí)設(shè)施造成的損失金額為907356.99元。
（2）泰建設(shè)工程有限公司、贛州開(kāi)發(fā)區(qū)建設(shè)投資（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審（案號(hào)：（2017）贛民終325號(hào)）
審理法院：江西省高級(jí)人民法院
裁判日期：2017年11月06日
審判人員：彭海鵬 廖志堅(jiān) 郭衛(wèi)斌
裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，一、關(guān)于開(kāi)發(fā)區(qū)建投公司應(yīng)否向華泰公司賠償利益損失5566832元的問(wèn)題。涉案工程經(jīng)開(kāi)發(fā)區(qū)建投公司以公開(kāi)招標(biāo)的形式向相關(guān)施工單位進(jìn)行招標(biāo)，而華泰公司依據(jù)招標(biāo)文件向開(kāi)發(fā)區(qū)建投公司發(fā)出《江西省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)文件》，開(kāi)發(fā)區(qū)建投公司依該文件向華泰公司出具了中標(biāo)通知書(shū)。招標(biāo)人開(kāi)發(fā)區(qū)建投公司的招標(biāo)公告是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)人華泰公司投標(biāo)屬于要約，開(kāi)發(fā)區(qū)建投公司發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)實(shí)質(zhì)上是招標(biāo)人對(duì)其經(jīng)評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)審確定的中標(biāo)人華泰公司的承諾，是招標(biāo)人同意中標(biāo)人華泰公司要約的意思表示，其法律性質(zhì)是承諾行為，發(fā)生合同法關(guān)于承諾的效力。該中標(biāo)通知書(shū)到達(dá)華泰公司時(shí)，雙方之間的建設(shè)工程施工合同成立并生效。雖然之后雙方?jīng)]有簽訂書(shū)面的建設(shè)工程施工合同，但由于中標(biāo)通知書(shū)中包含了建設(shè)工程施工合同的基本要素，故未簽訂書(shū)面合同并不影響雙方之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。開(kāi)發(fā)區(qū)建投公司認(rèn)為沒(méi)有簽訂書(shū)面合同，故雙方之間的合同關(guān)系未成立的理由不能成立。具體理由如下：根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第十三條“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”，第十四條“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”以及第十五條“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”的規(guī)定，案涉投標(biāo)文件的內(nèi)容具有足以使得合同成立的主要條款，且投標(biāo)文件表明投標(biāo)人的主觀目的是締結(jié)合同，中標(biāo)后將受投標(biāo)文件的約束。同時(shí)，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條的規(guī)定，明確了中標(biāo)通知書(shū)的法律效力和對(duì)雙方當(dāng)事人的法律約束力。當(dāng)招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，表示招標(biāo)人接受該投標(biāo)人的要約并向其發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)的行為，應(yīng)屬承諾。中標(biāo)通知書(shū)到達(dá)中標(biāo)人時(shí)，招標(biāo)人與中標(biāo)人既有要求對(duì)方簽訂施工合同的權(quán)利，也有及時(shí)配合對(duì)方簽訂施工合同的義務(wù)?！吨腥A人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定進(jìn)一步強(qiáng)化了中標(biāo)通知書(shū)對(duì)雙方的法律約束力，招投標(biāo)雙方應(yīng)在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后30日內(nèi)，依據(jù)招投標(biāo)文件所確定的內(nèi)容，簽訂書(shū)面合同。另外，《中華人民共和國(guó)合同法》第十一條規(guī)定，書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。投標(biāo)人發(fā)出的投標(biāo)文件（要約）和招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書(shū)（承諾）顯然均已符合書(shū)面形式的要求，招投標(biāo)雙方當(dāng)事人未簽訂書(shū)面合同并不影響雙方之間成立建設(shè)工程施工合同的法律關(guān)系，任何一方拒絕履行都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
（3）評(píng)述
通過(guò)查閱前述案例，總結(jié)出如下規(guī)律：
A、重慶市高級(jí)人民法院案例確定如下裁判規(guī)則：
a、招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)的行為屬于承諾
b、招、投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書(shū)上記載的權(quán)利義務(wù)，對(duì)雙方具有約束力。
c、 招、投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書(shū)滿(mǎn)足了《合同法》第11條規(guī)定的“書(shū)面形式”要求
d、招標(biāo)人未按照約定簽訂書(shū)面合同，應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人承擔(dān)違約責(zé)任
e、招標(biāo)人的違約責(zé)任，有約定從約定，沒(méi)有約定，按照雙方確定的損失進(jìn)行賠償

B、江西省高級(jí)人民法院案例確定如下裁判規(guī)則：
a 、投標(biāo)文件的內(nèi)容具有足以促使合同成立的主要條款，且該文件表明投標(biāo)人的主觀目的是締結(jié)合同。中標(biāo)通知書(shū)的實(shí)質(zhì)為承諾，其達(dá)到中標(biāo)人時(shí)，本約合同成立并生效
b 、因中標(biāo)通知書(shū)包含了建設(shè)工程施工合同的基本要素，未簽訂書(shū)面合同不影響雙方之間成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系
c、《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定的在30日簽訂書(shū)面合同，是為了進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)中標(biāo)通知書(shū)對(duì)雙方的法律約束力
d、招投標(biāo)過(guò)程中的投標(biāo)文件（要約）、中標(biāo)通知書(shū)（承諾）完全符合《合同法》第11條規(guī)定的“書(shū)面形式”
e、中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送后，任何一方拒絕履行都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任
通過(guò)前述總結(jié)，與最高院的案例相比，重慶高院和江西高院的案例，對(duì)于《合同法》第11條要求的“書(shū)面形式”、《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定的書(shū)面合同本身的性質(zhì)，進(jìn)行了明確。在解釋和協(xié)調(diào)現(xiàn)行立法規(guī)定方面，頗有貢獻(xiàn)。
2、預(yù)約合同觀點(diǎn)
（1）林州市采桑建筑勞務(wù)輸出有限公司、天津市西青區(qū)大寺鎮(zhèn)倪黃莊村民委員會(huì)、天津市誠(chéng)益投資有限公司與天津市華北建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審（案號(hào)：（2013）津高民一終字第0077號(hào)）
審理法院：天津市高級(jí)人民法院
裁判日期：2014年02月10日
審判人員：謝力澎 王會(huì)君 吳彬
裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，結(jié)合《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條、第五十九條的規(guī)定，招標(biāo)人向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)后，雙方還需履行簽訂書(shū)面合同的程序，故建設(shè)工程施工合同屬于要式合同，其成立生效須以形成書(shū)面協(xié)議為要件。中標(biāo)通知書(shū)確定中標(biāo)人后，招標(biāo)人與中標(biāo)人之間成立預(yù)約合同，雙方均負(fù)有依據(jù)中標(biāo)通知書(shū)的內(nèi)容訂立本約合同的義務(wù)，但預(yù)約合同并不等同于本約合同。
（2）評(píng)述
該案例之所以采納預(yù)約合同觀點(diǎn)，主要有如下理由：
A、中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，招標(biāo)人和中標(biāo)人還需要履行簽訂書(shū)面合同的程序。這里的“書(shū)面合同”是本約，中標(biāo)通知書(shū)僅僅確定了中標(biāo)人，此時(shí)，招標(biāo)人和中標(biāo)人的義務(wù)為訂立本約的義務(wù)，故中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，雙方成立的是預(yù)約合同。
B、建設(shè)工程施工合同本身屬于要式合同，該合同的成立及生效需要以書(shū)面協(xié)議為要件。這里的書(shū)面協(xié)議，就是指的本約，投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)不滿(mǎn)足該形式要件。
3、總的評(píng)述
通過(guò)前述高級(jí)人民法院案例的觀察，在筆者看來(lái)，無(wú)論從案例的數(shù)量，還是從案例的論理來(lái)看，以本約說(shuō)占優(yōu)。
（三）違約責(zé)任案例
前述案例多關(guān)注本約、預(yù)約合同的爭(zhēng)議，甚少論述違反后的民事責(zé)任。下面，經(jīng)過(guò)筆者篩選，選取如下兩則案例，重點(diǎn)闡述兩個(gè)觀點(diǎn)的實(shí)際差異：
1、本約-可得利益損失獲賠案例
重慶市永川區(qū)人口與計(jì)劃生育生殖健康中心與重慶市永川區(qū)渝達(dá)建筑有限責(zé)任公司合同糾紛二審（案號(hào)： (2017)渝05民終3183號(hào)）
審理法院：重慶市第五中級(jí)人民法院
裁判日期：2017年9月13日
審判人員：劉玉妹 沈娟 吳貴平
裁判觀點(diǎn)：本院認(rèn)為，對(duì)于可得利益損失。永川計(jì)生中心在發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)后未履行與渝達(dá)建司簽訂書(shū)面合同已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)由此給渝達(dá)建司造成的經(jīng)濟(jì)損失，包括可得利益損失。一審中，一審法院就此問(wèn)題依法進(jìn)行了司法鑒定，結(jié)論為可得利益約為工程造價(jià)的12%-25%。本院認(rèn)為，根據(jù)渝達(dá)建司的資質(zhì)，結(jié)合本案的客觀實(shí)際情況，按16%的標(biāo)準(zhǔn)已足以彌補(bǔ)渝達(dá)建司的損失，故本院對(duì)該損失酌情主張424666.88元。
2、預(yù)約-可得利益損失不予賠償案例
南京十九山雕塑院與江蘇中煙工業(yè)有限責(zé)任公司締約過(guò)失責(zé)任糾紛二審（案號(hào)：（2016）蘇01民終5706號(hào)）
審理法院：南京市中級(jí)人民法院
裁判日期：2016年9月30日
審判人員：陸正勤 董巖松 曹廷生
十九山雕塑院收到中標(biāo)通知書(shū)時(shí)，其與中煙公司之間的合同尚未成立，中煙公司拒絕簽訂合同，違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，應(yīng)屬于違反先合同義務(wù)而造成對(duì)方信賴(lài)?yán)鎿p失的締約過(guò)失。締約過(guò)失責(zé)任是違反先合同義務(wù)而造成對(duì)方信賴(lài)?yán)鎿p失而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，它僅限于賠償對(duì)方實(shí)際損失而不包括基于合同成立后的可得利益損失。十九山院主張的綜合管理費(fèi)和利潤(rùn)屬于合同成立后的可得利益范疇，本案中難以支持。
3、評(píng)述
通過(guò)前述兩個(gè)案例，可以明顯的發(fā)現(xiàn)：同樣的法律事實(shí)，采取本約觀點(diǎn)的，獲得了約43萬(wàn)元的可得利益賠償；采取預(yù)約合同觀點(diǎn)的，沒(méi)有獲得可得利益賠償。差別不可謂不大。
除了金額上面的差別之外，筆者還注意到，在（2016）蘇01民終5706號(hào)中，招標(biāo)人拒絕簽訂合同的，承擔(dān)的系締約過(guò)失責(zé)任，而非預(yù)約合同的違約責(zé)任。該觀點(diǎn)的理由在于：違反預(yù)約合同，守約方獲得的預(yù)約合同的違約責(zé)任賠償范圍與本約合同的締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍基本一致。但不應(yīng)忽略?xún)烧咧g的差別[1]。
三、理論分析
除了前述司法經(jīng)驗(yàn)的積累，最高人民法院的司法解釋的出臺(tái)，不可能忽略理論上的積累。對(duì)此，理論上，主要有如下觀點(diǎn)：
1、本約-違約責(zé)任說(shuō)
該種觀點(diǎn)認(rèn)為，中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送后，雙方已經(jīng)就合同的主要條款達(dá)成協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同已經(jīng)成立。中標(biāo)通知書(shū)在法律上屬于承諾，根據(jù)《合同法》第25條的規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立[2]。
該觀點(diǎn)的理由主要有：
（1）根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定，招標(biāo)人發(fā)布招標(biāo)公告屬于要約邀請(qǐng)。那么，投標(biāo)人按照招標(biāo)公告投標(biāo)，就屬于要約。招標(biāo)人在收到投標(biāo)人的投標(biāo)之后，對(duì)于投標(biāo)人、投標(biāo)內(nèi)容進(jìn)行評(píng)定，最終確定中標(biāo)人。最后，招標(biāo)人將其對(duì)于要約同意的意思，通過(guò)中標(biāo)通知書(shū)的方式發(fā)送給中標(biāo)人，中標(biāo)通知書(shū)正是招標(biāo)人對(duì)于投標(biāo)人要約的同意，性質(zhì)上屬于承諾。
（2）根據(jù)《合同法司法解釋二》第1條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)于合同的標(biāo)的、數(shù)量達(dá)成一致意見(jiàn)的，可以認(rèn)定合同成立。經(jīng)過(guò)招標(biāo)、投標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)之后，招標(biāo)人和投標(biāo)人的關(guān)于招投標(biāo)項(xiàng)目的必要之點(diǎn)，已經(jīng)達(dá)成一致意見(jiàn)。此時(shí)，否定合同沒(méi)有成立，不符合雙方當(dāng)事人的意思和法律鼓勵(lì)交易的原則。
（3）中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送后，法律規(guī)定招標(biāo)人和中標(biāo)人需要在30日內(nèi)簽訂書(shū)面合同，主要系基于招投標(biāo)程序的要求，強(qiáng)化中標(biāo)通知書(shū)的效力，主要用途在于滿(mǎn)足行政管理和證據(jù)目的。
2、預(yù)約合同-預(yù)約責(zé)任說(shuō)
該種觀點(diǎn)認(rèn)為，中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送之后，雙方并未立即訂立合同，還需要在法律規(guī)定的期限內(nèi)，簽訂書(shū)面合同。此時(shí)，雙方當(dāng)事人的合同方才成立并生效。中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送之后，招標(biāo)人或者中標(biāo)人僅僅取得了將來(lái)訂立合同的權(quán)利，在法律上屬于預(yù)約合同[3]。
該觀點(diǎn)的理由主要有：
（1）中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，招標(biāo)人和中標(biāo)人還需要履行簽訂書(shū)面合同的程序。這里的“書(shū)面合同”是本約，中標(biāo)通知書(shū)僅僅確定了中標(biāo)人，此時(shí)，招標(biāo)人和中標(biāo)人的義務(wù)為訂立本約的義務(wù)，故中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，雙方成立的是預(yù)約合同。
（2）建設(shè)工程施工合同本身屬于要式合同，該合同的成立及生效需要以書(shū)面協(xié)議為要件。這里的書(shū)面協(xié)議，就是指的本約，投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)不滿(mǎn)足該形式要件。
（3）中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送后，招標(biāo)人與中標(biāo)人還可以就非實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容進(jìn)行更改、協(xié)商。若采納本約的觀點(diǎn)，則無(wú)法解釋該現(xiàn)象。只有采納預(yù)約合同的觀點(diǎn)，才能合理的解釋該時(shí)間段談判內(nèi)容的確認(rèn)、補(bǔ)充或磋商的意義[4]。
3、評(píng)述
通過(guò)對(duì)前述兩種觀點(diǎn)及理由的梳理，現(xiàn)在理論界的通說(shuō)，是第一種觀點(diǎn)，即本約觀點(diǎn)，主要理由如下：
（1）無(wú)論從學(xué)者的數(shù)量來(lái)看，還是從持有相應(yīng)觀點(diǎn)的學(xué)者的影響力來(lái)看，本約的觀點(diǎn)都占有者絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)。
（2）持有本約觀點(diǎn)的學(xué)者，更多的系回歸到招投標(biāo)本身系訂立合同的一種方式的角度上去闡述，能夠充分體現(xiàn)招投標(biāo)程序的民法理論基礎(chǔ)。而且在邏輯層次上，要強(qiáng)于預(yù)約合同的觀點(diǎn)。
（3）持有預(yù)約合同的觀點(diǎn)，更多的關(guān)注《招投標(biāo)法》第46條的文義和字面理解，解釋方法較為單一。
四、筆者的觀點(diǎn)
經(jīng)過(guò)前述實(shí)務(wù)和理論的梳理、分析，筆者認(rèn)為，最高人民法院在新頒布的《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》中，應(yīng)當(dāng)采納本約-違約責(zé)任的觀點(diǎn)，具體理由如下：
（一）從合同的效力本源來(lái)看，本約-違約責(zé)任觀點(diǎn)較為可取
在法律沒(méi)有規(guī)定，或者規(guī)定的不明確的地方，需要充分運(yùn)用法律解釋適用的方法。在法律諸多的解釋方法中，最為重要的要屬法律的目的解釋。具體到合同中，合同的目的是指引合同效力、合同條款的重要依據(jù)。在當(dāng)事人通過(guò)招投標(biāo)過(guò)程中，雙方當(dāng)事人采用了較為特殊的訂立合同的方式，但最終的目的是希望訂立充分體現(xiàn)雙方真實(shí)意愿的合同，確保合同是出自我手，尊重我的想法。歸根到底，合同效力的本源是招標(biāo)人和投標(biāo)人（中標(biāo)人）的一致的意思表示。
在整個(gè)招投標(biāo)的過(guò)程中，發(fā)布招標(biāo)公告，是招標(biāo)人開(kāi)始訂立合同的第一步，中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送后，雙方按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件簽訂合同，是訂立合同的最后一步。在這個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程中，雙方當(dāng)事人的意思何時(shí)達(dá)成了一致，一定有一個(gè)標(biāo)志或者合同文件。
發(fā)布招標(biāo)公告是招標(biāo)人的單方意志體現(xiàn)，顯然不具備這一性格。投標(biāo)人提交投標(biāo)文件，也同樣屬于投標(biāo)人的單方意志體現(xiàn)，無(wú)法體現(xiàn)雙方的意思。招標(biāo)人的評(píng)標(biāo)、定標(biāo)過(guò)程，均屬于內(nèi)在的對(duì)投標(biāo)人文件的單方評(píng)定，根本不具備對(duì)外的效力。招標(biāo)人定標(biāo)之后，向中標(biāo)人及其他投標(biāo)人發(fā)送中標(biāo)通知，恰恰宣告招標(biāo)人同意了投標(biāo)人的意思表示，投標(biāo)人之前的意思表示獲得了招標(biāo)人的認(rèn)可。且雙方之前的招標(biāo)文件、投標(biāo)文件的效力匯集于這份合同文件中，真正體現(xiàn)了雙方真實(shí)意思的表示。故從合同的效力本源來(lái)看，中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送后，雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系已經(jīng)成立，應(yīng)該予以肯定。
（二）從合同成立的方式來(lái)看，本約-違約責(zé)任觀點(diǎn)更為科學(xué)
招投標(biāo)程序?qū)儆诋?dāng)事人訂立合同的一種特殊方式，已經(jīng)是理論和實(shí)務(wù)的共識(shí)。崔建遠(yuǎn)教授，形象的稱(chēng)之為“競(jìng)爭(zhēng)締約”，其顯著的特點(diǎn)就是在合同的訂立過(guò)程中引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，以便合同簽訂的更公平、更有效率。
在實(shí)證法上，《合同法》第15條的規(guī)定，招標(biāo)人發(fā)布招標(biāo)公告屬于要約邀請(qǐng)。以此作為依據(jù)，投標(biāo)人按照招標(biāo)公告的要求向招標(biāo)人提交投標(biāo)文件，投標(biāo)文件滿(mǎn)足合同法上要約的全部要件，如向特定人所為的意思表示、向相對(duì)人發(fā)出、具有締結(jié)合同目的、內(nèi)容具體和確定，屬于法律上的要約。經(jīng)過(guò)招標(biāo)人評(píng)標(biāo)、定標(biāo)，最終向中標(biāo)人發(fā)送中標(biāo)通知書(shū)，中標(biāo)通知書(shū)載明的內(nèi)容也滿(mǎn)足了合同法上承諾的全部要件，如由受要約人作出、向要約人作出、內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致、在要約的存續(xù)期間內(nèi)作出。自此，根據(jù)《合同法》第25條的規(guī)定，承諾生效時(shí)，合同成立。故確定招標(biāo)人發(fā)送中標(biāo)通知書(shū)后，當(dāng)事人之間的合同成立并生效，完全符合《合同法》上合同訂立方式，更與民法的成熟理論相契合。
與前述解釋相比，預(yù)約合同觀點(diǎn)，將招標(biāo)人發(fā)送中標(biāo)通知書(shū)的定性為預(yù)約合同成立。根據(jù)這一結(jié)論，招標(biāo)人發(fā)送的中標(biāo)通知書(shū)屬于預(yù)約合同中的承諾，屬于招標(biāo)人發(fā)出的希望將來(lái)與中標(biāo)人訂立書(shū)面合同的意思表示。再往前推論，投標(biāo)人提交投標(biāo)文件的行為將被解釋為投標(biāo)人發(fā)出的希望將來(lái)與招標(biāo)人訂立書(shū)面合同的意思表示。而這種解釋與投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件的內(nèi)容完全不符，且與投標(biāo)人投標(biāo)時(shí)訂立本約的意思表示相矛盾。更為嚴(yán)重的是，這種預(yù)約合同的解釋?zhuān)瑥氐状騺y了預(yù)約與本約的區(qū)別，人為的把將來(lái)成立一定合同的內(nèi)容強(qiáng)加給了投標(biāo)人、招標(biāo)人、中標(biāo)人，進(jìn)而造成理論與實(shí)踐的混亂。
（三）從招投標(biāo)各方的利益來(lái)考量，也應(yīng)當(dāng)肯定本約-違約責(zé)任觀點(diǎn)
從招標(biāo)人角度來(lái)看，招標(biāo)人希望通過(guò)招標(biāo)的方式，盡快確定項(xiàng)目的中標(biāo)人，同時(shí)滿(mǎn)足法律、行政法規(guī)要求的合法性。招標(biāo)人自發(fā)生招標(biāo)公告之后，其本身的利益訴求在于效率和合規(guī)。在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送后，招標(biāo)人在最早的時(shí)間，就可以滿(mǎn)足該兩項(xiàng)要求，為何還需要苦苦等待30日內(nèi)。
從投標(biāo)人角度來(lái)看，投標(biāo)人希望通過(guò)投標(biāo)的方式，競(jìng)得項(xiàng)目的施工資格。在整個(gè)招投標(biāo)過(guò)程中，相對(duì)于招標(biāo)人，投標(biāo)人往往會(huì)投入較大的人力、物力、財(cái)力、資源等，其利益訴求在于投標(biāo)之后，盡快確定中標(biāo)人，盡快的準(zhǔn)備施工、安排項(xiàng)目資金。在投標(biāo)人收到中標(biāo)通知書(shū)后，投標(biāo)人的利益訴求本身已經(jīng)得到滿(mǎn)足，無(wú)需再等待30日的簽約期。
從整個(gè)招投標(biāo)的程序和制度安排來(lái)看，招投標(biāo)是為了實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)資源的優(yōu)化配置，給予市場(chǎng)主體更多的參與機(jī)會(huì)，同時(shí)滿(mǎn)足項(xiàng)目的合法性、合規(guī)性要求。但是從社會(huì)成本的角度來(lái)考慮，招投標(biāo)的整個(gè)程序?qū)嶋H上是一種高成本的市場(chǎng)調(diào)整模式。故在兼顧公平和成本的角度來(lái)考慮，也應(yīng)當(dāng)在能確定招投標(biāo)程序結(jié)果的時(shí)候，盡早的確定合同關(guān)系。即在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送后的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，既可以實(shí)現(xiàn)這兩種價(jià)值的平衡。
（四）從鼓勵(lì)交易和抑制違約的角度來(lái)考慮，肯定本約-違約責(zé)任觀點(diǎn)較有說(shuō)服力
根據(jù)合同法上的自主決定原則，在招投標(biāo)雙方已經(jīng)就招投標(biāo)內(nèi)容形式實(shí)質(zhì)上的一致意見(jiàn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)肯定合同關(guān)系的成立。這種制度的設(shè)計(jì)，才最符合合同本身屬于交易法、合同本身代表財(cái)富的基本理念。
另外，根據(jù)合同法上的自我負(fù)責(zé)原則，在合同成立之后，任何一方不履行訂立書(shū)面合同的義務(wù)，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這里的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)與雙方當(dāng)事人在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送后的合理期望相一致，此時(shí)雙方的合理期待是合同的履行，是合同正常實(shí)施之后的履行利益，而非單純的信賴(lài)?yán)?。故若采納預(yù)約合同的觀點(diǎn)，則守約方只能要求違約方承擔(dān)相當(dāng)于締約過(guò)失責(zé)任的損害賠償，與當(dāng)事人的合理期待不符，也與合同法上的自我負(fù)責(zé)原則不符。
（五）招、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)，已經(jīng)滿(mǎn)足“書(shū)面形式”要求，不能以此作為否定本約-違約責(zé)任觀點(diǎn)的理由
鑒于建設(shè)工程施工項(xiàng)目的復(fù)雜性和招投標(biāo)程序的法定形式要求，招標(biāo)公告、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)，均是以法律規(guī)定、招標(biāo)程序的規(guī)范，以書(shū)面的形式展開(kāi)。
在反對(duì)本約-違約責(zé)任觀點(diǎn)的理由中，認(rèn)為招標(biāo)人發(fā)送中標(biāo)通知書(shū)尚未滿(mǎn)足《合同法》第11條規(guī)定的“書(shū)面形式”，尚需要根據(jù)《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定另行簽訂書(shū)面合同，方能最終成立本約。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)完全不能夠成立，具體理由如下：
1、《合同法》第11條的規(guī)定的“書(shū)面形式”，是指一切以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，包括合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等。具體到招、投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書(shū)，毋庸置疑，完全滿(mǎn)足該形式要求。另外，無(wú)論從理論上放寬形式要求的趨勢(shì)，還是從目前司法裁判的觀點(diǎn)和尺度來(lái)講，均應(yīng)當(dāng)持肯定觀點(diǎn)。
2、《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定的簽訂書(shū)面合同，本身屬于對(duì)采取招投標(biāo)方式簽訂合同的形式要求，屬于《合同法》第11條的特別法。但是《招投標(biāo)法》第46條中的要求的“書(shū)面形式”，在沒(méi)有相反理由的前提下，應(yīng)當(dāng)與《合同法》第11條作相同的理解和解釋。
3、實(shí)際上，《招投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，并非對(duì)招、投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書(shū)內(nèi)容的否定，而是進(jìn)一步的固定、強(qiáng)化。因?yàn)楦鶕?jù)該條規(guī)定的文義，可以認(rèn)定招標(biāo)人和中標(biāo)人訂立書(shū)面合同的依據(jù)正是招標(biāo)文件和投標(biāo)文件，以及中標(biāo)通知書(shū)。故與其將這里的訂立書(shū)面合同理解為額外“書(shū)面形式”的要求，還不如解釋為：中標(biāo)通知書(shū)發(fā)送后，招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂書(shū)面合同，本身已經(jīng)屬于履行合同的范疇。在此階段，招標(biāo)人的義務(wù)，包括簽訂書(shū)面合同、按約提供場(chǎng)地、支付價(jià)款等；中標(biāo)人的義務(wù)，包括簽訂書(shū)面合同、按約進(jìn)場(chǎng)施工、做好施工準(zhǔn)備等。
對(duì)此，有的作者認(rèn)為，這里的簽訂書(shū)面合同屬于履行招投標(biāo)程序中的管理要求，本身不具備民事實(shí)體上的法律性質(zhì)[5]。
（六）本約-違約責(zé)任中的“違約責(zé)任”具體建議
通過(guò)前述論述，肯定本約-違約責(zé)任觀點(diǎn)更為科學(xué)，在此背景之下，關(guān)于“違約責(zé)任”的承擔(dān)規(guī)則，筆者有如下建議：
1、招標(biāo)人違約責(zé)任
若因招標(biāo)人一方違反合同的，則中標(biāo)人有權(quán)：
（1）要求繼續(xù)履行合同，并承擔(dān)違約責(zé)任。這里的違約責(zé)任以合同約定為準(zhǔn)，若沒(méi)有約定，以中標(biāo)人實(shí)際損失為準(zhǔn)，如締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行費(fèi)用、返還保證金及支付利息損失等。
（2）要求解除合同，并賠償損失。這里的賠償損失以合同約定為準(zhǔn)，若沒(méi)有約定，以中標(biāo)人實(shí)際損失+可得利益損失為準(zhǔn)，但應(yīng)考慮招標(biāo)人的可預(yù)見(jiàn)性、招標(biāo)人違約程度等確定。
2、中標(biāo)人違約責(zé)任
若因中標(biāo)人一方違反合同的，則招標(biāo)人有權(quán)：
（1）要求繼續(xù)履行合同，并承擔(dān)違約責(zé)任。這里的違約責(zé)任以合同約定為準(zhǔn)，若沒(méi)有約定，以招標(biāo)人實(shí)際損失為準(zhǔn)，但以沒(méi)收保證金最為便捷。
（2）要求解除合同，并賠償損失。這里的賠償損失以合同約定為準(zhǔn)，若沒(méi)有約定，以招標(biāo)人實(shí)際損失為準(zhǔn)，包括重新招標(biāo)產(chǎn)生的費(fèi)用、遲延開(kāi)展項(xiàng)目產(chǎn)生的損失。在操作中，應(yīng)以沒(méi)收保證金最為便捷。
3、雙方違約責(zé)任
若因雙方違約，未能簽訂書(shū)面合同，則按照《合同法》第120條，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。