建設(shè)工程施工領(lǐng)域轉(zhuǎn)包分包現(xiàn)象較多，尤其是非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為容易發(fā)生糾紛，對(duì)相關(guān)各方權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的分配，在司法實(shí)踐中存在不同的認(rèn)定。本文通過對(duì)人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛裁判文書的梳理，為讀者提供借鑒參考。

（一）實(shí)際施工人非承包人員工且獨(dú)立施工，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包而非掛靠關(guān)系

安徽省十字鋪茶場(chǎng)因與合肥建工金鳥集團(tuán)有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案，案號(hào)：（2017）最高法民提183號(hào)。

2010年10月22日，金鳥公司與十字鋪茶場(chǎng)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，承建案涉工程。2011年2月1日，金鳥公司又分別與孫華、吳正杏簽訂《工程承包合同》，其中孫華施工39#、40#、41#樓及附屬工程，吳正杏施工24#、25#、30#樓。《工程承包合同》約定，墊資由實(shí)際施工人自行解決，金鳥公司不承擔(dān)任何費(fèi)用和責(zé)任。上述事實(shí)證明，金鳥公司在承建案涉工程后，又將全部案涉工程肢解成兩部分，轉(zhuǎn)包給并非其內(nèi)部員工的孫華、吳正杏實(shí)際施工，且不承擔(dān)任何費(fèi)用和責(zé)任，其行為符合非法轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件。

（二）《內(nèi)部承包協(xié)議》具備了建設(shè)工程分包合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間工程分包關(guān)系成立

長(zhǎng)春北方建筑工程公司因與被翟淑芹、路來寶建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號(hào)：（2016）最高法民再270號(hào)。

北方建筑公司將案涉工程承包給周振樹等人，周振樹等負(fù)責(zé)工程進(jìn)度、質(zhì)量和防火安全生產(chǎn)，在北方建筑公司指揮部的領(lǐng)導(dǎo)下全面開展工作。北方建筑公司供應(yīng)鋼材、水泥等，每平方米人工費(fèi)100元。該工程1996年7月1日開工，該工程必保全優(yōu)，在保證質(zhì)量的同時(shí)按時(shí)交工，竣工日期詳見施工合同?！堆a(bǔ)充協(xié)議》具備了建設(shè)工程分包合同施工范圍、施工工期、施工質(zhì)量、價(jià)款支付、材料供應(yīng)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，雙方之間工程分包關(guān)系成立。

（三）承包人將其將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為屬于轉(zhuǎn)包行為

沈陽(yáng)凱城房屋開發(fā)有限公司為與被大連華洋建筑工程有限公司、大連圣達(dá)科建集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號(hào)：（2013）民提字第156號(hào)

凱城公司與圣達(dá)公司于2007年6月14日簽訂《建設(shè)工程施工合同》,將中油吉利街項(xiàng)目B區(qū)16棟樓的工程發(fā)包給圣達(dá)公司,圣達(dá)公司又將本案爭(zhēng)議的B2#、B3#、B4#三棟樓工程分包給了華洋公司。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。本院認(rèn)為，圣達(dá)公司將其總承包的16棟樓中的3棟樓以分包的名義轉(zhuǎn)給華洋公司承包的行為，屬于該條例所稱的轉(zhuǎn)包行為。

（一）總承包單位就未能保證安全生產(chǎn)導(dǎo)致發(fā)生事故造成的經(jīng)濟(jì)損失，與分包單位對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

鄂爾多斯市鑫聚源化工有限公司因與徐州中煤鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)有限公司、上海同濟(jì)寶冶建設(shè)機(jī)器人有限公司、徐州宏源鋼結(jié)構(gòu)安裝有限公司及第三人北京中景恒基工程管理有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號(hào)：(2016)最高法民終267號(hào)。

根據(jù)中煤公司與寶冶公司簽訂的《技術(shù)服務(wù)合同》，寶冶公司負(fù)責(zé)編制該工程的液壓同步提升方案并負(fù)責(zé)液壓提升作業(yè)，故該合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為分包合同。雙方同時(shí)約定，安全責(zé)任依據(jù)該技術(shù)服務(wù)合同范圍，參照中煤公司與鑫聚源公司簽訂合同中的相關(guān)條款執(zhí)行。根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十九條第二款規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。故鑫聚源公司要求寶冶公司就未能保證安全生產(chǎn)導(dǎo)致發(fā)生事故造成的經(jīng)濟(jì)損失，與中煤公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二）建設(shè)工程承包人和違法轉(zhuǎn)包人因違法轉(zhuǎn)包在欠付工程款范圍內(nèi)并不承擔(dān)連帶責(zé)任

蒲旭、代江林因與余義平、重慶建工第八建設(shè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案，案號(hào)：（2016）最高法民再31號(hào)。

八建公司將案涉工程內(nèi)部承包給余義平，余義平再轉(zhuǎn)包給代江林，代江林又將21號(hào)樓分包給蒲旭，將6號(hào)、7號(hào)樓分包給楊均倫。根據(jù)本院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為當(dāng)事人；發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。在本案中，案涉工程的發(fā)包人是誠(chéng)投公司。八建公司、余義平、代江林是承包人和違法轉(zhuǎn)包人，不屬上述司法解釋規(guī)定的發(fā)包人。故蒲旭主張八建公司、余義平因違法轉(zhuǎn)包而在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，不符合法律規(guī)定，應(yīng)不予支持。

（三）建設(shè)工程承包人、轉(zhuǎn)包方、實(shí)際施工人均應(yīng)對(duì)工程質(zhì)量問題負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任

張青禮與陜西路橋集團(tuán)有限公司、焦建奇建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號(hào)：（2013）陜民一終字第00122號(hào)。

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第一款（二）項(xiàng)規(guī)定，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。路橋公司組織人員對(duì)涉案桃園隧道右線、左線進(jìn)行了缺陷治理施工，共計(jì)支付返工費(fèi)用7310347元。本案雖然焦建奇作為轉(zhuǎn)包方、張青禮作為實(shí)際施工人，對(duì)工程質(zhì)量問題負(fù)有不可推卸的責(zé)任，但路橋公司管理不嚴(yán)，亦存在過錯(cuò)，故路橋公司主張由雙方平均分擔(dān)返工費(fèi)用較妥。

（四）承包人轉(zhuǎn)包可比對(duì)發(fā)包人的法律責(zé)任應(yīng)在其欠付工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶付款責(zé)任

鄭祥莊因與西部中大建設(shè)集團(tuán)股份有限公司及原審被告中鐵五局（集團(tuán)）有限公司、甘肅長(zhǎng)達(dá)路業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱長(zhǎng)達(dá)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號(hào)：（2016）最高法民終560號(hào)。

2005年11月9日，中鐵五局已與西部中大公司簽訂《甘肅省羅定高速公路投標(biāo)合作協(xié)議書》將該工程轉(zhuǎn)包給西部中大公司，后西部中大公司將勞務(wù)分包給鄭祥莊施工隊(duì)。并且中鐵五局也因鄭祥莊履行合同而受益。在中鐵五局與西部中大公司就涉案工程未結(jié)算的情況下，根據(jù)權(quán)利和義務(wù)相一致的原則，比照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”的規(guī)定，中鐵五局對(duì)于鄭祥莊，可比對(duì)發(fā)包人的法律責(zé)任應(yīng)在其欠付西部中大公司的工程款范圍內(nèi)向鄭祥莊承擔(dān)連帶付款責(zé)任。

（一）實(shí)際施工人有權(quán)向轉(zhuǎn)包人主張工程款

羅國(guó)華因與大理市第十二建筑工程有限責(zé)任公司，一審被告雙江拉祜族佤族布朗族傣族自治縣人民政府、雙江拉祜族佤族布朗族傣族自治縣教育局，第三人吳良生、羅七三建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號(hào)：（2018）最高法民再204號(hào)。

大理十二建司承包案涉工程后，通過吳良生、楊輝將案涉工程轉(zhuǎn)包給羅國(guó)華施工，羅國(guó)華又將工程勞務(wù)部分分包給羅七三施工。羅國(guó)華與吳良生、楊輝簽訂的《合作協(xié)議書》約定，由羅國(guó)華負(fù)責(zé)案涉項(xiàng)目的全額墊資施工，而非代替吳良生進(jìn)行項(xiàng)目管理。羅國(guó)華在簽訂上述協(xié)議后即購(gòu)買儀器、土方回填中的土石等材料，并聘請(qǐng)技術(shù)管理人員進(jìn)場(chǎng)施工。法院認(rèn)定羅國(guó)華為案涉工程的實(shí)際施工人，并有權(quán)向大理十二建司主張工程款。

（二）勞務(wù)分包內(nèi)部承包人有權(quán)作為實(shí)際施工人主張工程款

貴州鴨溪酒業(yè)有限公司因與被羅倫彬、黃開祿、蔡云兵、貴州省冶金建設(shè)公司、貴州省冶金建設(shè)公司第三建筑工程公司及第三人貴州建工華龍勞務(wù)工程有限公司、鄭重建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號(hào)：（2018）最高法民終27號(hào)。

本案中，鴨溪酒業(yè)將案涉工程發(fā)包給冶金公司承建，冶金公司授權(quán)冶金三公司組建項(xiàng)目部負(fù)責(zé)實(shí)施案涉工程，并任命鄭重為項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人。后冶金三公司與華龍勞務(wù)公司簽訂《建設(shè)工程勞務(wù)施工分包合同》，將案涉工程勞務(wù)工作分包給華龍勞務(wù)公司。華龍勞務(wù)公司又與羅倫彬、黃開祿、蔡云兵簽訂《勞務(wù)施工內(nèi)部承包合同》，將勞務(wù)部分工作進(jìn)行了內(nèi)部承包。羅倫彬、黃開祿、蔡云兵系案涉工程實(shí)際施工人。鴨溪酒業(yè)亦未舉證證明羅倫彬、黃開祿、蔡云兵施工部分工程經(jīng)驗(yàn)收存在不合格情形，故判令鴨溪酒業(yè)在欠付冶金公司工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

（一）轉(zhuǎn)包分包合同有效不應(yīng)突破合同相對(duì)性

甘肅第一建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司、機(jī)械工業(yè)第六設(shè)計(jì)研究院有限公司因與被機(jī)械工業(yè)第六設(shè)計(jì)研究院有限公司天水分公司、天水星火機(jī)床有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號(hào)：（2017）最高法民終612號(hào)

本案中，案涉四份《建設(shè)工程施工合同》是甘肅一建與機(jī)械六院所簽訂，星火機(jī)床公司并非案涉合同當(dāng)事人，其與甘肅一建之間并沒有合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則，其沒有直接對(duì)甘肅一建付款的合同義務(wù)。實(shí)際施工人系在非法轉(zhuǎn)包或違法分包導(dǎo)致合同無(wú)效情形下的勞務(wù)分包人，是保障農(nóng)民工利益而設(shè)置的制度。本案中，甘肅一建與機(jī)械六院合同合法有效，且其是具有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)，并不符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定的實(shí)際施工人的條件，甘肅一建突破合同相對(duì)性主張星火機(jī)床公司承擔(dān)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，不予支持。

（二）除合同相對(duì)方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形外，原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟

美建建筑系統(tǒng)（中國(guó)）有限公司因與青海明瑞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、西寧城通交通建設(shè)投資有限公司、西寧城市投資管理有限公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號(hào)：（2018）最高本案中西寧交投、西寧城投與美建公司均未簽訂合同，西寧交投與明瑞公司之間的《合作協(xié)議》也未約定連帶責(zé)任，因此本案不存在由西寧交投、西寧城投承擔(dān)連帶責(zé)任的合同依據(jù)。即便將西寧交投認(rèn)定為真正的“發(fā)包人”，其也并非當(dāng)然對(duì)工程產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在發(fā)包人與實(shí)際施工人并無(wú)合同關(guān)系時(shí)，發(fā)包人僅在特定條件下就欠付工程款對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任，其法律依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條，但該條因突破了合同相對(duì)性故對(duì)其適用有嚴(yán)格限制：首先，該條的立法目的在于解決農(nóng)民工的權(quán)益保護(hù)和救濟(jì)途徑問題；其次，除合同相對(duì)方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形外，原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；同時(shí)，還需存在轉(zhuǎn)包、非法分包、借用資質(zhì)等違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定導(dǎo)致合同無(wú)效的情形。就本案而言，并不符合上述條件，不能適用該條款。因此，美建公司以西寧交投系發(fā)包人為由要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。

（三）轉(zhuǎn)包施工人不能直接向發(fā)包人主張工程款

余長(zhǎng)城、彭建華因與青海西海煤電有限責(zé)任公司及青海宏博礦產(chǎn)資源開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，案號(hào)：（2017)最高法民終575號(hào)。

余長(zhǎng)城、彭建華雖主張其與西海煤電公司存在直接承包關(guān)系，西海煤電公司并不認(rèn)可，而余長(zhǎng)城、彭建華亦無(wú)相應(yīng)合同作為證據(jù)予以證明。余長(zhǎng)城、彭建華系從宏博礦產(chǎn)公司處轉(zhuǎn)包多隆二礦西擴(kuò)50米的治理工程，而非與西海煤電公司之間直接發(fā)生承包關(guān)系。故余長(zhǎng)城、彭建華要求西海煤電公司向其承擔(dān)西擴(kuò)50米工程款5680000元的支付責(zé)任缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。

綜上所述，通過以上對(duì)人民法院關(guān)于建設(shè)工程領(lǐng)域轉(zhuǎn)包分包行為裁判文書的梳理，我們應(yīng)依據(jù)建筑法及司法解釋等相關(guān)法律來判斷該行為的性質(zhì)及效力，尤其需要對(duì)于無(wú)效行為產(chǎn)生的法律后果及相關(guān)各方的責(zé)任綜合考慮，還要從相關(guān)法律及司法解釋的立法本意來衡量對(duì)實(shí)際施工人的保護(hù)及合同相對(duì)性原則的法益平衡，才能正確判斷分配相關(guān)各方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。