堅(jiān)持“具有有效信用卡信息”標(biāo)準(zhǔn)

薛阿敏　劉慧萍

來(lái)源于《檢察日?qǐng)?bào)》2019年3月22日

案情：2016年12月14日、15日間，被告人程某在明知所持信用卡系偽造的情況下，為非法占有卡內(nèi)錢款，至某區(qū)一交通銀行ATM機(jī)處進(jìn)行取款操作，并成功取現(xiàn)人民幣1000元，其中有16張卡被ATM機(jī)吞卡。12月15日，程某在上述取款地被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲，后從其隨身物品及暫住處的皮包內(nèi)另查獲卡片9張?？鄢渲?張卡卡面信息與磁道信息吻合，推定是合法信用卡，程某非法持有涉案卡共計(jì)24張。

【要旨】

刑法第177條規(guī)定的妨害信用卡管理罪所涉的銀行卡分為偽造的信用卡和偽造的空白信用卡兩種情形。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《解釋》），非法持有、運(yùn)輸上述兩種信用卡有不同入罪和量刑情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定持有的涉案信用卡是“偽造的信用卡”還是“偽造的空白信用卡”，直接影響判決宣告刑。

【指控與證明犯罪】

2017年3月17日，公安機(jī)關(guān)以程某涉嫌妨害信用卡管理罪移送某區(qū)檢察院審查起訴。檢察機(jī)關(guān)受理案件后，分別于5月2日、7月17日退回補(bǔ)充偵查，公安機(jī)關(guān)于8月9日補(bǔ)充偵查完畢，再次移送審查起訴。區(qū)檢察院于同年8月31日提起公訴。同年11月29日，區(qū)法院作出判決，被告人程某持有的24張偽造信用卡中，除了能夠成功取出錢款的2張外，沒(méi)有充分證據(jù)證明剩余卡中寫入有效持卡人信息，且有16張卡片被銀行ATM機(jī)吞卡，據(jù)此認(rèn)定該22張為偽造的空白信用卡，構(gòu)成妨害信用卡管理罪且數(shù)量較大，判處有期徒刑一年零九個(gè)月，并處罰金人民幣1萬(wàn)元。區(qū)檢察院不服一審判決，于同年12月8日提出抗訴。上訴人程某收到一審判決后，于同年12月4日提出上訴。

抗訴意見(jiàn)。偽造卡多為國(guó)外發(fā)行的VISA卡或Master卡，但卡面外觀五花八門，白色、黑色等都有。而偽造的信用卡并非都能進(jìn)行交易操作，如ATM機(jī)吃掉的卡以及不具有交易功能偽卡，對(duì)于類似不具備完整信用卡要素的偽造卡，是偽造的信用卡還是偽造的空白信用卡，實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。經(jīng)過(guò)審查，一審判決未認(rèn)定上訴人程某持有偽造的信用卡數(shù)量巨大，系認(rèn)定事實(shí)、適用法律確有錯(cuò)誤，區(qū)檢察院抗訴理由充分，予以支持。為夯實(shí)證據(jù)基礎(chǔ)，承辦人員圍繞爭(zhēng)議點(diǎn)補(bǔ)充了關(guān)鍵證據(jù)。一是為確定涉案信用卡是否寫入有效持卡人信息，申請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)涉案信用卡進(jìn)行鑒定。二是行為人曾持有或使用過(guò)偽造的信用卡，案發(fā)時(shí)已通過(guò)出售、倒賣轉(zhuǎn)移至他人處，ATM機(jī)監(jiān)控視頻和交易記錄等其他證據(jù)足以證明曾經(jīng)持有過(guò)，是否可以計(jì)入非法持有的數(shù)量。

法庭調(diào)查階段。檢察員宣讀抗訴書(shū)，一審判決未認(rèn)定上訴人程某持有的24張信用卡系偽造信用卡，與案件事實(shí)不符，根據(jù)《解釋》第2條第2款規(guī)定，明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸10張以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第177條之一第1款規(guī)定的“數(shù)量巨大”，系適用法律錯(cuò)誤。上訴人程某對(duì)原判決認(rèn)定的罪名、事實(shí)、證據(jù)都沒(méi)有異議，但認(rèn)為量刑過(guò)重。

舉證階段。檢察員向法庭釋明三份補(bǔ)充證據(jù)，分別是某信用卡國(guó)際組織北京代表處出具的證明：涉案卡片中有8張含有相應(yīng)信用卡所要求的數(shù)據(jù)要素。某信息系統(tǒng)（上海）有限公司的證明：涉案卡片中有16張含有相應(yīng)信用卡信息，具備交易條件。某計(jì)算機(jī)司法鑒定所出具的《司法鑒定意見(jiàn)書(shū)》：涉案24張銀行卡均有第2磁道信息。

辯護(hù)人提出兩點(diǎn)意見(jiàn)：一是對(duì)于偽造的卡鑒定，相關(guān)法律規(guī)范并未明文規(guī)定，鑒別組織的主體不明確，上述三份鑒別文書(shū)形式、內(nèi)容各異，不具有法定的證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)予以排除。二是偽造的信用卡與偽造的空白信用卡不應(yīng)單純以是否寫入信用卡信息為標(biāo)準(zhǔn)，一張完整意義上的偽造的信用卡應(yīng)當(dāng)具備消費(fèi)支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等功能，被ATM機(jī)吞掉的卡當(dāng)然不具備完整的信用卡功能，不應(yīng)認(rèn)定為偽造的信用卡。

法庭辯論階段。檢察員重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了如何具體認(rèn)定“寫入有效信用卡信息”。根據(jù)中國(guó)人民銀行《銀行卡磁條信息格式和使用規(guī)范》的規(guī)定，銀行卡一般有三個(gè)磁道，所有銀行卡必須使用第2磁道，第1、3磁道是否使用由發(fā)卡機(jī)構(gòu)自行規(guī)定。第2磁道作為交換磁道，各發(fā)卡機(jī)構(gòu)在進(jìn)行識(shí)別和信息交換時(shí)以第2磁道為準(zhǔn)，上面主要是銀行卡號(hào)、有效期和發(fā)卡行的加密數(shù)據(jù)。據(jù)此，信用卡第2磁道數(shù)據(jù)信息完整可識(shí)別，即可認(rèn)定為偽造的信用卡。至于能否進(jìn)行實(shí)際取現(xiàn)等交易操作，即具備消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等全部或部分功能，認(rèn)定時(shí)無(wú)需考慮。涉案24張偽造卡ATM機(jī)均能識(shí)別出信用卡號(hào)，上述鑒定也證明涉案信用卡已寫入信用卡信息，不是偽造的空白的信用卡而是偽造的信用卡。程某明知24張涉案信用卡系偽造并持有，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)量巨大，原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、量刑過(guò)輕，建議二審法院予以糾正。辯護(hù)人提出，基于存疑有利于被告人的原則，在認(rèn)定是偽造的信用卡還是偽造的空白信用卡存在疑問(wèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)作有利于被告人的推定，即推定為涉案?jìng)卧炜ㄊ莻卧斓目瞻仔庞每ā?/span>

判決結(jié)果。二審法院采納抗訴意見(jiàn)，于2018年8月9日作出判決，認(rèn)定程某非法持有偽造的信用卡24張且數(shù)量巨大，依法改判程某犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元。

【典型意義】

關(guān)于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的把握。實(shí)踐中區(qū)分“偽造的信用卡”與“偽造的空白信用卡”主要有“足以進(jìn)行交易”“具有有效信用卡信息”“能夠?qū)嶋H交易操作”三種標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為第二種標(biāo)準(zhǔn)更具合理性。而具體認(rèn)定偽造卡是否具有有效信用卡信息，可根據(jù)ATM機(jī)是否可讀取偽造卡卡號(hào)等數(shù)據(jù)為參照，必要時(shí)也可申請(qǐng)信用卡組織等鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行技術(shù)鑒別，至于能否進(jìn)行實(shí)際取現(xiàn)等交易操作，即具備消費(fèi)支付、信用貸款等全部或部分功能，認(rèn)定時(shí)無(wú)需考慮。

關(guān)于認(rèn)定證據(jù)的把握。一是申請(qǐng)技術(shù)鑒別時(shí)，首先應(yīng)以卡面標(biāo)識(shí)的組織為標(biāo)準(zhǔn)，若磁道信息與卡面標(biāo)識(shí)不一致，以磁道信息顯示的卡組織為標(biāo)準(zhǔn)。在卡面無(wú)標(biāo)識(shí)的情況下，可先向銀行機(jī)構(gòu)初步查詢，依據(jù)讀取的磁道信息所屬卡組織進(jìn)行鑒別。二是關(guān)于各卡組織出具的技術(shù)鑒別要求及證據(jù)采信問(wèn)題，筆者認(rèn)為，不管是具有數(shù)據(jù)要素，含有信用卡信息，還是足以進(jìn)行交易，抑或第2磁道信息完整，本質(zhì)上均說(shuō)明具備了有效信用卡信息，即可認(rèn)定為偽造的信用卡。三是該類案件并不以信用卡實(shí)體為要求，有些信用卡通過(guò)讀寫器等專業(yè)造卡設(shè)備，可反復(fù)改寫磁條信息。在未扣押到實(shí)體偽造卡的情況下，通過(guò)ATM機(jī)監(jiān)控視頻、操作使用記錄以及被告人供述等證據(jù)證明曾經(jīng)持有過(guò)，即行為的社會(huì)危害性已實(shí)現(xiàn)，不影響非法持有的認(rèn)定，可以計(jì)入非法持有偽造信用卡的數(shù)量。

（作者分別為上海市人民檢察院第一分院研究室檢察官助理、二審處檢察官）