根據(jù)《金融資產(chǎn)管理公司開展非金融機構(gòu)不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)管理辦法》（財金[2015]56號）的規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司（以下簡稱“AMC”）可以對非金融機構(gòu)持有的不良資產(chǎn)予以收購，以優(yōu)化社會資源配置，服務(wù)實體經(jīng)濟。實踐中，非金不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)中，建設(shè)工程款不良債權(quán)的收購重組業(yè)務(wù)占據(jù)一定比例。2019年2月1日開始，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“《司法解釋（二）》”）正式施行，對建設(shè)工程施工合同與招投標文件約定不一致、建設(shè)工程施工合同無效情形及法律后果、開工日期確定方式、質(zhì)量保證金返還情形以及工程造價鑒定等事宜做出了進一步的規(guī)范，對AMC收購建設(shè)工程款不良債權(quán)業(yè)務(wù)產(chǎn)生了一定影響。

因此 ，本文將結(jié)合《司法解釋（二）》的規(guī)定，以最新法律規(guī)定完善交易結(jié)構(gòu)，防范交易風(fēng)險。本文將從債權(quán)讓與的基本法律架構(gòu)和法律關(guān)系著手，厘清不良債權(quán)收購的法律基礎(chǔ)；結(jié)合建設(shè)工程施工合同的特點及特有的法律規(guī)定，分析建設(shè)工程施工合同效力、建設(shè)工程款不良債權(quán)潔凈性及確定性問題對AMC收購建設(shè)工程款不良債權(quán)的影響，揭示開展此類業(yè)務(wù)應(yīng)當防控的法律風(fēng)險。

一、債權(quán)讓與的基本法律架構(gòu)

債權(quán)讓與, 指的是不改變債之關(guān)系的內(nèi)容, 債權(quán)人通過讓與合同將其債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人享有的現(xiàn)象，其中債權(quán)人系讓與人，第三人系受讓人。[1]《合同法》第七十九條規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓?！鼻笆鲆?guī)定蘊含了債權(quán)讓與自由的基本原則，為實現(xiàn)債權(quán)的流通、體現(xiàn)債權(quán)的財產(chǎn)屬性提供了可能性。雖然《合同法》將債權(quán)讓與限縮至合同債權(quán)，未包括法定原因發(fā)生的債權(quán)如侵權(quán)之債、不當?shù)美畟?，但部分學(xué)者認為自由讓與原則一旦確立，債權(quán)讓與不應(yīng)局限于合同之債，法定之債的讓與亦應(yīng)參照適用合同債權(quán)讓與規(guī)則[2]。

學(xué)界通說認為債權(quán)讓與系處分行為，債權(quán)讓與直接導(dǎo)致法律關(guān)系發(fā)生變動，即受讓人取得了債權(quán)。值得注意的是，產(chǎn)生標的債權(quán)的合同、債權(quán)讓與合同與債權(quán)讓與行為是三個不同的概念。產(chǎn)生標的債權(quán)的合同即導(dǎo)致擬轉(zhuǎn)讓的標的債權(quán)發(fā)生的合同行為，例如擬轉(zhuǎn)讓標的債權(quán)為建設(shè)工程款債權(quán)，則產(chǎn)生前述債權(quán)的建設(shè)工程承包合同即為產(chǎn)生標的債權(quán)的合同。我國民法學(xué)界通說認為，債權(quán)讓與合同系債權(quán)讓與行為的原因行為，債權(quán)讓與合同系法律行為，債權(quán)讓與合同是一個統(tǒng)稱，在實踐中可以是買賣合同、贈與合同、信托合同等形式。債權(quán)讓與指的是債權(quán)自讓與人移轉(zhuǎn)至受讓人的行為，因我國法律不承認物權(quán)行為制度，故通說認為其屬于物權(quán)行為，是債權(quán)讓與合同生效的結(jié)果。[3]產(chǎn)生標的債權(quán)的合同無效、被解除、被撤銷時，債權(quán)讓與合同自始履行不能，不發(fā)生法律效力；[4]因我國法律不承認物權(quán)行為無因性制度，故債權(quán)讓與合同無效時，不會發(fā)生債權(quán)讓與的法律效果。[5]

債權(quán)讓與的效力分為內(nèi)部效力和外部效力，前者發(fā)生于轉(zhuǎn)讓方與受讓人之間，后者發(fā)生于受讓人與債務(wù)人之間。若轉(zhuǎn)讓方與受讓人無其他特別約定，一般認為債權(quán)讓與合同一旦生效，債權(quán)即移轉(zhuǎn)至受讓人，發(fā)生債權(quán)讓與的內(nèi)部法律效果；而根據(jù)《合同法》第八十條的規(guī)定，債權(quán)讓與的通知到達債務(wù)人時，方對債務(wù)人產(chǎn)生效力，即發(fā)生債權(quán)讓與的外部法律效果。

小結(jié)：根據(jù)我國法律規(guī)定，合同債權(quán)除因合同性質(zhì)、法律規(guī)定、當事人約定不得轉(zhuǎn)讓外，均可進行轉(zhuǎn)讓。債權(quán)讓與需要通知到債務(wù)人，才能對債務(wù)人產(chǎn)生效力。債權(quán)讓與涉及產(chǎn)生標的債權(quán)的合同、債權(quán)讓與合同與債權(quán)讓與行為三個層面，因我國法律不承認物權(quán)行為無因性制度，當產(chǎn)生標的債權(quán)的合同存在效力瑕疵時，債權(quán)讓與合同很可能無效，進而不發(fā)生債權(quán)讓與效果。因此，AMC收購建設(shè)工程款債權(quán)時，必須密切關(guān)注產(chǎn)生標的債權(quán)的合同，即建設(shè)工程施工合同等基礎(chǔ)法律文件的效力問題，避免影響后續(xù)債權(quán)讓與及債務(wù)重組的效力。

二、建設(shè)工程施工合同基本要素

根據(jù)《合同法》第十六章的規(guī)定，建設(shè)工程合同指的是承包方進行工程建設(shè)，發(fā)包方支付價款的合同。建設(shè)工程合同屬于承攬合同的一種，包括工程勘察、設(shè)計、施工三類合同，本文僅圍繞建設(shè)工程施工合同展開討論。

首先，建設(shè)工程施工方/承包方應(yīng)根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，采用招標投標方式公開、公平、公正選定。

其次，建設(shè)工程施工合同應(yīng)滿足一定的形式要件。建設(shè)工程施工合同必須采用書面形式，合同的主要內(nèi)容應(yīng)當包括工程范圍、建設(shè)工期、付款安排、工程質(zhì)量、工程造價、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期等條款。本次《司法解釋（二）》第十條對建設(shè)工程施工合同與招投標文件不一致的情形做出了規(guī)定，當招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等與當事人簽署的建設(shè)工程施工合同約定不一致時，當事人有權(quán)主張依據(jù)招投標文件進行結(jié)算。因此，在收購建設(shè)工程款不良債權(quán)業(yè)務(wù)中，不僅應(yīng)核查建設(shè)工程施工合同的各項要件，亦應(yīng)核查招投標系列文件，若存在不一致之處，可以結(jié)合收購的需求要求轉(zhuǎn)讓方及債務(wù)人通過補充協(xié)議等形式予以補正。

再次，建設(shè)工程發(fā)包方與承包方的權(quán)利義務(wù)。發(fā)包方有權(quán)聘用監(jiān)理人對建設(shè)工程進行監(jiān)理并出具監(jiān)理報告，有權(quán)隨時檢查工程進度和質(zhì)量。工程竣工驗收合格后，發(fā)包方應(yīng)按約定支付工程價款并接收工程，發(fā)包方逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包方可以與發(fā)包方協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，承包方就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。承包方負有質(zhì)量保證責(zé)任，建設(shè)工程施工合同中均會約定質(zhì)量保證安排，若因承包方/施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包方有權(quán)要求承包方/施工人無償修理或者返工、改建，經(jīng)過修理或者返工、改建后逾期交付的，發(fā)包方可以向承包方主張違約責(zé)任。特殊情形下，缺乏資質(zhì)的單位或個人借用有資質(zhì)的單位名義簽訂建設(shè)工程施工合同，即通常所說的“掛靠”現(xiàn)象，若最終工程質(zhì)量不合格或?qū)Πl(fā)包方造成其他損失的，出借方與借用方將對因資質(zhì)出借給發(fā)包方造成的損失承擔連帶責(zé)任。[6]如果在工程建設(shè)施工過程中，因發(fā)包方未及時提供原材料、設(shè)備等或因發(fā)包方原因?qū)е鹿こ掏＝?、緩建的，承包?施工人有權(quán)主張相應(yīng)的賠償責(zé)任。值得注意的是，建設(shè)工程施工過程中經(jīng)常涉及復(fù)雜的法律文本，不僅有工程總包合同、分包合同、監(jiān)理合同等，還包括造價文件、竣工驗收文件、竣工結(jié)算文件等。部分建設(shè)工程施工合同中還約定預(yù)付款、進度款、分部/分項工程驗收等內(nèi)容，AMC收購前應(yīng)結(jié)合當事人提供的銀行流水、對賬單、財務(wù)報表、監(jiān)理報告、階段性驗收報告等，審慎核查相關(guān)文件之間應(yīng)的對應(yīng)勾稽關(guān)系，核實發(fā)包方與承包方的義務(wù)履行情況，尤其是價款支付情況，進一步夯實擬收購標的債權(quán)的真實性，明確交易對手間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

最后，建設(shè)工程施工合同項下債權(quán)可轉(zhuǎn)讓。在陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發(fā)工程有限公司、中建三局第三建設(shè)工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中，最高人民法院在判決書中明確“法律、法規(guī)不禁止建設(shè)工程施工合同項下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓”。因此，只要建設(shè)工程施工合同的當事人未約定合同項下的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人向第三方轉(zhuǎn)讓債權(quán)并通知債務(wù)人的，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合法有效，債權(quán)人無須就債權(quán)轉(zhuǎn)讓事項征得債務(wù)人同意。[7]

小結(jié)：AMC在收購建設(shè)工程款債權(quán)前，首先應(yīng)核實招投標方式、債權(quán)基礎(chǔ)文件是否滿足法定要件及形式；其次，AMC應(yīng)審慎核查與施工承包合同相關(guān)的招投標文件、工程總包合同、工程分包合同、監(jiān)理合同、竣工驗收文件、竣工結(jié)算文件等文件之間的勾稽關(guān)系，檢查標的債權(quán)基礎(chǔ)文件的完備性，并與交易對手的資金往來交互印證，進一步夯實標的債權(quán)的真實性；最后，AMC應(yīng)核查交易對手在債權(quán)基礎(chǔ)文件項下是否對債權(quán)轉(zhuǎn)讓做出限制或禁止性約定，不建議收購存在上述約定的債權(quán)，若存在相關(guān)商業(yè)安排，建議要求交易對手通過補充協(xié)議廢止上述約定，確保債權(quán)讓與的效力。

三、建設(shè)工程施工合同效力問題

建設(shè)工程施工合同作為產(chǎn)生標的債權(quán)的合同，若效力存在瑕疵，很可能影響債權(quán)讓與的效力，進而影響AMC后續(xù)對標的債權(quán)做出的重組、轉(zhuǎn)讓或清收等處置安排。因此，不建議AMC收購建設(shè)工程施工合同等標的債權(quán)基礎(chǔ)文件存在效力瑕疵風(fēng)險的建設(shè)工程款債權(quán)。下文將結(jié)合建設(shè)工程施工合同效力瑕疵情形，探討建設(shè)工程施工合同無效、被解除及被撤銷時對債權(quán)受讓人的影響，并提出相應(yīng)的補救建議。

（一）建設(shè)工程施工合同效力瑕疵概述

除《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效情形、第五十四條規(guī)定的合同可撤銷情形外，建設(shè)工程施工合同還存在一些特有的效力瑕疵情形。

建設(shè)工程合同的規(guī)定主要集中于《合同法》第十六章“建設(shè)工程合同”、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《司法解釋（一）》”）以及最近實施的《司法解釋（二）》。其中，《司法解釋（一）》第一條規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效的幾種情形：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。第四條補充“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程”亦屬無效。

《司法解釋（二）》新增了兩項關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的情形。第一，若發(fā)包方與承包方在中標合同之外另行簽訂協(xié)議，以無償建設(shè)配套住房、讓利等各種形式變相降低工程價款的，當事人可以主張該協(xié)議偏離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容并請求法院確認無效。[8]此條規(guī)定系為防止發(fā)包方不合理壓價等行為，對承包方的權(quán)益提供了進一步的保護。第二，若發(fā)包方未取得相應(yīng)的規(guī)劃審批手續(xù)，承包方可以請求確認建設(shè)工程承包合同無效。如果發(fā)包方在承包方起訴前取得了相應(yīng)審批，或發(fā)包方能取得而故意未取得相應(yīng)審批的，合同依然有效。

《司法解釋（一）》第八條和第九條則是分別規(guī)定了發(fā)包人、承包人行使單方解除權(quán)的幾種情形，例如，承包方未按約定期限完工且經(jīng)發(fā)包方催告仍未及時完工、承包方建設(shè)工程質(zhì)量不合格且拒絕修復(fù)等情形下，發(fā)包方有權(quán)單方解除合同；發(fā)包方未按期支付工程價款、提供的材料不符合強制性標準等情形下，承包方有權(quán)單方解除合同。[9]

（二）建設(shè)工程施工合同無效

建設(shè)工程施工合同被確認為無效，標的債權(quán)自始不存在，AMC作為標的債權(quán)受讓人與讓與人簽署的債權(quán)讓與合同將失去其客體、自始履行不能，也不發(fā)生效力。建設(shè)工程施工合同無效的法律后果非常復(fù)雜，可以根據(jù)工程未開工、工程已開工未完工及工程已完工三種情況分別討論。第一，工程未開工時，合同無效則一方可以主張過錯方承擔締約過失責(zé)任。第二，工程已開工未完工時，或者工程已完工時，根據(jù)《司法解釋（二）》第十一條、第二十條的規(guī)定，[10]若已建設(shè)部分工程質(zhì)量合格，承包方有權(quán)主張參照實際履行的合同結(jié)算，實際履行的合同難以確定時，可以參照當事人最后簽訂的合同進行結(jié)算。若已建設(shè)部分工程質(zhì)量不合格，結(jié)合《司法解釋（一）》第二條及第三條規(guī)定的精神，若經(jīng)修復(fù)合格的可以參照實際履行的合同或最后簽訂的合同結(jié)算，若經(jīng)修復(fù)仍不合格時，承包方無權(quán)主張發(fā)包方支付價款?？偠灾?，當工程質(zhì)量不合格且經(jīng)修復(fù)仍不合格時，若建設(shè)工程施工合同被認定為無效，此時承包方無法向發(fā)包方主張工程價款，承包方對發(fā)包方不享有債權(quán)；工程部分或全部完工且驗收合格，或經(jīng)修復(fù)驗收合格后，若建設(shè)工程合同無效，此時恢復(fù)原狀顯然不符合經(jīng)濟原則，承包方根據(jù)法律規(guī)定對發(fā)包方享有價款請求權(quán)，承包方享有法定債權(quán)。

小結(jié)：當AMC受讓的標的債權(quán)的基礎(chǔ)合同無效時，債權(quán)讓與合同及債權(quán)讓與行為亦為無效，僅當債權(quán)對應(yīng)的工程質(zhì)量合格時，承包方根據(jù)法律規(guī)定享有對發(fā)包方的價款請求。建議AMC收購標的債權(quán)前，核實并要求發(fā)包方、承包方、監(jiān)理人等書面確認標的債權(quán)對應(yīng)的工程質(zhì)量合格，并在債權(quán)讓與合同中約定：即便基礎(chǔ)合同全部或部分無效，讓與人同意將其享有的法定之債亦讓與于受讓人。雖法定之債的讓與在司法實踐中是否可被支持存在不確定性，[11]但事先形成讓與之合意，可以增加AMC無法取得合同債權(quán)時的救濟途徑。當然，AMC此時也可選擇向讓與人主張瑕疵擔保責(zé)任、違約責(zé)任，或主張返還不當?shù)美?/p>

（三）建設(shè)工程承包合同被解除

建設(shè)工程施工合同被解除時，發(fā)包方行使解除權(quán)時的主張將影響AMC作為受讓人的權(quán)益。根據(jù)《司法解釋（一）》第十條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同解除后，已完成的工程質(zhì)量合格的，或質(zhì)量不合格但經(jīng)維修后合格的，承包方有權(quán)要求發(fā)包方根據(jù)合同約定支付價款，維修費用由承包方承擔，若經(jīng)維修仍不合格，承包方無權(quán)要求發(fā)包方支付價款。

在建設(shè)工程款不良債權(quán)收購項目中，標的債權(quán)的基礎(chǔ)合同可能存在尚未履行完畢的情形，例如工程尚未竣工、質(zhì)保期限尚未屆滿等，故發(fā)包方與承包方仍受基礎(chǔ)合同約束，可能發(fā)生發(fā)包方、承包方就建設(shè)工程施工合同發(fā)生爭議并出現(xiàn)任一方有權(quán)行使單方解除權(quán)的情形。此種情形下，AMC作為受讓人應(yīng)當注意兩點：第一，收購的標的債權(quán)應(yīng)為發(fā)包方、承包方、監(jiān)理人共同確認（或根據(jù)合同約定的認定方式）工程質(zhì)量合格的工程款債權(quán)。此情形下，若AMC收購部分工程項下的工程款債權(quán)后合同被解除，則已履行的部分建設(shè)工程施工合同依然可以作為工程款結(jié)算依據(jù)，AMC受讓的為承包方的法定債權(quán)。[12]第二，發(fā)包方行使解除權(quán)時的主張將影響AMC作為受讓人的權(quán)益?！逗贤ā返诰攀邨l規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！比舭l(fā)包方行使解除權(quán)時，主張承包方已完工部分工程未妥善履行義務(wù)，如配套設(shè)施未齊備、部分指標未達標等，要求承包方采取修補措施、支付賠償金等，發(fā)包方可能一并向債權(quán)受讓人AMC主張相應(yīng)抗辯權(quán)，拒絕支付、要求退還或要求調(diào)減已履行部分工程的價款，進而影響AMC債權(quán)的實現(xiàn)。

小結(jié)：當AMC受讓的為部分工程款債權(quán)時，可能發(fā)生標的債權(quán)對應(yīng)基礎(chǔ)合同被解除的情形，建議收購前核實并要求發(fā)包方、承包方、監(jiān)理人等書面（或以合同約定的形式）確認標的債權(quán)對應(yīng)的工程質(zhì)量合格，并在債權(quán)讓與合同中約定：即便基礎(chǔ)合同全部或部分被解除，讓與人與債務(wù)人承諾解除行為不影響標的債權(quán)的獨立性，且讓與人同意將其享有的法定之債亦讓與于受讓人。

（四）建設(shè)工程施工合同被撤銷

最后，建設(shè)工程施工合同被撤銷后，根據(jù)《合同法》第五十六條關(guān)于“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的規(guī)定，其對AMC作為受讓人的影響參照合同無效部分的論述，此處不贅。

四、建設(shè)工程款不良債權(quán)潔凈性問題

財政部、銀監(jiān)會2015年下發(fā)的《金融資產(chǎn)管理公司開展非金融機構(gòu)不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)管理辦法》（財金[2015]56號）第八條要求標的資產(chǎn)必須具有潔凈性，“原權(quán)利人已經(jīng)履行完畢約定給付義務(wù)，不存在履約糾紛，不存在不可轉(zhuǎn)讓、其他優(yōu)先受償權(quán)、超過訴訟時效約束等權(quán)利瑕疵”。AMC作為債權(quán)受讓人，亦希望自己受讓的是潔凈的、無瑕疵、不負義務(wù)的債權(quán)，避免影響債權(quán)的行使或增加額外的成本負擔。

但是，建設(shè)工程承包合同作為一類典型的雙務(wù)合同，承包方對發(fā)包方除了負有建設(shè)施工義務(wù)外，還負有按期完工、工程質(zhì)保、配合維修等義務(wù)。AMC應(yīng)結(jié)合合同履行情況，充分考慮其對標的債權(quán)潔凈性的影響。

第一種情形是讓與人在基礎(chǔ)合同項下的主要義務(wù)，即建設(shè)工程施工義務(wù)已經(jīng)履行完畢，工程已經(jīng)竣工驗收合格。一般而言，建設(shè)工程施工合同會約定質(zhì)保期，由發(fā)包方扣留一部分質(zhì)保金，待質(zhì)保期屆滿且工程質(zhì)量持續(xù)合格時，將質(zhì)保金支付給承包方，承包方負有質(zhì)保義務(wù)。此外，承包方還可能承擔維護義務(wù)、配合義務(wù)等附隨義務(wù)。

第二種情形是工程尚未完工、未竣工驗收合格，承包方僅讓與部分建設(shè)工程款債權(quán)。此時承包方與發(fā)包方將繼續(xù)履行建設(shè)工程承包合同，承包方依然負有合同項下所有義務(wù)，而發(fā)包方對承包方享有先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)等權(quán)利，并有權(quán)在工程進度超期、工程質(zhì)量不合格時主張承包方的違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任。

《合同法》第八十二條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！北緱l規(guī)定了債權(quán)讓與的外部效力，即債權(quán)讓與對債務(wù)人生效后，債務(wù)人對讓與人的抗辯均可向受讓人主張。學(xué)界通說認為，雖然讓與人將標的債權(quán)讓與于受讓人，但讓與人和債務(wù)人仍為基礎(chǔ)合同之當事人，讓與人僅將特定債權(quán)轉(zhuǎn)出，其在基礎(chǔ)合同項下還享有一定的權(quán)利并負擔一定義務(wù)，債務(wù)人亦應(yīng)繼續(xù)受基礎(chǔ)合同約束。

小結(jié)：為防范債務(wù)人向AMC主張其對轉(zhuǎn)讓方/承包方享有的相應(yīng)抗辯權(quán)，確保標的債權(quán)的潔凈性，建議AMC優(yōu)先收購已履行完畢的建設(shè)工程施工合同項下債權(quán)。若商業(yè)條件不允許，建議AMC在收購時在交易文件中進行如下安排：第一，在債權(quán)讓與合同中明確標的債權(quán)不包括讓與人的質(zhì)保金債權(quán)、剩余工程款債權(quán)等，工程施工義務(wù)、質(zhì)保義務(wù)、修復(fù)義務(wù)等仍由讓與人根據(jù)建設(shè)工程施工合同承擔，AMC僅受讓不負有義務(wù)的潔凈債權(quán)；第二，取得債務(wù)人關(guān)于放棄向受讓人主張抗辯權(quán)的書面承諾，因涉及債務(wù)人權(quán)利的放棄，應(yīng)由其明示作出，形式可以是發(fā)包方與承包方簽署補充協(xié)議予以放棄或發(fā)包方共同簽署債權(quán)讓與合同承諾放棄。值得注意的是，即便AMC在交易結(jié)構(gòu)及法律文本安排中進行了前述完善，在司法實踐中能否得到支持尚待檢驗，應(yīng)進一步夯實盡職調(diào)查及交易對手資質(zhì)核查，避免發(fā)生被卷入建設(shè)工程糾紛、損害AMC權(quán)益的情形。

五、建設(shè)工程款不良債權(quán)的確定性問題

特殊情形下，承包方在建設(shè)工程款債權(quán)的基礎(chǔ)合同未履行完畢時，僅就部分工程對應(yīng)的工程款債權(quán)進行讓與。此時，工程尚未竣工驗收，工程價款未經(jīng)發(fā)包方結(jié)算，總額尚未確定。但有些基礎(chǔ)合同約定了估算的工程總價，并約定發(fā)包方根據(jù)工程進度節(jié)點分筆支付工程價款，此種情形下，承包方可能對已完工的部分工程價款債權(quán)進行轉(zhuǎn)讓以獲得資金。

《合同法》允許債權(quán)人轉(zhuǎn)讓部分債權(quán)，但在司法實踐中，有些法院認為“轉(zhuǎn)讓的債權(quán)應(yīng)當有效、確定”，認為建設(shè)工程價款在結(jié)算前屬于不確定的狀態(tài)，進而認定建設(shè)工程款債權(quán)屬于將來債權(quán)，其是否發(fā)生及實際金額均需待結(jié)算后才能確定，故前述工程款債權(quán)的受讓方在結(jié)算前不具備實現(xiàn)債權(quán)的條件。[13]事實上，前述司法實踐肯定部分債權(quán)讓與的效力，但強調(diào)讓與的部分債權(quán)必須可特定化，例如某段時間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)、對某個特定交易對手的債權(quán)等。然而，其以工程尚未最終結(jié)算、無法確定工程總價為由不支持受讓人實現(xiàn)債權(quán)的主張值得商榷。

工程總價未確定前，若承包方讓與的是部分工程項下的工程款債權(quán)，應(yīng)當認可前述債權(quán)的確定性。新的《司法解釋（二）》第二十條規(guī)定，部分工程對應(yīng)的工程價款可以就該部分工程的折價或拍賣價款優(yōu)先受償，亦表明部分工程款債權(quán)具備確定性。例如，建設(shè)工程施工承包合同約定工程量達到30%時，發(fā)包方應(yīng)支付工程價款的30%，此時承包方轉(zhuǎn)讓30%工程量對應(yīng)的工程款債權(quán)是確定的、特定的，只是債權(quán)金額因工程尚未結(jié)算而無法確定。因此，在排除其他因素影響時，前述部分工程款債權(quán)讓與行為有效，受讓人取得相應(yīng)債權(quán)，只是金額尚未確定，受讓人尚無法主張。[14]

小結(jié)：不建議AMC收購尚未竣工或尚未結(jié)算的建設(shè)工程款債權(quán)或部分建設(shè)工程款債權(quán)，即使AMC作為受讓人取得債權(quán)得到支持，但工程總價未結(jié)算確定前，受讓的債權(quán)金額難以確定，進而導(dǎo)致AMC的受償主張較難獲得支持。若根據(jù)商業(yè)安排，不得不收購部分建設(shè)工程款債權(quán)，建議根據(jù)《司法解釋（二）》第十二條、第十三條的相關(guān)規(guī)定，[15]在收購前對標的債權(quán)進行如下完善，盡可能確保AMC受讓之債權(quán)的確定性：第一，要求發(fā)包方與承包方共同委托適格第三方對已完成的工程造價出具咨詢/評估意見，且雙方明確承諾受該咨詢意見約束；[16]第二，雙方確認擬轉(zhuǎn)讓標的債權(quán)金額（如確定為咨詢評估金額）；第三，雙方承諾若未來工程總價款發(fā)生變化，將由承包方/讓與人承擔，最終確定的工程價款結(jié)算金額不影響受讓人取得的標的債權(quán)金額。

五、結(jié)論

AMC在收購建設(shè)工程款不良債權(quán)時，應(yīng)充分考慮建設(shè)工程合同的特別規(guī)定，防范標的債權(quán)效力瑕疵、標的債權(quán)潔凈性及確定性瑕疵帶來的法律風(fēng)險。

第一，AMC不應(yīng)收購基礎(chǔ)債權(quán)文件存在效力瑕疵的建設(shè)工程款債權(quán)，不應(yīng)收購基礎(chǔ)文件具有限制轉(zhuǎn)讓或禁止轉(zhuǎn)讓約定的建設(shè)工程款債權(quán)。AMC應(yīng)在收購前核查招投標程序、建設(shè)工程承包合同是否符合法定要件，并核查基礎(chǔ)合同是否存在禁止轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓約定、是否存在法定的無效情形，確保債權(quán)讓與合法有效。此外，AMC在盡職調(diào)查中，應(yīng)結(jié)合交易對手資金流水情況核實招投標文件、建設(shè)工程施工總包合同、分包合同、監(jiān)理合同、竣工驗收文件、竣工結(jié)算文件等的勾稽關(guān)系，夯實標的債權(quán)真實性及準確性。

第二，建議AMC優(yōu)先收購承包方義務(wù)已全部履行完畢、已經(jīng)竣工驗收備案、質(zhì)保期屆滿的工程款債權(quán)，以確保標的債權(quán)的潔凈性及確定性。

第三，如根據(jù)商業(yè)安排，AMC將收購部分工程款債權(quán)或承包方義務(wù)未履行完畢的基礎(chǔ)文件項下債權(quán)，應(yīng)在收購前對標的債權(quán)及交易結(jié)構(gòu)進行如下完善：（1）發(fā)包方、承包方、監(jiān)理人書面（或以合同約定形式）確認擬轉(zhuǎn)讓標的債權(quán)對應(yīng)的工程質(zhì)量合格；（2）發(fā)包方、承包方共同確認并承諾標的債權(quán)的范圍及金額，其中標的債權(quán)金額結(jié)合發(fā)包方、承包方共同委托第三方評估造價計算，且發(fā)包方與承包方應(yīng)承諾受上述評估造價結(jié)果約束；（3）發(fā)包方及承包方承諾，無論基礎(chǔ)合同是否全部或部分無效、被解除、被撤銷，解除、撤銷行為不影響標的債權(quán)的獨立性，且讓與人同意將其享有的法定之債亦讓與于受讓人；（4）明確標的債權(quán)為不負有義務(wù)的潔凈債權(quán)，工程施工義務(wù)、質(zhì)保義務(wù)等仍由讓與人根據(jù)基礎(chǔ)合同承擔，且若未來工程總價款發(fā)生變化，將由承包方/讓與人并獨立結(jié)算，最終確定的工程價款結(jié)算金額不影響受讓人取得的標的債權(quán)金額。

[1]崔建遠、韓海光：《債權(quán)讓與的法律構(gòu)成論》，載《法學(xué)》2003年第7期，第55頁。

[2]參見莊加園：《<合同法>第79 條(債權(quán)讓與) 評注》，載《法學(xué)家》2017 年第3 期，第158頁。

[3]詳見崔建遠、韓海光：《債權(quán)讓與的法律構(gòu)成論》，載《法學(xué)》2003年第7期，第58-61頁。

[4]此時僅討論當事人無特別約定、債權(quán)讓與合同生效即發(fā)生債權(quán)讓與效果的情形。

[5]票據(jù)債權(quán)讓與采用的是無因性原則，此為法律明確規(guī)定的例外，其他例外情形此處不予展開論述。

[6]《司法解釋（二）》第四條：“缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

[7]（2007）民一終字第10號。

[8]《司法解釋（二）》第一條：“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

[9]《司法解釋（一）》第八條：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
　?。ㄒ唬┟鞔_表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；
　　（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；
　　（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；
　?。ㄋ模⒊邪慕ㄔO(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

　　第九條：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：
　?。ㄒ唬┪窗醇s定支付工程價款的；
　?。ǘ┨峁┑闹饕ㄖ牧?、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；
　?。ㄈ┎宦男泻贤s定的協(xié)助義務(wù)的。

[10]《司法解釋（二）》第十一條：“當事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。
　　實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。”

第二十條：“未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”

[11]司法實踐中，存在部分法院支持法定債權(quán)讓與效力的案例。例如，在豪特容積熱水器（成都）有限責(zé)任公司與國美電器有限公司債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案（（2009）二中民終字第09855號）中，二審法院認為：“恒和源公司、國美電器公司于2007年6月訂立的有關(guān)購買熱水器的口頭合同，屬合法有效，雙方當事人均應(yīng)誠信地履行各自的合同義務(wù)。合同訂立后，恒和源公司于2007年6月即向國美電器公司支付了全部貨款共計30萬元，國美電器公司亦已收到該貨款并于2007年6月、7月向恒和源公司開具了相應(yīng)的增值稅專用發(fā)票。但此后，國美電器公司至今未能供貨，明顯超出合理的供貨時間，該行為表明其無意履行合同，已經(jīng)構(gòu)成根本違約，故其應(yīng)向恒和源公司承擔返還貨款的責(zé)任。恒和源公司已經(jīng)將本案所涉及的30萬元貨款項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了豪特公司，該權(quán)利轉(zhuǎn)讓行為并不違反法律的強制性規(guī)定，合法有效，豪特公司有權(quán)要求國美電器公司承擔相應(yīng)的責(zé)任，包括返還貨款?！?/p>

[12]（2007）民一終字第10號。本案中，三公司在工程未竣工時向建發(fā)公司轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程款債權(quán)，轉(zhuǎn)讓后又向西岳山莊提出解除《施工合同》，最高院在判決中肯定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，并確認三公司有權(quán)行使單方解除權(quán)，解除后按實際工程量與西岳山莊結(jié)算工程款。

[13]參見(2014)寧商終字第891號。

[14]參見莊加園：《<合同法>第79 條(債權(quán)讓與) 評注》，載《法學(xué)家》2017 年第3 期，第162頁。

[15]《司法解釋（二）》第十二條：“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許?！?/p>

　　第十三條：“當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外?！?/p>

[16]如果實際情況不允許或不具備相應(yīng)條件聘請第三方評估造價，建議要求發(fā)包方、承包方共同承諾認可工程造價，并承諾放棄在司法程序中申請鑒定的權(quán)利，上述承諾可視情況要求進行公證。