一、引言

2019年3月15日，國家發(fā)展和改革委員會、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部就房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)全過程工程咨詢服務(wù)發(fā)展的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)?！兑庖姟分赋?，以工程建設(shè)環(huán)節(jié)為重點(diǎn)推進(jìn)全過程咨詢，工程建設(shè)環(huán)節(jié)相應(yīng)包括招標(biāo)代理、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、造價、項(xiàng)目管理等。

表面上看，《意見》對律師提供工程項(xiàng)目咨詢服務(wù)的影響不大，但結(jié)合2019年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(以下簡稱《司解二》)的相關(guān)規(guī)定，《意見》的出臺在很大程度上對律師的咨詢業(yè)務(wù)素養(yǎng)提出了更高的要求和契合之機(jī)遇。尤其是《司解二》確立了招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書等在結(jié)算中優(yōu)先于施工合同約定之原則以及明確賦予監(jiān)理相關(guān)行為之法律效力，這相應(yīng)地將律師咨詢業(yè)務(wù)擴(kuò)大至全過程工程咨詢中的招標(biāo)代理、監(jiān)理、造價等工程建設(shè)環(huán)節(jié)，而不僅僅再局限于傳統(tǒng)上的訂約、履約等階段。

二、律師在招標(biāo)代理階段提供法律服務(wù)之要點(diǎn)

1. 識別服務(wù)標(biāo)的之工程是否屬于強(qiáng)制招標(biāo)之范疇。

國家發(fā)展和改革委員會2018年施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》是識別工程項(xiàng)目是否屬于強(qiáng)制招標(biāo)范疇的法律依據(jù)。具體包括：(1) 達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；(2) 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目；(3) 發(fā)改委會同國務(wù)院有關(guān)部門制定報國務(wù)院批準(zhǔn)的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等項(xiàng)目；(4) 達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的上述三類項(xiàng)目勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及重要設(shè)備、材料等的采購。

從該規(guī)定得出的結(jié)論是，民營資金投資的工程項(xiàng)目不屬于強(qiáng)制招標(biāo)范疇，但自主采用招標(biāo)程序的，則發(fā)生適用《招標(biāo)投標(biāo)法》以及“黑白合同”結(jié)算規(guī)則之法律后果。法律依據(jù)為《司解二》第九條：“發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！?/span>

2. 提供評標(biāo)方法之法律建議。

根據(jù)住建部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》的規(guī)定，評標(biāo)方法有三種，即綜合評估法、經(jīng)評審的最低投標(biāo)標(biāo)價法(最低價中標(biāo)法)、法律法規(guī)允許的其他評標(biāo)方法。實(shí)踐中常用的是綜合評估法和最低價中標(biāo)法，二者各有利弊，但建議盡量采取綜合評估法；理由有三： (1) 最低價中標(biāo)法容易在施工過程中滋生施工單位濫用簽證及“威脅”從而迫使抬高結(jié)算價現(xiàn)象，不僅對建設(shè)單位不利，對施工企業(yè)的健康發(fā)展亦不利；(2) 綜合評估法可以有效防范投標(biāo)人采用的不平衡報價策略，在清標(biāo)過程中可以要求投標(biāo)人對有不平衡報價嫌疑的部分進(jìn)行說明、更正，從而可以從源頭上控制項(xiàng)目成本；(3) 綜合評估法可以有效平衡造價與工期、質(zhì)量間的關(guān)系，保持建設(shè)單位與施工單位之間的利益平衡?！?/span>參見筆者前文：《不平衡報價在建筑市場中的運(yùn)用、規(guī)制及司法評價》】

3. 高度重視對招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書的審核。

《司解二》對建設(shè)工程價款結(jié)算依據(jù)等之順位進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。               

相關(guān)依據(jù)分別見《司解二》第十條、第九條、第十一條第一款和第二款。由于司法解釋確立了招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書在結(jié)算依據(jù)等方面的優(yōu)先級地位，律師參與工程項(xiàng)目咨詢的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)至招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)?！?/span>參見筆者前文：《<司解二>第十條規(guī)制語境下的招標(biāo)工程量清單編制》】

4. 規(guī)避建設(shè)單位違法發(fā)包行為。

住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第六條具體列舉了建設(shè)單位違法發(fā)包的五項(xiàng)情形：1. 建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人；(2) 建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位；(3) 依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包；(4) 建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人；(5) 建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位。

故此，律師在工程項(xiàng)目招標(biāo)階段應(yīng)需按照上述管理辦法的規(guī)定有效規(guī)避招標(biāo)過程中可能出現(xiàn)的違法發(fā)包情形；否則，將會給建設(shè)單位產(chǎn)生施工合同效力評價以及行政處罰等不利后果。

三、律師在簽約階段提供工程項(xiàng)目簽約階段提供法律服務(wù)之要點(diǎn)

5. 審核施工合同關(guān)鍵條款與招投標(biāo)文件及中標(biāo)通知書的一致性。

《司解二》規(guī)定在施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致的情況下應(yīng)當(dāng)以后者作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。因此，中標(biāo)合同中有關(guān)該四項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書保持一致，否則再完美的施工合同也將出現(xiàn)“無用武之地”的風(fēng)險；除非，在施工合同中明確約定相關(guān)法律文件的解釋順序以排斥招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書的適用或者對其作降序處理。

6. 認(rèn)真對待監(jiān)理?xiàng)l款。

通過在工程項(xiàng)目建設(shè)中引入監(jiān)理制度之初衷系正確的，但監(jiān)理制度在實(shí)踐中確未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，致使因監(jiān)理之工作事項(xiàng)引起發(fā)承包雙方爭議之現(xiàn)象層出不窮。最為典型的表現(xiàn)即是司法實(shí)踐對僅僅有監(jiān)理一方簽確的施工文件是否具有法律效力所產(chǎn)生的認(rèn)識不一?！?/span>參見筆者前文：《僅有監(jiān)理簽確的施工文件有效么？》及《監(jiān)理日志(記)等監(jiān)理文件資料可否作為“呈堂證供”？》二文】

律師在審核施工合同時，應(yīng)注意對監(jiān)理?xiàng)l款的明確約定，尤其是對監(jiān)理是否有權(quán)單方簽署有關(guān)工程變更、索賠、簽證、工期順延、工程價款支付、結(jié)算以及施工方案改變等內(nèi)容作出明確約定。

7. 設(shè)計契合實(shí)益的工期條款。

工期作為發(fā)承包雙方重視的三大要素(即價款、工期、質(zhì)量)之一，無論對于發(fā)包人還是承包人都具有重要的法律價值和經(jīng)濟(jì)價值，對于工期條款的設(shè)計首先需要滿足己方的實(shí)益。

對于發(fā)包人而言——以住宅項(xiàng)目為例，工程項(xiàng)目開發(fā)最大的收益在于房產(chǎn)的銷售回款，而房產(chǎn)的銷售直接與取得預(yù)售許可證相關(guān)聯(lián)；因此，立于發(fā)包人的實(shí)益，開發(fā)強(qiáng)度達(dá)到25%或者基礎(chǔ)施工完成至±0.00(±0.00節(jié)點(diǎn)系有些地方因裝配率要求可提前申領(lǐng)預(yù)售許可證，參見筆者前文：《再論當(dāng)前推行裝配式建筑應(yīng)當(dāng)注意的幾個法律問題——解題裝配式建筑實(shí)踐的法律規(guī)范之沖突和障礙》)，便系一個非常重要的工期節(jié)點(diǎn)。另外，開發(fā)企業(yè)與商品房買受人簽訂備案買賣合同后的另一重大節(jié)點(diǎn)為交房，而交房則直接與建設(shè)工程竣工備案相關(guān)聯(lián)?；谝陨峡紤]，在施工合同中是否設(shè)計分段工期以及如何設(shè)計分段工期系立于開發(fā)企業(yè)所不得不考慮的重要法律和經(jīng)濟(jì)問題。

對于承包人而言，因工期延誤違約責(zé)任系其關(guān)涉實(shí)益的重大考量，因此，在施工合同中如何設(shè)計工期順延以及工期索賠條款則具有重大意義和價值。這里需要重點(diǎn)關(guān)注的是《司解二》第六條第二款的下述規(guī)定：“當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?！?/span>

8. 積極應(yīng)對“視為認(rèn)可”條款。

2017版《施工合同示范文本》第14.2條約定：“發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書?！备鶕?jù)《最高人民法院2006年給重慶高院的復(fù)函》規(guī)定，如若施工合同中作出了類似上條的約定，就可以適用《司法解釋一》第二十條的規(guī)定，承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。因此，對于該條約定需要建基于發(fā)承包雙方相互博弈之基礎(chǔ)上予以明確。

類似地，對于工期順延、索賠及反索賠程序、簽證程序等亦需就“視為條款”予以足夠的重視。

9. 完善共同委托機(jī)構(gòu)、人員出具造價咨詢意見條款。

《司解二》第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。”針對該條內(nèi)容，需要關(guān)注“但書”部分；即在審核施工合同時，如果當(dāng)事人雙方在簽約前能夠形成委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員出具造價咨詢意見的，需要在施工合同中明確，甲乙雙方一致同意受該機(jī)構(gòu)、人員出具的造價咨詢意見的約束，否則可能面臨在訴訟中就工程造價進(jìn)行鑒定的風(fēng)險。

10. 發(fā)票對工程款支付阻礙之條款。

承包人收取發(fā)包人工程價款進(jìn)而開具足額的發(fā)票系承包人之法定義務(wù)，在司法實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票而抗辯支付工程款條件不成就。為此，需要在施工合同中明確約定，承包人未開具發(fā)票的，發(fā)包人有權(quán)拒絕支付工程價款；否則，將會面臨抗辯事由不予支持的法律風(fēng)險。《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第7條也規(guī)定：“發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯權(quán)事由？發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當(dāng)事人另有明確約定的除外?！?/span>

四、律師在履約階段提供工程項(xiàng)目簽約階段提供法律服務(wù)之要點(diǎn)

11. 履約階段提供法律服務(wù)之起點(diǎn)和落腳點(diǎn)均在于有效的施工合同。

律師在工程項(xiàng)目履約階段提供法律咨詢服務(wù)的必須以有效的施工合同和法律法規(guī)及司法解釋的規(guī)定作為依據(jù)，尤其是對工程價款調(diào)整之法律意見更是如此。下圖為依據(jù)2013版《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》中所列明的合同價款調(diào)整事項(xiàng)。 

12. 對工程價款結(jié)算協(xié)議之無效和可撤銷的認(rèn)定。

《司解二》第十二條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許?！痹摋l規(guī)定首先提示發(fā)承包雙方，結(jié)算協(xié)議一旦形成便具有約束力；其次，如果結(jié)算協(xié)議出現(xiàn)法定的無效或者可撤銷情形(主要體現(xiàn)在被脅迫而達(dá)成的結(jié)算協(xié)議)的，需要固定相關(guān)的證據(jù)，進(jìn)而依據(jù)《合同法》第五十二條或者第五十四條主張結(jié)算協(xié)議無效或者撤銷。

《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，乙方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效或撤銷的除外?！?/span>

13. 發(fā)承包雙方共同委托的造價咨詢主體并非一定需要具備相應(yīng)資質(zhì)。

2006年，住建部印發(fā)《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》并規(guī)定：“甲級工程造價咨詢企業(yè)可以從事各類建設(shè)項(xiàng)目的工程造價咨詢業(yè)務(wù)。乙級工程造價咨詢企業(yè)可以從事工程造價5000萬元人民幣以下的各類建設(shè)項(xiàng)目的工程造價咨詢業(yè)務(wù)?！弊〗ú康倪@一管理辦法在實(shí)踐中容易產(chǎn)生如下誤解：即發(fā)承包雙方共同委托進(jìn)行造價咨詢服務(wù)的主體必須具有住建部規(guī)定的甲級或者乙級資質(zhì)。在實(shí)踐中，有必要對這一誤解予以糾正，原因有二：(1) 《司解二》第十三條已經(jīng)明確認(rèn)可了“有關(guān)人員”對建設(shè)工程造價出具的咨詢意見對發(fā)承包雙方具有約束力，而“有關(guān)人員”根據(jù)住建部的上述管理辦法是不具有工程造價咨詢資質(zhì)的；(2) 最高院在其二審的(2015)民一終字第94號《民事判決書》中明確了這一觀點(diǎn)，即當(dāng)事人雙方的結(jié)算應(yīng)遵循“法無禁止即可為”的原則，當(dāng)事人有權(quán)委托其認(rèn)為具備造價專業(yè)知識的任何主體就雙方之間的工程造價提供咨詢服務(wù)并出具咨詢意見?！?/span>參見筆者前文：《如何有效質(zhì)證工程造價司法鑒定意見》】

14. 對以房抵債協(xié)議的審核。

以房抵債協(xié)議由于系發(fā)承包雙發(fā)真實(shí)的意思表示，因而其原則上系屬有效協(xié)議，《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》對此亦予以了認(rèn)可，除非出現(xiàn)無效或者可撤銷之情形；但不得不考慮的問題在于兩點(diǎn)【參見筆者前文：《施工單位在建設(shè)工程施工合同糾紛中的財產(chǎn)保全相關(guān)法律問題研究》】：

其一，以房抵債協(xié)議之無效問題的規(guī)避?！端窘舛返谝粭l第二款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

其二，以房抵債協(xié)議能否排除執(zhí)行問題。這需要根據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》進(jìn)行精準(zhǔn)判斷，否則以房抵債協(xié)議將面臨因無法排除執(zhí)行而不能履行的風(fēng)險。

五、余論 

發(fā)改委和逐漸部《意見》的出臺將在一定程度上影響和改變建設(shè)工程項(xiàng)目的組織架構(gòu)和管理模式，結(jié)合《司解二》相關(guān)條款的規(guī)定，其也已對律師為建設(shè)工程項(xiàng)目提供法律服務(wù)中提出更高的要求。本文總結(jié)出律師參與全過程工程咨詢服務(wù)中需要注意的十四項(xiàng)重大要點(diǎn)，但這遠(yuǎn)不是全部，在一定意義上講，也可能遠(yuǎn)不是根本；基于筆者知識之限度，僅僅圍繞招標(biāo)代理、監(jiān)理、造價等三個建設(shè)工程環(huán)節(jié)提出具有司法和經(jīng)濟(jì)價值的共性問題。而諸如對施工圖紙以及工程量清單這些關(guān)涉設(shè)計變更、工程量增減等對認(rèn)定責(zé)任歸屬極具價值且能夠最終影響發(fā)承包人雙方之結(jié)算的問題只能留待他文和個案中予以關(guān)注和探討。

長按上圖可加關(guān)注哦！