導(dǎo)讀：司法實(shí)踐上亦承認(rèn)了共同過失犯罪。其中共同注意義務(wù)是共同過失犯罪中的核心問題。以信賴原則角度探討對共同注意義務(wù)的限制。本文所指的“信賴”是從兩個意義上使用的：一是指心理學(xué)上的信賴心理。
關(guān)鍵詞：共同過失犯罪,共同注意義務(wù),信賴心理,信賴原則
一、基本問題的提出

關(guān)于過失犯罪能否成立共同犯罪在刑法理論上是一個復(fù)雜的問題，“肯定說”和“否定說”一直都在爭論不休，至今仍未有個定論。我國現(xiàn)行的刑法及理論界的通說是持否定的立場的，因此“試圖從解釋論上肯定過失犯罪，幾乎不可能，但是否定過失犯罪的結(jié)局，一方面導(dǎo)致一些應(yīng)當(dāng)為犯罪處理的行為不能當(dāng)作犯罪處理，另一方面也會導(dǎo)致法官在沒有認(rèn)定為過失的共同正犯的情況下，悄悄地適用?部分實(shí)行全部責(zé)任?的原則?！盵②] 司法實(shí)踐上亦承認(rèn)了共同過失犯罪。[③]因此再固守否定說已無必要，理性的做法是從理論上做深入的研究，為以后的立法提供理論支持。本文正是站在肯定說的立場上試圖對這個問題做一個探討。其中共同注意義務(wù)是共同過失犯罪中的核心問題，共同注意義務(wù)的兩個問題值得進(jìn)一步探討：一是從共同注意義務(wù)的“意識傳遞”，即從心理學(xué)的“信賴”的角度進(jìn)行分析兩個以上的行為人的協(xié)力過失行為的“共同性”，從而為“肯定說”提供一個論證依據(jù)；二是以信賴原則角度探討對共同注意義務(wù)的限制，大多肯定論者都主張限制共同過失犯罪的成立范圍，嚴(yán)格限制其成立的條件。如馮軍博士就指出共同過失犯罪的成立條件之一必須是行為人在法律上處于平等地位。[④]本文則是以德日刑法理論中的信賴原則為視角，論證如何對共同注意義務(wù)進(jìn)行限制。因此，本文所指的“信賴”是從兩個意義上使用的：一是指心理學(xué)上的信賴心理；二是德日刑法理論上的信賴原則。

二、意識傳遞

共同行為人之間是否存在“意思聯(lián)絡(luò)”[⑤]是過失犯罪能否成立共同犯罪爭論的焦點(diǎn)?？隙ㄕ撜咴谶@方面作了深入的探討，試圖作出一個完滿的解釋，但都有不圓滿之感。諸論證述評如下。
第一，從行為人對發(fā)生犯罪結(jié)果以外的事實(shí)存在共同認(rèn)識上加以說明。此說自過失犯所發(fā)生之犯罪結(jié)果以外之事實(shí)，用以認(rèn)定過失犯之共同正犯。此乃認(rèn)為各過失犯間對于犯罪結(jié)果以外之事實(shí)有共同意思之可能，而行為人系彼此以此意思，使他人之行為為自己之行為而成立共同正犯；亦系在犯罪之共同實(shí)行立論，但其系自前法律的事實(shí)有關(guān)之意識的或意欲的共同，而認(rèn)定其違反行為人之意思發(fā)生違法結(jié)果，因此系為同時過失犯罪之實(shí)行。[⑥]日本學(xué)者大塚仁教授認(rèn)為，共同正犯場合中行為人的共同意思正是對于犯罪結(jié)果之前的事實(shí)（行為）的共同意思，比如在樓頂上數(shù)名作業(yè)人員共同扔下一根圓木的場合，數(shù)人一起投下圓木的行為就是基于共同的意思實(shí)施的共同行為，大塚仁教授還進(jìn)一步詳細(xì)分析、檢討基于過失的共同行為的性質(zhì)，指出，在共同扔下圓木的情況下，種種附隨情形也對決定具體注意義務(wù)的內(nèi)容有意義，例如，圓木的大小、重量、離地面的高度、發(fā)現(xiàn)地上狀況的難易程度、下面是道路、廣場還是建筑作業(yè)的現(xiàn)場、是否是人們?nèi)菀走M(jìn)入的場所，以及其他的所有情況都必須詳細(xì)考慮。[⑦]
此說缺陷：依據(jù)刑法理論，犯罪的主觀心理狀態(tài)行為人對其行為引起的危害社會的結(jié)果的態(tài)度。[⑧]此說從犯罪結(jié)果以外的事實(shí)中去尋求依據(jù)，雖說打開了新的視野，但這種做法卻無疑有點(diǎn)緣木求魚，因?yàn)樾袨槿酥g盡管對共同行為所針對的事實(shí)有共同認(rèn)識，但這并不說明對因此而引起的危害社會的結(jié)果有共同的心理態(tài)度，并進(jìn)一步說明他們之間有“聯(lián)絡(luò)”，此觀點(diǎn)未能進(jìn)一步揭示共同過失心理的本質(zhì)特征。
第二，從意思與意識區(qū)別角度說明。德國學(xué)者平克?。↘.Binding）區(qū)別意思與意識二者的概念，用以說明過失共同正犯。彼主張故意系違法意識之意思，而過失則問非違法意識之意思，對于其趨向于違法性之意思而言，故意犯與過失犯并無不同，故謂“可以存在于故意犯之意思聯(lián)絡(luò)，在過失犯當(dāng)亦可成立，……故意犯與過失犯同可成立共同正犯?！盵⑨]
近年來我國學(xué)者持有類似的觀點(diǎn)。就共同過失犯罪的意思聯(lián)絡(luò)而言，大多持“肯定說”學(xué)者就認(rèn)為共同過失犯罪中與共同故意犯罪中“意思聯(lián)絡(luò)”是不同的。比如有學(xué)者就認(rèn)為各過失行為人在違反共同注意義務(wù)上存在懈怠注意的共同心情，這種心情助長了各過失行為人主觀上的不注意，不謹(jǐn)慎，從而必然地而非巧合地共同造成了一個危害結(jié)果。[⑩]
行為人之間對于違反注意義務(wù)的“共同心情”只能說明行為人在懈怠注意義務(wù)這一點(diǎn)上的心情是“相同的、一樣的”，但卻很難說明這種“共同”具有“聯(lián)絡(luò)”的意義，有論者注意到了這一點(diǎn)，進(jìn)而把這種“共同心情”闡述為“行為人之間的互動，協(xié)作性”，即各行為人都應(yīng)該自己注意并促使其他的共同行為人也加以注意，這樣就使行為人整體上都能履行共同的結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)，從而防止危害結(jié)果的發(fā)生，這樣數(shù)人之間的相互促使、提醒行為就具有了互動、協(xié)作性。[?]這樣的分析彌補(bǔ)了前一觀點(diǎn)的缺陷，似乎使得這一“共同心情”具有了“聯(lián)絡(luò)”的意義，即“互動、協(xié)作”。但認(rèn)真分析這種論點(diǎn)則會發(fā)現(xiàn)，論者所指的“相互促使、提醒行為”并非是一種現(xiàn)實(shí)存在的行為而只是可能的行為，對于可能性的行為怎么能“互動、協(xié)作”？另外，只有在犯罪故意存在行為人之間的分工、合作，亦就是說只有在犯罪故意中才有可能存在“互動、協(xié)作”。
將意思與意識區(qū)別，以意識說明過失犯罪的心理特征，進(jìn)而說明共同過失犯罪的心理特點(diǎn)，這種思路是正確的，遺憾的是論者并沒有進(jìn)一步說明。如有論者就認(rèn)為故意犯罪是一種犯罪意志所驅(qū)使的行為，過失犯罪是一種犯罪意識的流動表現(xiàn)形式，共同過失犯罪人是具有共同的犯罪意識的，這就是他們有共同的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”，因?yàn)楣餐氖韬龃笠鉀]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見卻共同輕信可以避免。[?]此論點(diǎn)只是簡單地把共同過失犯罪的心理特征歸結(jié)為有“共同犯罪意識”，然后又套用單獨(dú)過失犯罪的心理特征來分析，未能說明過失心理的“共同性”，未免失之膚淺。且這種觀點(diǎn)會不當(dāng)?shù)匕堰^失競合犯罪[?]的情形也納入共同過失犯罪中。