王雲(yún)盜竊案【第1028號(hào)】——刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時(shí)原判刑罰已執(zhí)行完畢的情況如何處理王永興

王某盜竊案——刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時(shí)原判刑罰已執(zhí)行完畢的情況如何處理

發(fā)布日期：2015-02-11 王某盜竊案

——刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，判決作出時(shí)原判刑罰已執(zhí)行完畢的情況如何處理 王永興

【裁判要旨】

在判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)漏罪，無論漏罪判決作出時(shí)前罪原判刑罰是否已執(zhí)行完畢，均應(yīng)依法實(shí)行數(shù)罪并罰。

【案情】

公訴機(jī)關(guān)：臺(tái)州市黃巖區(qū)人民檢察院。

被告人：王某，男，1994年5月2日出生于，農(nóng)民。2013年11月6日因犯盜竊罪被處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元（刑期自2013年8月17日起至2014年2月16日止）。2014年2月16日刑滿釋放。2014年2月16日因本案被臺(tái)州市公安局黃巖分局刑事拘留，同月27日經(jīng)臺(tái)州市黃巖區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)被逮捕。

臺(tái)州市黃巖區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：1、2013年5月22日凌晨3時(shí)許，被告人王某來到臺(tái)州市黃巖區(qū)某酒店，從洗碗間溜門進(jìn)入酒店一樓，在一樓吧臺(tái)柜子里竊得現(xiàn)金人民幣1500元（以下幣種均為人民幣）、總價(jià)值為252元的硬殼中華香煙六包、總價(jià)值為140元的軟殼中華香煙二包、總價(jià)值為480元的華為手機(jī)三部。

2、2013年5月24日凌晨3時(shí)許，被告人王某又來到該酒店，從酒店廚房窗戶爬窗進(jìn)入酒店二樓，在二樓酒水間竊得總價(jià)值1344元的硬殼中華香煙三十二包，總價(jià)值490元的軟殼中華香煙七包。

另查明，2014年2月16日，被告人王某被公安機(jī)關(guān)傳喚到案。

同時(shí)查明，2013年5月24日，公安機(jī)關(guān)對(duì)本案進(jìn)行刑事立案。2014年2月12日，公安機(jī)關(guān)通過偵查發(fā)現(xiàn)被告人王某涉嫌本案。

浙江省臺(tái)州市黃巖區(qū)人民檢察院指控被告人王某犯盜竊罪，向臺(tái)州市黃巖區(qū)人民法院提起公訴。同時(shí)認(rèn)為被告人王某漏罪作出判決時(shí)，前罪刑罰已執(zhí)行完畢，不需要將漏罪與前罪原判刑罰進(jìn)行數(shù)罪并罰。

被告人王某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名均沒有異議。

【審判】

臺(tái)州市黃巖區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人王某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人的罪名成立。被告人王某在前罪刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪，依法應(yīng)予數(shù)罪并罰。被告人王某歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法予以從輕處罰。根據(jù)被告人犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第七十條、第六十九條、第六十七條第三款之規(guī)定，判決：被告人王某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元；與前罪盜竊罪判處的有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣七千元。

一審宣判后，被告人王某在法定期限內(nèi)未提起上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，一審判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

【評(píng)析】

我國(guó)《刑法》第七十條規(guī)定：判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。但是，在司法實(shí)踐中，由于刑事訴訟過程需要一定時(shí)間，可能會(huì)出現(xiàn)對(duì)漏罪作出判決時(shí)，前罪原判刑罰已執(zhí)行完畢的情況，對(duì)此類情況的處理，實(shí)踐中不無爭(zhēng)議。本案中，在量刑時(shí)是否需要數(shù)罪并罰有兩種不同觀點(diǎn)：第一種意見認(rèn)為本案漏罪作出判決時(shí)，前罪原判刑罰已執(zhí)行完畢，不需要再將漏罪判處的刑罰與前罪原判處的刑罰實(shí)行數(shù)罪并罰，直接將漏罪判處的刑罰按照我國(guó)《刑法》第六十九條的規(guī)定并罰即可。第二種意見認(rèn)為應(yīng)將漏罪判處的刑罰和前罪原判的刑罰按照我國(guó)《刑法》第七十條和第六十九條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。

對(duì)于上述兩種不同意見，我們同意第二種意見，認(rèn)為在判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)漏罪，無論漏罪判決作出時(shí)前罪原判刑罰是否已執(zhí)行完畢，均應(yīng)依法實(shí)行數(shù)罪并罰。主要基于以下兩點(diǎn)理由：

（一）符合本條規(guī)定的立法本意

首先，關(guān)于漏罪的理解。從立法原意來看，漏罪必須符合以下幾個(gè)條件：其一、該漏罪在判決宣告之前就已實(shí)施，但是，直至判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前才被發(fā)現(xiàn)；其二、該漏罪是在判決宣告以后，并已經(jīng)發(fā)生法律效力時(shí)才被發(fā)現(xiàn)。因?yàn)橹挥挟?dāng)判決發(fā)生法律效力時(shí)，刑罰的執(zhí)行才開始。其三、該漏罪必須是未超過刑法規(guī)定的追訴時(shí)效。已過追訴時(shí)效的，由于刑事責(zé)任的追訴期限已過，不能再進(jìn)行數(shù)罪并罰。其四，該漏罪既可以是一罪，也可以是數(shù)罪；既可以是與前罪相同性質(zhì)之罪，也可以是不同性質(zhì)之罪。從本案來看，本罪發(fā)生在2013年5月22日和24日，犯罪實(shí)施的時(shí)間在前罪判決宣告2013年11月6日之前，且前罪判決發(fā)生了法律效力，本罪亦未過追訴時(shí)效，與前罪屬一性質(zhì)，符合漏罪的構(gòu)成條件。

其次，關(guān)于發(fā)現(xiàn)的理解。從立法原意來看，“發(fā)現(xiàn)是指通過司法機(jī)關(guān)偵查、他人揭發(fā)或犯罪分子自首等途徑發(fā)現(xiàn)犯罪分子還有其他罪行?！贝颂幇l(fā)現(xiàn)有其特定的法律內(nèi)涵。一方面，如何確定發(fā)現(xiàn)的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。無論是通過司法機(jī)關(guān)偵查、他人揭發(fā)，還是犯罪分子自首等途徑，漏罪最終都應(yīng)被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。如果漏罪尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，僅被他人知曉，顯然不符合法律原意，不會(huì)產(chǎn)生數(shù)罪并罰。當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)間節(jié)點(diǎn)的標(biāo)志，不能取決于任何組織或個(gè)人的主觀認(rèn)識(shí)，而應(yīng)當(dāng)是合理、明確的的法律標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為一般情形下應(yīng)當(dāng)以刑事立案為發(fā)現(xiàn)時(shí)間。公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事立案時(shí)，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情況，但是有些案件因其復(fù)雜性和特殊性，缺少明確的犯罪嫌疑人。在這種情形下，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以公安機(jī)關(guān)通過偵查等方式明確犯罪嫌疑人時(shí)為發(fā)現(xiàn)時(shí)間。另一方面，如何理解發(fā)現(xiàn)的法律意義。發(fā)現(xiàn)漏罪一是確立了實(shí)行數(shù)罪并罰法律規(guī)定的基本前提，二是確立了發(fā)現(xiàn)漏罪時(shí)作為前罪原判刑罰執(zhí)行的界點(diǎn)，即發(fā)現(xiàn)漏罪之前為前罪原判刑罰已執(zhí)行的刑期，發(fā)現(xiàn)漏罪之后為前罪原判刑罰未執(zhí)行的刑期。因此，發(fā)現(xiàn)漏罪之后所羈押的時(shí)間應(yīng)在數(shù)罪并罰所確定的刑罰期間中予以折抵。本案中，被告人王某前罪刑期自2013年8月17日起至2014年2月16日止。被告人于2014年2月16日刑滿釋放后被公安機(jī)關(guān)傳喚到案。另外，2013年5月24日公安機(jī)關(guān)對(duì)本案進(jìn)行刑事立案，2014年2月12日公安機(jī)關(guān)通過偵查發(fā)現(xiàn)被告人王某涉嫌本案。故本案發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間應(yīng)確定為2014年2月12日。

（二）符合法律規(guī)定的確定性

根據(jù)《刑法》第七十條的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間范圍僅明確要求“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”，除此之外并沒有其他任何適用時(shí)間上的限制，也沒有其他限制性規(guī)定。因此，不能因訴訟過程的長(zhǎng)短、宣判時(shí)間的不同而產(chǎn)生任何變化。否則，就會(huì)使《刑法》第七十條的規(guī)定處于不確定狀態(tài)，使數(shù)罪并罰制度增加了新的適用條件限制，進(jìn)而導(dǎo)致數(shù)罪并罰的適用因漏罪偵查進(jìn)程、宣判時(shí)間的長(zhǎng)短差異而受到不同的處罰。第一種意見認(rèn)為前罪原判刑罰已執(zhí)行完畢，就不再適用數(shù)罪并罰。如果采用這一意見，不僅量刑時(shí)于法無據(jù)，而且還變相地加重了被告人的刑罰。因此，第一種意見不僅違背了罪刑法定原則，而且還違背了法律面前人人平等的精神。

綜上所述，在判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)漏罪，無論漏罪判決作出時(shí)前罪原判刑罰是否已執(zhí)行完畢，均應(yīng)依法實(shí)行數(shù)罪并罰。

作者單位：黃巖區(qū)人民法院