摘要:從1997年《刑法》正式頒布，社會危害性理論就處在爭議之中，刑法學界的爭辯、討論一直未斷，批判者之聲多蓋過了肯定者，有人指出社會危害性是現(xiàn)代刑事法治的反動。法學者從不同的視角各抒己見表達對社會危害性理論的看法，分歧很大，是構(gòu)建中國特色的社會主義刑法理論的一場頭腦風暴。本文認為，這種危害性雖存在弊端，但完全否定社會危害性理論的刑法地位的觀點有失理性。本文從當前法學家對社會危害性較多的爭辯出發(fā)，提出合理解釋應(yīng)遵循的原則，闡述其在當代中國刑法環(huán)境的應(yīng)用價值。

關(guān)鍵詞:社會危害性;罪刑法定

關(guān)于社會危害性的存廢問題一直是我國刑法學界爭論的重點，在罪刑法定原則下，社會危害性即刻“祛魅”，運用范圍甚小。要從理性的角度出發(fā)來理解社會危害性概念，注重還原其功能，對社會危害性理論進行科學定位，才能發(fā)揮在刑法學上的特殊功能。

一、有關(guān)社會危害性的爭論及辨析

何為社會危害性?這一概念不難理解，刑法學語境中指“行為對社會所產(chǎn)生的危害，包括現(xiàn)實的危害或潛在還未發(fā)生的危害”，在危害程度上有輕重之分。社會危害性理論首要體現(xiàn)在對犯罪本質(zhì)特征的判定上，和犯罪以及刑罰緊密聯(lián)系。不管人們對該理論持怎樣的態(tài)度，凡涉及犯罪與刑罰必有它存在:怎樣定罪，如何追究刑事責任，是否判處刑罰，如何量刑，都將行為的社會危害性作為衡量的一項標準。縱覽批判和驅(qū)逐社會危害性理論的觀點，主要有:(1)社會危害性理論違反了罪行法定原則，對國家的刑事法治有不良影響，(2)社會危害性的設(shè)定標準具有主觀性、模糊性，缺少規(guī)范性，并無實體意義，是一個泛泛而談且指涉不明的概念。(3)在社會危害性建立起來的犯罪系統(tǒng)全部依仗于行為的規(guī)范屬性，實際上它是對犯罪的實質(zhì)概念在本質(zhì)上的放棄。綜合以上幾點主流批判原因，主張在刑法學領(lǐng)域摒棄社會危害性的概念。有支持者意圖用法益侵害替代社會危害性以避免深陷形而上學泥沼的危險，但是，法益侵害性和社會危害性并不具有可替代性，它們是不同層面的相異概念。社會危害性是由犯罪實施者、受害者、犯罪主客觀多方面決定的，是一個系統(tǒng)。而法益侵害性即為犯罪客體，作為犯罪構(gòu)成要件中的要素，從哲學上看是整體中的“部分”，顯而易見，兩個概念并沒有從屬關(guān)系，更不要談相互替代了。從應(yīng)用領(lǐng)域來看，法益侵害性范圍廣，社會危害性僅在刑法學領(lǐng)域適用。以此來看，目前社會危害性不能用其他概念代替，該理論固然有忽視刑法的人權(quán)保障功能等缺點，但社會危害性也不應(yīng)完全拋棄。

二、界定社會危害性概念的原則

不管是法益侵害說還是社會危害性學說，因為其自身運用范圍的不同，都不會對犯罪本質(zhì)論達成一致的共識。筆者認為，不管是哪類刑法理論都要首先思考犯罪本質(zhì)，基于不同的判斷提出相應(yīng)的刑法理論，建立與之匹配的解決問題的辦法。關(guān)于社會危害性理論的解釋，正確界定刑法上的社會危害性范圍應(yīng)遵循以下原則:(一)解讀社會危害性須保持主客觀的統(tǒng)一在解讀社會危害性概念前，我們必須要學會自我反思:是否真的認清幾個最基礎(chǔ)的理論問題了，比如，我們要站在什么樣的立場來闡述該理論?形式理性和實質(zhì)理性相比真的優(yōu)越么?我們研究刑法學時利用唯物辯證法的認識論和方法論了么?在我國的刑法環(huán)境中，每當人們說起某些犯罪行為，會不可避免的聯(lián)想到這對社會有危害;而每談及社會危害性，人們往往不自主的與犯罪聯(lián)系到一起。從這一方面看來，人們意識判斷和實踐事實混為一談，容易用事實的展現(xiàn)來佐證意識判斷的可接納性，對于社會危害性概念的理解易受自身思維主觀性的影響。形式上符合犯罪構(gòu)成但實質(zhì)非犯罪這種情況是存在的，也就是說犯罪構(gòu)成是犯罪成立的必要條件而非充分條件，兩方面條件同時具備才能判定為犯罪。作為判斷主體的人，必須立足于犯罪這種社會事實，向著合目的的方向解讀，避免人為的引入概念的缺陷。所謂合目的，即保護人權(quán)、維護社會秩序等有利目的。解釋者要秉持主客觀的統(tǒng)一性，不能像批評者一樣站在批判的角度。(二)與時俱進，正確處理歷史與邏輯的關(guān)系觀察社會主義國家犯罪概念的演變過程，不難發(fā)現(xiàn)社會危害性的內(nèi)容和剛產(chǎn)生時的概念發(fā)生了變化，隨著當代對犯罪的形式政策意識發(fā)生改變。不同歷史階段的發(fā)展水平和法制觀念大相徑庭，所對應(yīng)的社會危害性也具有時代色彩，萬萬不能用社會主義國家建設(shè)法治初期的不成熟理論來指責當前的刑法條例。在依法治國建設(shè)已有明顯成效的今天，社會危害性觀念已經(jīng)明顯發(fā)生改變，褪去它本身不該附有的政治色彩，犯罪概念的實質(zhì)不再是30年代的階級斗爭和政權(quán)建設(shè)。對于社會危害性概念的解讀，要立足于當下國家刑法環(huán)境，在罪刑法定、人權(quán)保障的立論下對其進行科學的還原。(三)以著眼于對他人的直接危害為原則法律是為人服務(wù)的，刑法設(shè)立的根本目的也是保障人權(quán)，社會危害性也毋庸置疑與人息息相關(guān)。筆者特別要強調(diào)，社會危害性首要表現(xiàn)對人的直接危害，刑事立法必須以保護刑法中的直接危害為主要任務(wù)。這一點有人反駁，“依照你的理論，那我國刑法中關(guān)于破壞環(huán)境、危害動植物的法則不就是無意義的嗎?”這些條例，直接目的是保護環(huán)境、保護動植物，而環(huán)境惡化、物種滅絕實際是對人身體生命的威脅，保護環(huán)境的根本目的還是保障人的生存。按道理這些對人的間接危害僅是刑法規(guī)制的例外，不應(yīng)是社會危害性的應(yīng)用范疇。諸如為國家管理而設(shè)立的經(jīng)濟、兵役等各種制度，沒有具體受害人的行為等若要被納入刑法，須依據(jù)憲法，按照嚴格的程序多方面充分論證，確有必要需要刑罰來規(guī)制的再納入刑法。西方刑法有一句經(jīng)典的法學諺語，“活動胳膊是我的自由，只要我不用胳膊擊打別人的鼻子”，說白了就是“我不侵犯別人的自由，刑法就不該干涉我的自由?！痹摾碚撛诮鼛啄暧幸恍┲行⌒偷姆ㄖ螄矣兴w現(xiàn)，其賭博、吸毒日趨合法化。(當然，刑法的設(shè)立當以基本國情出發(fā)，我國國情復(fù)雜的多，這不能說是我國刑法的漏洞，在此不做過多闡述)筆者想表達這樣一種觀點，現(xiàn)代刑法要體現(xiàn)對人的自由的保護，沒有對他人造成危害的行為不能站在道德的制高點干涉行為人的自由，像自殺自傷不涉及對他人的危害這種行為，實際上不具有社會危害性，刑法不應(yīng)當干涉。

三、社會危害性在現(xiàn)代中國刑法中的應(yīng)用價值

(一)維護社會秩序刑法通過護衛(wèi)個人、社會和國家的利益不受犯罪行為的侵害，來達到保護良好社會秩序的目的，保證國家機器正常運轉(zhuǎn)。國家利用刑罰使存在社會危害性的犯罪行為得到應(yīng)有的懲罰，如此被打亂的社會秩序可得到恢復(fù)，國民活動可正常進行。社會危害性所指范圍明顯比犯罪要大，通俗點講，危害社會的行為不全都構(gòu)成犯罪，對于公民來說，避免危害社會可遠離犯罪。具有社會危害性的犯罪行為在刑法中被嚴格禁止，并匹配相應(yīng)的處罰辦法，這使得公民明確的知道哪些是明令禁止不該做的，引導公民做合乎法治的行為，是一種正向的引導。對于公民來說，危害社會等同于犯罪這種觀念是一種對自身的警醒，使他們時刻保持一種法治觀念，減少犯罪行為的發(fā)生，促進社會秩序良好運行。(二)是刑事違法性的內(nèi)在依據(jù)在一般情況下，社會危害性與刑事違法性保持一致，刑法中認定為犯罪的行為多具有社會危害性，這一點我們?yōu)g覽刑法條款隨便一翻多數(shù)都是。社會危害性是認定入罪的衡量標準，劃定犯罪圈的大小，這一點在法學界基本上是沒有什么分歧的，它回答了什么樣的行為該納入刑法評價標準。社會危害性是全部違法行為包含犯罪在內(nèi)的行為所共有的特征，區(qū)分違法行為與合法行為的一條重要標準是判斷社會危害性的有無，但僅僅依據(jù)這個無法把犯罪行為與一般違法行為區(qū)分開。對表面契合犯罪構(gòu)成的行為要通過社會危害性進行反復(fù)判斷，若是內(nèi)在并未造成社會危害性則不能定罪，社會危害性的這一功能簡稱為出罪功能。再者，刑事違法性不能拋棄社會危害性單獨存在，社會危害性有“人權(quán)保障”功能，這一點體現(xiàn)在對那些并未產(chǎn)生有社會危害性的行為抑或是危害程度不足以需要刑法來處罰時不能定義為犯罪。(三)判斷量刑的輕重量刑是在刑法中采用相對的法定刑，從中選擇正確的刑罰，對犯罪行為量刑的輕重是由社會危害性判定的，依法定刑的強度與社會危害性的大小為正相關(guān)關(guān)系。罪責刑相適應(yīng)是決定處罰程度的指導原則，社會危害性在積累到一定程度才構(gòu)成犯罪。當行為構(gòu)成犯罪時，是否對犯人進行刑罰、如何判處，除了依據(jù)犯罪的事實和犯罪的性質(zhì)所決定的法定刑范圍外，還要對案件的各種量刑情節(jié)考慮在內(nèi)，因為某一量刑情節(jié)往往會改變犯罪行為的社會危害性，然后決定實際裁決。鑒別普通違法行為與犯罪，確定犯罪的定量程度離不開社會危害性，這亦是社會危害性“出罪”功能的又一運用。(四)國家刑事政策的擬定與應(yīng)用離不開社會危害性我國用來與犯罪行為作斗爭的根據(jù)的綜合即刑事政策，作為社會政策，在同一社會的不同歷史時期及不同的社會意識形態(tài)中，國家刑事政策相應(yīng)的會有不一樣的選項。而如何抉擇離不開社會的宏觀環(huán)境以及對犯罪行為社會危害程度的衡量。當代中國采取寬嚴相濟的刑事政策，其核心理念即是對不同的犯罪情形施加相對的措施:情節(jié)嚴重的，要時刻以保護人民利益，維護社會秩序為出發(fā)點，嚴格判處;對于社會危害性程度不高的犯罪行為，采取相對柔和的措施，使犯罪分子早日改邪歸正。這種寬嚴相濟刑事政策的施行，司法少不了要具體分析案件的社會危害性。梳理分析這些關(guān)于社會危害性的爭論，從不同法學者的不同觀察角度探究各觀點的存在價值，對于正確解釋社會危害性及其在我國刑法中的地位，很有意義。它與罪刑法定原則間其實沒有本質(zhì)上的沖突，堅持社會危害性理論不會破壞刑事法治。社會危害性的評價功能不能全部被刑事違法性代替，社會危害性理論具有獨立的價值。