作者：高澤傳  康橋律師  專利代理師

專利侵權(quán)訴訟是專利權(quán)人或利害關(guān)系人的專利權(quán)被侵犯后，向法院起訴被訴侵權(quán)人，要求其賠償損失、停止侵權(quán)行為的一種訴訟方式，專利侵權(quán)訴訟發(fā)起之前需有一系列的準(zhǔn)備工作，本文將對(duì)需要準(zhǔn)備的工作做一下簡(jiǎn)述。

一、侵權(quán)判定的預(yù)判

是否存在侵權(quán)行為是專利侵權(quán)訴訟的第一步，故，在起訴之前需要對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入專利的保護(hù)范圍進(jìn)行預(yù)先判斷。進(jìn)行預(yù)判的過(guò)程包括：

（一）被控侵權(quán)產(chǎn)品初步侵權(quán)證據(jù)的收集

侵權(quán)產(chǎn)品初步證據(jù)常用的收集方式包括拍照、錄像、購(gòu)買等方式。不同方式的使用對(duì)后期的證據(jù)取證會(huì)有重大影響，因此在選擇時(shí)要根據(jù)不同的產(chǎn)品進(jìn)行合適的選擇。

1.拍照或錄像方式

拍照和錄像在拍照時(shí)可以參照外觀設(shè)計(jì)六面視圖的角度來(lái)進(jìn)行拍攝，拍攝時(shí)建議通過(guò)公證方式來(lái)進(jìn)行。另外，對(duì)外部不容易觀察到的結(jié)構(gòu)需要考慮是否有條件拆解拍照，如無(wú)法拍照就不得不尋找其他取證方法。獲取的照片或錄像一方面可以進(jìn)行侵權(quán)的初步預(yù)判，還可以作為申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全的初步證據(jù)，假如，拍照和錄像能看清全部技術(shù)特征情況下，建議可以通過(guò)公證方式進(jìn)行拍照和錄像取證。

2.購(gòu)買方式

購(gòu)買方式是價(jià)格不高、容易購(gòu)買的優(yōu)選的取證方式，購(gòu)買時(shí)建議要最少購(gòu)買兩個(gè)（一個(gè)用于拆解，另一個(gè)用于公證封存），建議通過(guò)公證購(gòu)買方式。

（二）被控侵權(quán)產(chǎn)品初步侵權(quán)證據(jù)與擬起訴專利的權(quán)利要求進(jìn)行比對(duì)

技術(shù)比對(duì)是專利侵權(quán)最基礎(chǔ)也是最重要的一環(huán)，經(jīng)比對(duì)落入專利保護(hù)范圍的就會(huì)侵權(quán)，未落入專利保護(hù)范圍的就不會(huì)侵權(quán)。

專利比對(duì)除了要判斷是否符合全面覆蓋原則，還需要對(duì)是否等同、以及是否存在符合專利侵權(quán)抗辯是由例如捐獻(xiàn)原則、公平原則等情況進(jìn)行分析，從而對(duì)得出全面的對(duì)比意見(jiàn)。

如通過(guò)基本的取證和侵權(quán)比對(duì)，認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)，就可以考慮進(jìn)行下一步。

二、專利權(quán)穩(wěn)定性檢索或者評(píng)價(jià)報(bào)告

專利侵權(quán)訴訟中常常伴隨而來(lái)的是專利權(quán)的無(wú)效，專利權(quán)無(wú)效是侵權(quán)案件被告或者其他人向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)申請(qǐng)涉案專利權(quán)無(wú)效的程序，無(wú)效的結(jié)果上分為專利權(quán)維持有效、專利權(quán)部分無(wú)效、專利權(quán)全部無(wú)效三種。對(duì)專利權(quán)穩(wěn)定性來(lái)說(shuō)最好的結(jié)果是專利權(quán)維持有效，但在專利權(quán)縮小保護(hù)范圍時(shí)被控侵權(quán)產(chǎn)品還能落入專利保護(hù)范圍的，專利權(quán)的部分無(wú)效也是比較好的結(jié)果。

（一）專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告

專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告是實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利穩(wěn)定性的證明文件，由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局以報(bào)告的方式出具。在專利侵權(quán)訴訟提起之前，為了給專利權(quán)的穩(wěn)定性做一個(gè)基礎(chǔ)判斷，一般專利律師會(huì)建議客戶做一個(gè)專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告。但需要說(shuō)明的是，專利評(píng)價(jià)報(bào)告并不是專利侵權(quán)訴訟必備的文件。

（二）專利律師自己檢索

專業(yè)的專利律師在提起專利訴訟之前，一般也會(huì)做一個(gè)初步檢索（這也是為什么專利律師律師費(fèi)高的原因之一），專利律師一般會(huì)根據(jù)專利的撰寫(xiě)情況和評(píng)價(jià)報(bào)告結(jié)果等情況進(jìn)行檢索，其目的是：一是對(duì)評(píng)價(jià)報(bào)告的檢索進(jìn)行查缺補(bǔ)漏；二是，結(jié)合自己對(duì)專利技術(shù)方案的理解，由專利再重新做一次檢索。

專利起訴之前的評(píng)價(jià)報(bào)告和專利律師自己的檢索會(huì)對(duì)專利權(quán)穩(wěn)定性作出初步評(píng)價(jià)，但是需要說(shuō)明的是，該評(píng)價(jià)假如結(jié)果是不好的，也不代表著不可以起訴。

三、專利權(quán)人的取證方式選擇

專利權(quán)人的取證方式是多樣的既可以自己取證，也可以委托律師、公證處取證，還可以向法院請(qǐng)求訴前證據(jù)保全取證。這些證據(jù)既要根據(jù)被控侵權(quán)產(chǎn)品類型來(lái)進(jìn)行合適選擇，也要考慮取證的難易程度，一般來(lái)說(shuō)，容易購(gòu)買的，價(jià)格不高的，建議采用公證購(gòu)買方式，反過(guò)來(lái)說(shuō)不容易購(gòu)買的，價(jià)格昂貴的，就可以考慮采用訴前證據(jù)保全方式。

在本文初步侵權(quán)證據(jù)收集中，本文已經(jīng)對(duì)拍照、攝像、購(gòu)買等情況作了說(shuō)明，本部分就不再贅述，下面本文對(duì)訴前證據(jù)保全進(jìn)行一下說(shuō)明。

訴前證據(jù)保全是起訴侵權(quán)訴訟之前向法院申請(qǐng)的調(diào)查證據(jù)的一種方式，該方式一般適用于專利權(quán)人或律師不容易收集到或者收集證據(jù)困難很大的情況，但需要注意兩個(gè)問(wèn)題：

（一）申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全仍需要提供初步的侵權(quán)證據(jù)

訴前證據(jù)保全在法院管轄、保全的方式、申請(qǐng)的主體等規(guī)定較為原則化，甚至許多法院在專利侵權(quán)訴訟中不受理訴前證據(jù)保全的申請(qǐng)，因此為了更順利的申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全，作者建議專利權(quán)人要提供初步的侵權(quán)證據(jù)。初步侵權(quán)證據(jù)可以為照片、視頻等（公正與否并不是必要條件）。

（二）要提前向擬起訴法院提前咨詢是否接受訴前證據(jù)保全

民訴法規(guī)定的訴前證據(jù)保全為在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，才會(huì)接受訴前證據(jù)保全，但由于侵權(quán)訴訟證據(jù)取得難度非常大，有些法院會(huì)接受專利權(quán)人的訴前證據(jù)保全申請(qǐng)，但也有些會(huì)因?yàn)橐恍┣闆r而不接受訴前證據(jù)保全，因此需要提前與擬起訴法院進(jìn)行溝通。

最后，作者認(rèn)為:專利權(quán)人提起一個(gè)專利侵權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)以打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，維護(hù)市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位為首先考慮因素，法院賠償數(shù)額次之，建議由專利律師來(lái)處理案件。