【案例介紹】

       劉某2013年8月25日入職某學(xué)校，在學(xué)校食堂從事廚師工作，月工資4300元，學(xué)校只在每學(xué)期學(xué)生在校時與劉某簽訂5個月的非全日制臨時用工協(xié)議，學(xué)生放假時學(xué)生食堂停業(yè)不發(fā)工資，開學(xué)后再次簽訂5個月協(xié)議。從2013年入職以來學(xué)校一直按照上述方式與劉謀簽訂用工協(xié)議并發(fā)放工資。2019年2月24日開學(xué)時，學(xué)校要求劉某簽訂保證書，保證自己將來離職時不會申請仲裁，劉某拒簽，學(xué)校告知不在使用劉某。次日劉某提請仲裁，請求裁決學(xué)校補繳2013年入職以來的養(yǎng)老保險、支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資及違法解除的經(jīng)濟賠償金。請問劉某入職時間如何認定，工齡如何計算？

【討論摘錄】

【案例分析】

因為今天案例討論中大家意見分歧比較大，先上一批裁判意見供參考：

一、認為工齡連續(xù)計算并支付寒暑假待遇

1、江蘇省宿遷市中級人民法院（2017）蘇13民終2773號民事判決書中認為：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。本案中，何慶華自1990年8月到樹強中學(xué)從事后勤廚師等勞動，雙方即構(gòu)成勞動關(guān)系。由于學(xué)校工作時間有寒暑假的特殊性，但即使在暑假期間學(xué)校也仍然會安排其從事其他后勤事務(wù)，故何慶華雖然不是一直持續(xù)提供勞動，但仍應(yīng)該認定其與樹強中學(xué)構(gòu)成一個連續(xù)的勞動合同關(guān)系，否則因為用人單位用工時間的特殊性而被認定為多個單獨的勞動合同對一個勞動者來說也是顯失公平。

2、湖南省長沙市中級人民法院（2017）湘01民終5253號民事判決書中認為：博才小學(xué)放寒暑假是根據(jù)國家的相關(guān)規(guī)定進行的，不是周建業(yè)的原因造成的，寒暑假期間周建業(yè)未為博才小學(xué)提供勞動也不是周建業(yè)的原因造成的，博才小學(xué)應(yīng)參照《工資支付暫行規(guī)定》的規(guī)定支付周建業(yè)寒暑假相應(yīng)的停工津貼。

3、陜西省勞動爭議仲裁委員會（2014）陜勞仲案字第832號仲裁裁決書中認為：教育機構(gòu)用人單位寒暑假期間安排勞動者休假的，應(yīng)與勞動者協(xié)商約定此期間的勞動報酬標準，并支付勞動報酬。雙方對寒暑假工資未作約定的，用人單位應(yīng)當在保證勞動者寒暑假休假期間基本生活的原則下，向勞動者支付不低于當?shù)刈畹凸べY標準的勞動報酬。本案中，申請人根據(jù)被申請人的規(guī)章制度及安排在寒暑假期間休假，系被申請人根據(jù)其教育機構(gòu)業(yè)務(wù)需要的安排。申請人在寒暑假休假期間，被申請人未支付其寒暑假工資，不符合法律法規(guī)之規(guī)定，本會不予認可?，F(xiàn)申請人主張被申請人支付寒暑假工資，理由成立，本會應(yīng)予支持。

二、認為寒暑假不在合同期內(nèi)不支付待遇

1、重慶市第三中級人民法院 （2016）渝03民終2852號民事判決書中載明：至于吳畏要求按照學(xué)校教師的標準支付其寒暑假工資和相關(guān)待遇的請求，一審法院認為，我國《教師法》第七條明確規(guī)定，按時獲取工資報酬，享受國家規(guī)定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假是教師應(yīng)享有的權(quán)利。吳畏在學(xué)校食堂工作，不屬于教師職業(yè)，不享有寒暑假期工資等屬于教師享有的相關(guān)待遇，且寒暑假也不在雙方約定的勞動合同期間，故對吳畏的該項要求不予支持。

2、天津市河?xùn)|區(qū)人民法院 （2014）東民初字第2221號民事判決書中認為：關(guān)于原告要求被告支付寒暑假工資的請求，我國《教師法》明確規(guī)定，按時獲取工資報酬，享受國家規(guī)定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假是教師應(yīng)享有的權(quán)利。原告在學(xué)校從事廚師工作，不屬于教師職業(yè)，不享有寒暑假期工資，另外原告在寒暑假期未提供勞動，因此被告不需在寒暑假期間向原告支付工資。故本院對原告要求被告支付寒暑假期間工資的訴訟請求，不予支持。

3、湖南省婁底市中級人民法院湖南省婁底市中級人民法院（2018）湘13民終701號民事判決書中認為：原、被告之間實行一期一聘，寒暑假期間并不在聘用期內(nèi)，因此對原告主張寒暑假工資、高溫補助、年休假工資的請求，沒有事實和法律依據(jù)不予支持。

4、內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院（2014）通民終字第943號民事判決書中認為：關(guān)于對支付寒暑假期間的工資、給付加班費的主張，原審認為因雙方約定工作期間為學(xué)生上學(xué)時間提供服務(wù)，并支付報酬，并非整天工作，工作是有時間段的，故上訴人的上述主張沒有法律依據(jù)，對此原審法院判決不予支持該部分主張的理由成立。

三、是否支付寒暑假待遇根據(jù)雙方約定

    重慶市第五中級人民法院（2015）渝五中法民終字第08081號中認為：余天德、來蘇中學(xué)雖然簽訂了多次合同，但根據(jù)學(xué)校工作的特殊性，以及雙方部分勞動合同中的合同期限并未包含寒假，但卻約定寒假期間來蘇中學(xué)需向余天德發(fā)放生活費、來蘇中學(xué)持續(xù)未間斷地為余天德繳納養(yǎng)老保險費等特點，一審法院認定來蘇中學(xué)、余天德存在連續(xù)的的勞動關(guān)系，并無不當。由此，來蘇中學(xué)應(yīng)當向余天德支付寒假期間工資和失業(yè)保險待遇損失。余天德自行繳納了來蘇中學(xué)應(yīng)當負擔的養(yǎng)老保險費，來蘇中學(xué)應(yīng)當將該部分返還給余天德。

四、最后再簡要說一下個人觀點

1、本案屬于全日制勞動關(guān)系還是非全日制

認定合同的性質(zhì)應(yīng)該以勞動合同約定的具體內(nèi)容為判斷基準，而不能只看合同的名稱，本案雖然學(xué)校將合同名稱叫做“臨時用工協(xié)議”，但實際上約定的勞動者固定提供勞動獲取報酬的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，所以應(yīng)該認定為“勞動合同”；同理，合同名稱里出現(xiàn)了“非全日制”，那么實際屬于何種用工關(guān)系還要結(jié)合客觀事實去認定，本案中勞動者每天在食堂固定工作一整天，且學(xué)校也是按月支付工資，這明顯不符合非全日制用工的法定形式，所以應(yīng)該認定勞動者與學(xué)校之間建立的是全日制的事實勞動關(guān)系。

2、關(guān)于勞動關(guān)系連續(xù)計算還是分段計算

學(xué)校作為特殊的用人單位，其寒暑假屬于一個特殊經(jīng)營狀態(tài)。在《教師法》中明確規(guī)定，按時獲取工資報酬，享受國家規(guī)定的福利待遇以及寒暑假期的帶薪休假是教師應(yīng)享有的權(quán)利。同樣的用人單位、同樣的工作時間、同樣作為勞動者的廚師，我認為不應(yīng)該區(qū)別對待，否則會存在明顯的職業(yè)歧視。結(jié)合學(xué)校特殊的用工模式，即便分段簽訂了用工合同，但實際上每個學(xué)期都連續(xù)工作，中間不存在整月或整學(xué)期的中斷，就應(yīng)該認定為屬于一個連續(xù)的勞動關(guān)系，而不應(yīng)該認定為多個分段勞動關(guān)系，否則對勞動者有失公平。

3、關(guān)于寒暑假是否支付工資及標準

如前所述，如果認定勞動者與學(xué)校建立的是一個連續(xù)的勞動關(guān)系，那么寒暑假不能提供勞動并非勞動者原因造成，作為用人單位應(yīng)該承擔相應(yīng)的法定義務(wù)。根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十二條之規(guī)定，非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理?！?/span>陜西省企業(yè)工資支付條例》第二十五條規(guī)定，用人單位停工停業(yè)，未超過一個工資支付周期的，應(yīng)當按照勞動合同約定的工資標準支付勞動者工資。用人單位停工停業(yè)，超過一個工資支付周期的，對沒有解除勞動合同，也沒有安排工作的勞動者，應(yīng)當按照不低于當?shù)刈畹凸べY標準的75%支付勞動者生活費。因此，在寒暑假期間，放假第一個月學(xué)校應(yīng)該按照原工資標準支付勞動者工資，第二月（一般情況寒暑假不超過2個月）按照不低于當?shù)刈畹凸べY標準的75%支付勞動者生活費。