最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第2條第二款規(guī)定：“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持?！边@一款從邏輯上講有其合理性，然而卻不是必要的規(guī)定，實踐中也是難以適用的。

一、邏輯上的合理性

這個很簡單，第二條第一款規(guī)定了“未取得建設工程規(guī)劃許可證”的施工合同無效，建設工程規(guī)劃審批手續(xù)由發(fā)包人負責辦理，承包人沒有權利參與。那么從發(fā)包人的角度出發(fā)，或許可以暫不辦理建設工程規(guī)劃審批手續(xù)，從而達到讓合同無效的目的，至于發(fā)包人最終目的是什么，這里暫且不論。這種情況在建設工程領域并不鮮見，此時出現(xiàn)糾紛并訴訟，承包人只能接受合同無效的后果，明顯不公平。所以說，第二款的規(guī)定邏輯上是合理的，這好比合同法中的“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就”。

二、從分析發(fā)包人目的角度看存在的問題

發(fā)包人符合建設工程規(guī)劃許可證辦理條件但故意不辦理，然后主張合同無效，可以肯定的，是發(fā)包人可以從這個做法中獲益。在主張合同無效的同時獲益，一般有以下可能：一是發(fā)包人想讓承包人退場，不再履行合同；二是發(fā)包人不想承擔合同約定的違約金；三是有多份合同的情況下，發(fā)包人想適用其他合同確定雙方權利義務；當然，還有其他可能性。但主要來說，是上述三種情形，下文一一予以分析展開。當然，分析的前提條件都是合同只具有“未取得建設工程規(guī)劃許可證”的無效事由，而不具有其他無效事由。

發(fā)包人不想繼續(xù)履行合同，承包人想繼續(xù)履行合同，這時發(fā)包人不辦理規(guī)劃審批手續(xù)而主張合同無效以達到目的。

這個情形下，根據司法解釋二第2條第二款裁判合同有效，承包人就有了繼續(xù)履行的依據，但是對于建設工程施工合同而言，如果發(fā)包人不配合的話，承包人不可能正常施工。另外，發(fā)包人如果不辦理建設工程規(guī)劃審批手續(xù)，將面臨行政主管部門責令停工的結果，因此，實踐中承包人也很難繼續(xù)施工。

合同約定了發(fā)包人違約應承擔的違約金，而發(fā)包人在合同履行過程中存在違約行為，發(fā)包人不想承擔違約金，以未辦理規(guī)劃審批手續(xù)主張合同無效

合同無效之后，違約金條款一般不再適用，但是發(fā)包人因違約應承擔的損失賠償責任不會免除，這在司法解釋二第3條中已經明確了。可能的是違約金超過損失較多，發(fā)包人才如此選擇。但是簽訂施工合同時，發(fā)包人的優(yōu)勢地位顯而易見，這就決定了合同對于發(fā)包人約定較高的違約金，或者說約定較大幅度超過承包人損失的違約金的可能性不大。

發(fā)承包雙方簽訂有多份合同，發(fā)包人想通過主張合同無效來選擇其他對自己有利的合同確定雙方權利義務。

如果有多份合同存在，以是否取得“建設工程規(guī)劃許可證”判斷，多份合同要么都有效，要么都無效。不論都有效還是都無效，從規(guī)則上講，都應以雙方實際履行合同來確定權利義務。因此，發(fā)包人達不到可以選擇適用合同的目的。

三、從裁判者角度看存在的問題

法院或者仲裁機構在適用本條款的時候，需要面對的首要問題，是如何認定“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)”？

對于這個問題，審查的深度有如下兩種：

一種是從法律規(guī)定上判斷發(fā)包人是否符合城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定的條件。根據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條，辦理建設工程規(guī)劃許可證，應當提交“使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案”。這兩個條件中，關于土地使用權較易判斷，關鍵是工程設計方案。因為這個方案不僅是要求有，而且還要“符合控制性詳細規(guī)劃和規(guī)劃條件”。這是個專業(yè)問題，不論是法院還是仲裁機構都缺少這個判斷能力。

另一個是更深層次的審查，從行政審批的角度判斷發(fā)包人是否符合建設工程規(guī)劃許可證的辦理條件。這個辦理條件除了土地使用權和設計方案之外，一般還有發(fā)包人要填寫建設工程規(guī)劃許可證申請表、有規(guī)劃許可公告牌方案、交納城市基礎設施配套費等費用和基金，對于這些條件，如果發(fā)包人不舉證，承包人很難舉證，理論上可以到各有關部門調取證據，但實踐中很難操作。

更矛盾的是，如果依據已經查實的事實，法院或仲裁機構判定發(fā)包人符合辦理條件，但是發(fā)包人事后去辦理的時候，行政主管部門卻認為并不符合條件，如此則導致了法律事實與客觀事實的沖突與矛盾。更進一步說，審批權是行政權，在行政機關尚未作出是否批準的決定之前，法院或仲裁機構就先判定發(fā)包人符合辦理條件，似有不妥。

四、實踐中的必要性不足

辦理建設工程規(guī)劃許可證是對發(fā)包人有利的事情，現(xiàn)實中工程沒有規(guī)劃審批手續(xù)多是因為使用土地的審批手續(xù)沒辦下來。發(fā)包人符合辦理條件而不辦理的情形一般并不多見，發(fā)包人的優(yōu)勢地位決定了其沒有必要冒著不辦理規(guī)劃審批手續(xù)而產生的風險去主張合同無效。

施工合同中，當事人主張合同無效是常見現(xiàn)象。例如承包人通過主動承認是掛靠主張合同無效，發(fā)包人通過主動承認招標投標行為違法主張中標無效，等等。而法院或者仲裁機構在審理這些案件時，對于事實的判斷依托于雙方當事人的舉證，因此，查明的事實會與客觀事實有一定差距。當事人主動提供了合同無效的證據，不能因為這些證據是在提交一方當事人的手中掌握就不予采信，而是要看證據是否能夠認定，如果能夠認定，則只能裁判合同無效。同理，發(fā)包人不辦理規(guī)劃審批，工程沒有規(guī)劃許可，這是客觀事實，即便這個事實是由發(fā)包人掌握的，也不能因此不予支持。

工程沒有規(guī)劃審批手續(xù)的情況下，發(fā)包人簽訂施工合同本身就有導致合同無效的過錯，應負損失賠償責任。這個損失包括承包人在合同有效情況下可以獲得的利益，因此不會損害承包人利益。

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