來源：無訟閱讀  文：傅寶善 應旭升

司法實踐中，發(fā)包人常通過約定日歷天數(shù)與實際日歷天數(shù)的對比，主張承包人存在逾期竣工違約行為，要求承包人承擔工期違約責任。一些承包人收到發(fā)包人起訴材料時，有一種無從下手、不知所措的感覺。我們認為，可從如下幾方面進行分析和對抗。

違約金約定的合法性分析，重點考量建設(shè)工程施工合同及其補充協(xié)議的有效性。追究違約金前提是有明確的書面約定，而該書面約定的效力直接影響到發(fā)包人可否成功主張工期違約金。

(一)無效的后果

1.免除違約責任。

合同被確認無效后，合同內(nèi)容對雙方當事人失去法律約束力。當然，其中的工期約定歸于無效，發(fā)包人無權(quán)主張逾期竣工違約金。

合同尚未履行的，不得履行。當事人一方請求繼續(xù)履行合同，人民法院應告知當事人變更訴訟請求；當事人堅持訴訟請求而不愿變更的，人民法院可駁回訴求。

2.承擔賠償責任。合同無效并不代表承包人不承擔任何責任。承包人工期延誤的，應賠償發(fā)包人相應經(jīng)濟損失?！稄V東高院施工合同意見》（粵高法發(fā)[2006]37號）第3條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第2條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。”

實踐中，當施工合同被確認無效，還會存在發(fā)包方因逾期交房發(fā)生違約損失的處理問題。我們認為，如果承包人在簽訂合同時或履行合同中已經(jīng)知道或應當知道該損失發(fā)生，且該損失與承包人的過錯有因果關(guān)系，可以納入無效合同過錯責任賠償范圍。

（二）無效的情形

合同無效的常見情形：

1.簽訂合同是否違反法律規(guī)定，包括有無轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等情況。承包人應積極取證、還原事實，但向法庭舉證卻要慎重。因為司法實踐中，項目經(jīng)理以建筑公司名義施工，既有認定非法轉(zhuǎn)包，又有認定掛靠，也有認定內(nèi)部承包合同關(guān)系。具體情況復雜，不能一概而論。如被認定掛靠，則合同無效，發(fā)包人、承包人不能彼此追究各項違約金。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《最高法院施工合同解答》）第一條規(guī)定：

“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第㈤項的規(guī)定，認定無效：㈠承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；㈡沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；…。”

2.發(fā)包人是否取得相應證件。發(fā)包人應當取得四個證件即建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、施工許可證。其中：未取得前兩個證件可導致合同無效，而未取得土地使用權(quán)證、施工許可證只是行政違法，并不涉及合同效力。

《浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第2條規(guī)定：

“如何認定未取得‘四證’而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。

發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力?！?/span>

3.招標程序是否合法規(guī)范?！蹲罡叻ㄔ菏┕ず贤獯稹返谝粭l規(guī)定：

“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：…（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?/span>

（一）違約責任約定是否對等

1.違約責任對等性通常表現(xiàn)在工期違約責任與工程款拖延責任基本相當。如某合同約定承包人工期延誤的，每日處罰1.5萬元；發(fā)包人工程款延誤支付的，每日處罰1.5萬元。據(jù)此，我們認為，該合同違約責任約定是對等的。

2. 多處約定的理解問題。一般來說，先后簽訂多份合同涉及違約金標準的，應以時間在后那份為準。當然，雙方對同一條款也會產(chǎn)生理解分歧。如某合同約定，工期延誤的，由承包人按照5000元每天向發(fā)包人支付違約金；超過30天的，按照10000元每天支付違約金。

這時，發(fā)包人認為，超過30天的，全部時段（含前30天）均按10000元每天計算；而承包人認為應當分成兩段，前30天按照5000元每天計算；第31天開始每天按照10000元計算。

（二）違約責任約定是否過高

1.過高的判斷標準

判斷利益是否失衡的標準為《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條的規(guī)定，即“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為合同法第114條第2款規(guī)定的過分高于造成的損失?！?/中華人民共和國合同法>

2.發(fā)包人有無損失

承包人延誤交付造成發(fā)包人損失有賴于發(fā)包人的舉證。如發(fā)包人可舉證證明房租費損失。如A工程原計劃在2011.1.1完工，但承包人工程延誤導致廠房無法及時搬入，其被迫多承租了一年時間，并支付房租80萬元，就是發(fā)包人直接損失。發(fā)包人也可舉證總投資額的利息損失等。

如果發(fā)包人不能舉證證明實際損失的，承包人就可主張發(fā)包人的違約金請求不得超過總工程價款的30%。

（一）有無工期延誤

承包人應當自查，本工程有無工期延誤事實。當各單體竣工時間不同，還應分別計算延誤天數(shù)。如：某項工程施工合同約定總工期日歷天數(shù)270天，而承包人所施工的四幢樓的竣工時間各不相同。第一組：廠房A、廠房B實際施工日歷天數(shù)700天，工期延誤430天；第二組：廠房C、廠房D實際施工1000天，工期延誤730天。

（二）有無工期順延

承包人應舉證證明其工期延誤并非承包人原因的，工程存在法定或約定工期順延事實。常見工期順延情形主要有兩方面：一是發(fā)包人延遲付款，二是發(fā)包人未予協(xié)助?，F(xiàn)分述如下

1.延遲付款

對于發(fā)包人而言，發(fā)包人應對進度款支付情況進行預判。其不能簡單地以為，只要承包人工期有延誤，就勝券在握，還應綜合合同履行情況，特別是要對進度款支付情況進行梳理，做到心中有數(shù)。具體可用列表分析法。

對于承包人而言，更應客觀看待發(fā)包人工程款遲付事實。首先，承包人應積極舉證發(fā)包人延遲付款事實。其次，承包人應當明白，即便存在延遲付款，也不必然導致工期順延。

《建設(shè)工程施工合同》（示范文本）（GF-1999-0201）通用條款第13.1規(guī)定，

“因以下原因造成工期延誤，經(jīng)工程師確認，工期相應順延...（2）發(fā)包人未能按約定支付工程款預付款、進度款，致使施工不能正常進行；...”。據(jù)此，遲付進度款必須達到致使施工不能正常進行的程度，否則工期不予順延。

2.未予協(xié)助。

未予協(xié)助的情形較多，如發(fā)包人未及時提供開工條件、設(shè)計變更、工程量增加、工程師未及時指令批準等。

發(fā)包人可提供下列材料證明工期延誤。包括竣工報告、工程施工總進度計劃、計劃網(wǎng)絡(luò)圖、會議紀要、監(jiān)理工程師整改通知書等。承包人應提供工期可以順延的證據(jù)。

（一）起算點

實踐中，有關(guān)發(fā)包人主張違約金的訴訟時效從何時起算存有爭議。

觀點一，工程未經(jīng)審核計算，不應起算工期違約金訴訟時效，訴訟時效應當從工程結(jié)算完成之日起算。

觀點二，工期違約金時效應當從違約狀態(tài)結(jié)束之時起算。違約狀態(tài)未結(jié)束，時效期間不發(fā)生，即從工程實際竣工之日起開始計算。

觀點三，工期違約金時效應當從違約行為發(fā)生之日起算，即從權(quán)利人知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起算。換句話說，訴訟時效應從雙方約定竣工之日開始計算。我們贊同這種觀點。我們認為，工期逾期違約金請求權(quán)人應當在知道或應當知道其權(quán)利受到侵害，即超過約定竣工之日起三年內(nèi)行使權(quán)利，否則就喪失勝訴權(quán)。

（二）時效中斷

我們認為，工期違約金時效應從約定竣工之日起算；而工程款時效應從審價報告出具之日起算?；趯弮r程序的滯后性，等審價報告出具時，承包人主張工程款未超過時效，而發(fā)包人的主張工期違約金可能超過訴訟時效。

承包人應當審查，發(fā)包人有無時效中斷的證據(jù)。常見證據(jù)形式有來往函件、會議紀要、向有關(guān)部門提出要求的證據(jù)等。

（一）發(fā)包人舉證

工期違約糾紛案件，發(fā)包人舉證責任比較輕松，并不包括舉證延誤具體原因。發(fā)包人只需舉證兩點，一是約定工期日歷之數(shù)、實際工期日歷之數(shù)，據(jù)此計算工期延誤天數(shù)；二為約定的每日違約金金額。

（二）承包人舉證

1.舉證范圍。承包人應向法庭遞交哪些證據(jù)：

第一方面，承包人應舉證發(fā)生工期順延的具體事項。具體如下：

⑴根據(jù)《合同法》第278條的規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查，承包人可以工期順延;

⑵根據(jù)《合同法》第283條的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期;

⑶根據(jù)《最高法院施工合同解釋》第15條的規(guī)定，建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間;

⑷發(fā)包人在履行合同過程中變更設(shè)計，造成承包人停工、緩建、返工、改建，或者因發(fā)包人的要求而增加工程量;

第二方面，承包人還應舉證上述事由的實際順延天數(shù)。同時舉證上述事由與工期延誤的因果關(guān)系。如果無法舉證的，承包人還應申請工期司法鑒定。

2.相關(guān)規(guī)定

（1）《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第4條規(guī)定：承包人未能提供順延工期的簽證等書面文件，但能夠證明工程存在延期開工、不具備施工條件、設(shè)計變更、工程量增加、發(fā)包人指定的分包工程遲延完工、不可抗力等不可歸責于承包人的原因，影響施工進度的，可以允許承包人相應順延工期。

（2）《浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第6條規(guī)定：如何認定工期順延？發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

（3）《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第26條規(guī)定：工期順延如何認定?因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設(shè)計等行為導致工程延誤，合同明確約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人簽證確認，經(jīng)審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人主張過工期順延，或者發(fā)包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應工期的主張，可予支持。