《刑法修正案九》第三十五條（新增，作為三百零七條之一）：以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害民事司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有第一款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（六）》明確，第三百零七條之一為虛假訴訟罪。根據(jù)虛假訴訟罪的罪狀表述，筆者在本文中想要探討的是以捏造的事實(shí)提起民事訴訟之行為，是僅指兩方通謀之虛假訴訟行為，還是包括一方虛構(gòu)事實(shí)的惡意訴訟行為，或是部分包括？

一、虛假訴訟行為與惡意訴訟行為的區(qū)別

伴隨著人們越來越多運(yùn)用法律，通過民事訴訟途徑維護(hù)自身合法權(quán)益的同時(shí)，也有些人企圖借助這一合法外衣牟取不正當(dāng)利益，故訴訟欺詐現(xiàn)象不斷出現(xiàn)。訴訟欺詐是指行為人假借民事訴訟形式，通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，偽造證據(jù)，使法院作出錯(cuò)誤的裁判，獲取非法利益的行為。實(shí)踐中，訴訟欺詐可以分為兩類；一是虛假訴訟行為，指民事訴訟的雙方當(dāng)事人惡意串通，合謀編造虛假事實(shí)與證據(jù)向法院提起訴訟，利用法院的審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)，非法侵害第三者合法權(quán)益的訴訟行為，即兩造通謀。二是惡意訴訟行為，指民事訴訟的一方當(dāng)事人虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞事實(shí)，偽造證據(jù)，致使法院作出錯(cuò)誤的裁判，損害參加訴訟的另一方當(dāng)事人合法權(quán)益的訴訟行為，即一方虛構(gòu)事實(shí)。

虛假訴訟行為與惡意訴訟行為的區(qū)別在于：1、虛假訴訟行為的主體是民事訴訟的原、被告雙方當(dāng)事人；惡意訴訟行為的主體通常僅為一方當(dāng)事人。2、虛假訴訟行為具有合謀性和非對抗性，即便有對抗也是虛假，以達(dá)到迷惑法官的目的。惡意訴訟行為一般是單方的惡意行為，對方當(dāng)事人為了勝訴，會窮盡各種方法提出主張并舉證，仍具有對抗性。3、虛假訴訟行為侵害對象為第三者的合法權(quán)益；惡意訴訟行為侵害對象為參與訴訟的相對方。4、虛假訴訟行為人之間不存在真實(shí)的民事法律關(guān)系是，即原、被告雙方無事實(shí)與利益之爭，訴訟標(biāo)的是虛假的。惡意訴訟行為人與訴訟相對方可以存在真實(shí)的民事法律關(guān)系，其訴訟標(biāo)的是真實(shí)的，需要法院就其請求作出支持與不支持的裁判。

二、虛假訴訟行為入罪的法理依據(jù)

在《刑法修正案（九）》出臺之前，刑法當(dāng)中的妨害作證罪與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，都不能對當(dāng)事人在民事訴訟中捏造事實(shí)，偽造證據(jù)的行為處以刑罰，除以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證之外。將訴訟欺詐認(rèn)定為詐騙罪也存在法律障礙，一是詐騙罪是一種典型的被害人有過錯(cuò)的犯罪，在訴訟欺詐中，被害人沒有過錯(cuò)。二是訴訟欺詐的得逞不是法官受騙的結(jié)果，是遵循正當(dāng)程序的結(jié)果。三是簡單地將訴訟欺詐認(rèn)定為詐騙，忽略了該行為對司法秩序及公信力的侵害。虛假訴訟罪是為填補(bǔ)這一法律的空白而設(shè)立的，其行為表現(xiàn)方式，筆者在此作重點(diǎn)分析。依據(jù)法理，虛假訴訟行為應(yīng)當(dāng)是虛假訴訟罪最為典型的表現(xiàn)方式，理由如下：

1、虛假訴訟行為嚴(yán)重妨害了民事司法秩序?，F(xiàn)代民事訴訟制度的基本原理之一是法院利用當(dāng)事人雙方的利益沖突機(jī)制，使當(dāng)事人雙方為了得到勝訴，盡力（充分、平等地）陳述有利于自己的事實(shí)與主張并提出支持自己主張的證據(jù)，通過相互攻擊和防御，發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，即“利用兩造對抗，發(fā)現(xiàn)真實(shí)”。虛假訴訟行為使當(dāng)事人間這種利益對抗轉(zhuǎn)變?yōu)楹现\蒙蔽法官，使“利用兩造對抗，發(fā)現(xiàn)真實(shí)”的制度安排難以發(fā)揮作用，使民事訴訟喪失了發(fā)現(xiàn)真實(shí)的功能，使法庭變成非法交易甚至犯罪的場所，嚴(yán)重妨害了正常的民事司法秩序。

2、虛假訴訟行為利用民事訴訟證據(jù)的自認(rèn)制度，使行為人損害了第三方（案外人）合法權(quán)益的意圖極易得逞。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條，訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證，但涉及身份關(guān)系的案件除外。如果行為人以當(dāng)庭自認(rèn)的方式達(dá)成調(diào)解協(xié)議，可以不提交任何證據(jù)，法官很難判斷當(dāng)事人雙方是否存在真實(shí)的民事法律關(guān)系。虛假訴訟案件基于當(dāng)事人之間有互相串通，一般不存在當(dāng)事人申訴的可能，只有依賴于與案件結(jié)果有利害關(guān)系的告訴和再審程序的啟動才能發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤。故行為人通過虛假訴訟行為極易謀得非法利益。

3、依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對于兩造合謀之虛假訴訟行為，達(dá)到一定的社會危害性，就應(yīng)當(dāng)作為犯罪來打擊?！睹袷略V訟法》第一百十二條規(guī)定，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。《民事訴訟法》第一百十三條規(guī)定，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

三、惡意訴訟行為一般不宜作為犯罪處理，但也有例外。

刑法謙抑性要求“凡是能用其他手段足以控制一定行為的時(shí)候，盡量不用刑法，以盡可能減少刑法對社會生活的干預(yù)；凡是能用較輕刑罰足以抑制一定犯罪、足以保護(hù)法益的時(shí)候，盡量不用較重的刑罰，以盡可能節(jié)約司法資源。”從惡意訴訟行為的本質(zhì)特征來分析，其危害性未達(dá)到以刑法抑制的程度，理由如下：

1、惡意訴訟中，法院依然可以利“兩造之爭”發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)，從而作出正確的裁判。惡意訴訟行為，一般是一方當(dāng)事人虛構(gòu)或隱瞞事實(shí)，偽造證據(jù)，但是因?yàn)闆]有與訴訟相對人進(jìn)行串通，法院有條件利用雙方當(dāng)事人提出主張，答辯、抗辯以及相應(yīng)證據(jù)來獲得真實(shí)，比如東方紙業(yè)公司訴奧威爾公司合同款糾紛一案，葉某某偽造了“紙托數(shù)量”等證據(jù)材料，一審東方紙業(yè)公司勝訴，奧威爾公司上訴，結(jié)果在二審中發(fā)現(xiàn)葉某某提供的東方紙業(yè)公司相關(guān)證據(jù)“紙托數(shù)量”等系偽造，故裁定發(fā)回重審。

2、抑制惡意訴訟行為的根本途徑在于提升司法能力、完善證據(jù)規(guī)則。當(dāng)事人違背誠信原則，故意不提供真實(shí)情況的現(xiàn)象并不罕見，這既需要法官提高去偽存真，發(fā)現(xiàn)真實(shí)的能力，也需要設(shè)立證據(jù)規(guī)則為法官去偽存真，發(fā)現(xiàn)真實(shí)提供支持。如上海市高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛若干意見中》規(guī)定L債權(quán)人依據(jù)借條起訴債務(wù)人的，要根據(jù)借款金額的大小，確定不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。對于小額借款，出借人提供借條的，一般可視為其已完成了舉證責(zé)任，可以認(rèn)定交付借款事實(shí)存在。對于大額借款除了借條沒有其他相關(guān)證據(jù)的，則還需要通過審查債權(quán)人自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，債權(quán)人債務(wù)人之間的關(guān)系，交易習(xí)慣及相關(guān)證人證言等來判斷當(dāng)事人的這中主張是否能夠成立。當(dāng)行為人發(fā)現(xiàn)自己的圖謀越來越難以得逞時(shí)，自然會會選擇放棄。

3、將惡意訴訟行為簡單入罪，不僅擴(kuò)大了打擊面，還增加了司法成本，并帶來一定的混亂。的確不少的惡意訴訟行為符合“以捏造的事實(shí)提起訴訟”的表述，如果單從字面意思理解，只要行為人在民事訴訟中虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)，主動且積極提起訴訟就構(gòu)成犯罪，那么行為人在應(yīng)訴的過程中虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)，又或者在反訴在過程中虛構(gòu)帶事實(shí)、偽造證據(jù)，是否也要作為犯罪進(jìn)行打擊？上述行為性質(zhì)基本相同。如果將惡意訴訟行為簡單入罪，最終結(jié)果可能是當(dāng)事人只要在民事訴訟中實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞事實(shí)行為，法院都要將審理的案件移送公安機(jī)關(guān)進(jìn)行查處，不僅擴(kuò)大了打擊面，也使得原本可以通過法院審判獲得真實(shí)案件需要二次審理，造成司法資源的浪費(fèi)。人類趨利避害的本性，不可能杜絕當(dāng)事人實(shí)施違法行為，而刑罰手段的事后性本身不可能全面遏制、打擊甚至消滅犯罪，故應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況選擇相對有利處理方式。