廣藥集團(tuán)訴加多寶商標(biāo)侵權(quán)一案，廣東省高級人民法院近日作出一審判決，加多寶因侵犯王老吉商標(biāo)權(quán)，賠償廣藥集團(tuán)14.5億，另加律師費68萬元?？鄢佣鄬氁呀?jīng)支付的商標(biāo)許可使用費10122800元，加多寶還應(yīng)向廣藥集團(tuán)支付賠償額1440557200元。根據(jù)廣東高院查明的事實，14.5億是加多寶侵權(quán)期間凈利潤的50%。之所以將凈利潤的50%作為賠償標(biāo)準(zhǔn)，法院考慮了廣藥集團(tuán)的過錯，因此，廣藥集團(tuán)應(yīng)當(dāng)對自己的過錯承擔(dān)一部分責(zé)任。

　　做涼茶做的最好，打官司打的最差的加多寶，如果不出意外，一定會上訴至最高人民法院。當(dāng)然，從訴訟策略的角度考慮，廣藥集團(tuán)也有可能上訴?；诋?dāng)前公開的并不完整的判決書，筆者對加多寶二審可以闡述的理由進(jìn)行了思考。由于掌握的材料有限，本文觀點難免有些膚淺或不當(dāng)，請讀者諒解。

　　一、關(guān)于訴訟時效問題

　　本案被控侵權(quán)期間，是2010年5月2日至2012年5月12日。一審法院立案的時間是2014年5月7日?；诜ㄔ毫溉掌冢鶕?jù)一般案件起訴、立案時間間隔，可以初步判斷廣藥集團(tuán)起訴的日期大概在2014年5月初。商標(biāo)侵權(quán)案件的追訴時效是兩年，以起訴日為時間節(jié)點，往前推兩年。廣藥集團(tuán)2014年5月初起訴，一般只能主張2012年5月至2014年5月這兩年的侵權(quán)行為。而本案被控侵權(quán)期間，并不在此期間之內(nèi)。當(dāng)然，不排除本案存在訴訟時效中止、中斷的情形。如果不存在中止、中斷的情形，基于廣藥集團(tuán)怠于行使訴權(quán)，則喪失勝訴權(quán)，廣藥集團(tuán)的訴訟請求就不應(yīng)該被支持。但由于一審沒有提出訴訟時效抗辯理由，如果在二審中提出，可能不會被支持。

　　二、關(guān)于損失的計算依據(jù)

　　一般侵權(quán)案件承擔(dān)責(zé)任的方式之一是“賠償損失”，學(xué)理上稱之為“填平原則”。商標(biāo)侵權(quán)案件屬于一般侵權(quán)案件的特殊侵權(quán)案件，在商標(biāo)法有特別規(guī)定的情況下，根據(jù)特別法優(yōu)先適用的原則，應(yīng)優(yōu)先適用商標(biāo)法，否則，仍然適用一般侵權(quán)案件的法律規(guī)定和法律原則。

　　2001年《商標(biāo)法》第五十六條第一款規(guī)定“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失”。2014年《商標(biāo)法》第六十三條第一款規(guī)定“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；”。

　　關(guān)于賠償額的計算標(biāo)準(zhǔn)，對比2001年《商標(biāo)法》和2014年《商標(biāo)法》，發(fā)生了實質(zhì)性的變化。從立法技術(shù)上看，2001年《商標(biāo)法》連接詞用的是“或者”，也就是說原告具有選擇權(quán)。而2014年《商標(biāo)法》則優(yōu)先適用“實際損失”。以實際損失為賠償額的計算標(biāo)準(zhǔn)，與《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于承擔(dān)責(zé)任的方式以及賠償原則一致。《民法總則》的不同規(guī)定之處在于增加了懲罰性賠償。

　　雖然2001年《商標(biāo)法》規(guī)定了原告的選擇權(quán)，但司法實踐中并沒有因此而放棄一般侵權(quán)賠償原則的適用。

　　在廣東高院審理的“新百倫”商標(biāo)侵權(quán)案件中，廣州市中級人民法院一審判決[1]侵權(quán)人賠償9800萬元，計算標(biāo)準(zhǔn)為侵權(quán)人凈利潤的50%。而廣東高院二審[2]綜合考量多種因素，將賠償額由9800萬元減至500萬元。廣東高院的核心計算標(biāo)準(zhǔn)就是被侵權(quán)人的損失。

　　在“紅河紅”商標(biāo)侵權(quán)案中，佛山市中級人民法院一審判決[3]侵權(quán)人賠償損失1000萬元，計算標(biāo)準(zhǔn)以侵權(quán)人毛利為依據(jù)。廣東高院二審判決[4]維持了一審判決。最高人民法院再審[5]改判，將賠償數(shù)額由1000萬元改為2萬元，而這2萬元主要是針對制止侵權(quán)行為的合理損失。

　　就王老吉商標(biāo)侵權(quán)案而言，以廣藥集團(tuán)的損失為賠償額的計算依據(jù)，更具有合理性，理由如下：

　　首先，就使用商標(biāo)所獲得的收益而言，相同的商標(biāo)，不同的商業(yè)主體來使用，所獲得的收益不可能相同。利潤的取得由很多因素決定，主要包括經(jīng)銷模式、廣告投入、運營團(tuán)隊建設(shè)、流通渠道的建立、鋪貨率、貨架排面等。就經(jīng)銷模式而言，如果采取代理商模式，同一品牌的不同代理商，銷售額往往差距很大。因此，以侵權(quán)人的獲利作為賠償損失的標(biāo)準(zhǔn)，往往與權(quán)利人的損失并不相符。

　　其次，就商標(biāo)權(quán)利人的損失而言，需要查明廣藥集團(tuán)何時推出紅罐王老吉。從廣藥集團(tuán)2012年5月召開的新聞發(fā)布會來看，其計劃2012年6月推出紅罐王老吉，也就是說，在被控侵權(quán)期間，廣藥集團(tuán)根本沒有推出紅罐王老吉，也就不存在損失的問題。在廣藥集團(tuán)并不存在損失的情況下，以加多寶的獲利作為賠償依據(jù)，讓廣藥集團(tuán)獲得14.5億元的賠償，不具有正當(dāng)性。

　　三、關(guān)于連帶責(zé)任

　　本案被控侵權(quán)的六個加多寶公司，是香港鴻道集團(tuán)的子公司。廣東高院判決各子公司之間承擔(dān)連帶責(zé)任，理由并不充分。六個加多寶公司與香港鴻道集團(tuán)之間的關(guān)系，就好比父親和兒子的關(guān)系。六個兒子雖然都在父親的統(tǒng)一指揮、協(xié)調(diào)下工作，但各自的工作能力并不相同。六個加多寶公司所生產(chǎn)的產(chǎn)品完全相同是必然的，但六家公司的生產(chǎn)、銷售規(guī)模并不相同，彼此之間也是獨立核算，并不存在人員、財務(wù)、辦公地址的混同，即人格混同。在不能證明彼此之間人格混同的情況下，讓六家公司承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)。

　　四、關(guān)于知名化貢獻(xiàn)的考量

　　加多寶進(jìn)入涼茶市場之初，沒有選擇創(chuàng)立加多寶品牌，而是與廣藥集團(tuán)簽訂商標(biāo)許可使用合同，授權(quán)使用王老吉商標(biāo)。這其中的原因，可能主要是基于王老吉商標(biāo)在廣東涼茶市場有一定的知名度。但王老吉在全國的知名，并非因為綠罐王老吉，而是因為加多寶推出的紅罐王老吉。加多寶不遺余力的推廣王老吉，取得了巨大的商業(yè)成功。伴隨著王老吉商標(biāo)知名度的提升，加多寶也被王老吉商標(biāo)綁架，離不開了。當(dāng)然，也并不是絕對的離不開，而是要計算離開之后商業(yè)上的損失。加多寶并非不想走自己的品牌之路，也并非不知道使用他人商標(biāo)的商業(yè)風(fēng)險，但每年200億的銷售額，幾十億的凈利潤，不是商人應(yīng)該輕易放下的。

　　如果沒有加多寶推廣王老吉，而是廣藥集團(tuán)獨立運作這一品牌，并不一定能取得如此巨大的成功。加多寶對王老吉商標(biāo)的知名化，功不可沒，不容懷疑。廣藥集團(tuán)收回王老吉商標(biāo)之后，生產(chǎn)紅罐王老吉，實際上相當(dāng)于在加多寶打下的地基上蓋樓，坐享其成。當(dāng)然，不可否認(rèn)，加多寶賺取了巨額的商業(yè)利益，但利益的取得，并非單純的基于王老吉商標(biāo)許可使用合同，更多的是基于成功的商業(yè)運作，也就是加多寶自己的商業(yè)付出。

　　廣藥集團(tuán)與加多寶的紅罐裝潢之爭，就考慮了加多寶對紅罐裝潢的貢獻(xiàn)。對于本案而言，加多寶對于王老吉商標(biāo)知名化所做的貢獻(xiàn)，也應(yīng)該給予考慮。

　　五、二審結(jié)果猜想

　　廣藥集團(tuán)作為國企，其企業(yè)利益很容易被上綱上線為國家利益，這對于最高院的法官來說，無疑是一個巨大的考驗。但如果允許廣藥集團(tuán)硬生生的獲得14.5億元天價賠償，對于加多寶來說未免有失公平。筆者猜想二審會改判，但侵權(quán)的定性很難改。關(guān)于賠償額，可以參考廣藥集團(tuán)經(jīng)營紅罐王老吉的頭兩年的投入與產(chǎn)出。如果確有盈余，可在盈余基礎(chǔ)上酌定賠償額。如果沒有盈余，則只能在此基礎(chǔ)上由法官自由裁量了。