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作者 鐘俊芳 律師 泰和泰律師事務(wù)所（成都辦公室） 合伙人 本文轉(zhuǎn)載于公眾號泰和泰律師
引言 2019年1月3日，最高人民法院正式發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱：《建工司法解釋二》），成為繼2004年《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱：《建工司法解釋一》）之后第二個關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋。
近年來，隨著建筑業(yè)市場的蓬勃發(fā)展，建設(shè)工程糾紛案件數(shù)量激增。實踐中出現(xiàn)了一系列問題，為指導(dǎo)全國法院加強建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判工作，依法保護當(dāng)事人合法權(quán)益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發(fā)展，《建工司法解釋二》千呼萬喚始出來。現(xiàn)律師團隊據(jù)多年辦案經(jīng)驗對《建工司法解釋二》進行解讀，同時與該解釋征求意見稿的內(nèi)容進行對比分析，最后多角度予以風(fēng)險提示，以期和大家共同理解學(xué)習(xí)。
正文 第一條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應(yīng)予支持。 條文解讀
1、本條文在原征求意見稿的基礎(chǔ)上從原第二、三、四條最終確定為一條并取消了對中標(biāo)通知書性質(zhì)的認定。中標(biāo)通知書的性質(zhì)問題，在實踐中爭議較大。有觀點認為中標(biāo)通知書僅為預(yù)約合同，也有觀點認為發(fā)出中標(biāo)通知書后本約即成立。由于爭議較大，本次司法解釋對該問題進行了回避。
2、本條文第一款在《建工司法解釋一》的基礎(chǔ)上對何為實質(zhì)性條款進行了明確，即工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等為實質(zhì)性內(nèi)容。
3、根據(jù)《建工司法解釋一》第二十一條之規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！薄督üに痉ń忉尪啡∠藗浒付?，明確按中標(biāo)合同而非備案的中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)。
4、本條文第二款明確了另行簽訂的變相降低工程價款的合同無效。 除非有法律明確規(guī)定無效的情形下，黑白合同僅存在誰優(yōu)先適用問題，不存在合同效力問題。但本條文第二款明確規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款的情形下，雙方當(dāng)事人簽訂的黑合同不具備法律效力”。該條款出于對發(fā)包人及承包人不對等的市場地位考慮，更為側(cè)重保障承包人的合法權(quán)益。
風(fēng)險提示
2、在房地產(chǎn)銷售面臨困境時，開發(fā)商通常會要求施工單位以高于市場價抵房并簽訂相關(guān)以房抵工程款的協(xié)議。本司法解釋出臺后，開發(fā)商應(yīng)注意如果存在變相降低工程價款的行為，可能因此簽訂的合同無效。
第二條當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。
發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
條文解讀
1、根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十二條的約定，在城市范圍內(nèi)新建、擴建和改建建筑物等活動的，必須先行取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證方可進行開工。因此，在司法實踐中，建設(shè)工程施工合同的效力亦一直與該工程是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證掛鉤。 該條款內(nèi)容中，明確合同無效的前提條件為“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)”，不必然要求建設(shè)工程取得正式的規(guī)劃許可證作為合同生效的的條件。如具有相應(yīng)的規(guī)劃審批手續(xù)，則施工合同也有效。
2、對取得規(guī)劃許可證等審批手續(xù)的時間作出了明確規(guī)定，即在起訴之前取得，方可認定為建設(shè)工程施工合同有效。 各地法院對建設(shè)工程取得規(guī)劃許可證的時間都有不同的標(biāo)準，例如浙江高院認為在一審辯論終結(jié)之前，發(fā)包人取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的，合同有效。四川高院則認為，在審理期間取得的，建設(shè)工程施工合同有效。 此規(guī)定的意義在于統(tǒng)一了全國法院在審理建設(shè)工程類案件中，對發(fā)包人補救合同效力的時間的認定標(biāo)準，不再出現(xiàn)地域偏差。
3、增加了發(fā)包人拖延辦理審批手續(xù)情形的處理：本條第二款中關(guān)于發(fā)包人可以辦理而不辦理相應(yīng)規(guī)劃許可的規(guī)定，以發(fā)包人“能夠辦理審批手續(xù)”為前提條件，從保護承包人的角度進行考慮，避免因發(fā)包人的故意拖延行為而導(dǎo)致合同無效給承包人造成損失。
4、相較征求意見稿第五條的規(guī)定而言，本條取消了關(guān)于建設(shè)用地規(guī)劃許可證作為合同無效前置條件的表述。
風(fēng)險提示
實踐中存在發(fā)包人故意拖延辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證并以此為由要求法院認定合同無效及要求施工單位騰退的情況。本解釋頒布后，發(fā)包人故意拖延辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證并以此為由要求確認合同無效的，法院將不再支持。
第三條建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。
條文解讀
1、本條款刪除了征求意見稿中合同無效，承發(fā)包雙方可以主張損失賠償?shù)姆秶⒂煞ㄔ壕C合雙方過錯、一方受到的損害、損害與對方過錯是否具有因果關(guān)系進行認定改為由請求方承擔(dān)舉證責(zé)任。對主張損失的一方而言，應(yīng)主動對此進行舉證。
2、針對損失的賠償，本解釋進一步沿用了“無效合同有效化”的處理方式，即在認定損失大小時，仍可以參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容。關(guān)于“工程價款支付時間”，主要是針對承包人可以向發(fā)包人主張的延期付款損失。 風(fēng)險提示
在司法實踐過程中，人民法院對于建設(shè)工程中所涉及索賠的的認定均有較為嚴格的要求。因此，無論是發(fā)包人或者承包人，如有向?qū)Ψ竭M行索賠或者主張損失的意向均需要在施工過程當(dāng)中收集較為完整的證據(jù)。
第四條缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。
條文解讀
1、該條款在原征求意見稿的基礎(chǔ)上，僅保留了出借方與借用方對工程質(zhì)量不合格的責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。刪除了在發(fā)包人在明知或不明知的情況下，出借資質(zhì)的單位對實際施工人承擔(dān)的不同工程價款支付責(zé)任。
雖然我們認為，在發(fā)包人明知的情況下，發(fā)包人與被掛靠方簽訂的合同類似于借名買房、間接代理，實際上在發(fā)包人和實際施工人之間成立施工合同關(guān)系。但本次司法解釋未采納該規(guī)定，對于出借資質(zhì)方而言，無論發(fā)包人是否明知，都不能減輕或降低其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
2、根據(jù)《建筑法》第六十六條規(guī)定，因工程質(zhì)量不合格的，資質(zhì)出借方和借用方承擔(dān)的連帶責(zé)任。該條款系對《建筑法》第六十六條規(guī)定的強化，即資質(zhì)出借方、借用方一旦存在質(zhì)量不合格（不符合強制標(biāo)準或者合同約定標(biāo)準）的情形，均應(yīng)當(dāng)對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
風(fēng)險提示
本條規(guī)定的主要風(fēng)險在于出借資質(zhì)方，無論發(fā)包人是否明知，都存在承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。此外，法院在無法分辨是否由于“因出借資質(zhì)造成”損失的情形下，可能要求出借人和借用人就發(fā)包人所有的損失均承擔(dān)連帶責(zé)任。
第五條當(dāng)事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認定： （一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。 （二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。 （三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。
條文解讀
1、本條文明確了開工時間的的認定。原征求意見稿明確如果實際進場時間在開工許可證載明時間之前的，以開工許可證為準，但本條文明確應(yīng)以實際進場時間為準。
2、在實踐中，工期起算時間的認定爭議較大。本條文明確按以下原則確定開工時間：即實際進場時間優(yōu)先；如果不能確定實際進場時間，則以開工通知載明時間為準；如均無法確定，則結(jié)合開工報告、合同、竣工驗收報告等內(nèi)容綜合進行認定。
風(fēng)險提示
從發(fā)包人角度而言，這就需要發(fā)包人在施工合同的簽署和履行中特別關(guān)注： （1）開工令； （2）在合同中特別注意對“開工條件”的明確約定； （3）現(xiàn)場監(jiān)理會議紀要、進場報告對進場事實的確認。
而對承包人而言，實踐中先定后招或未取得施工許可證即要求承包人進場施工的情況較為普遍。承包人需要在進場后明確向發(fā)包人發(fā)函告知僅為施工前的相關(guān)準備（比如場地平整）或在相關(guān)監(jiān)理例會紀要或函件中告知現(xiàn)由于發(fā)包人原因并不具備施工條件。
第六條當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。
條文解讀
1、本條是對工期順延的規(guī)定。工期問題是建設(shè)工程施工合同糾紛中最主要的爭議問題之一。在施工合同中發(fā)承包雙方約定工期順延，需取得發(fā)包人或監(jiān)理人簽證確認的，如果未取得確認，只要工期順延的事由符合合同約定并且在約定的期限內(nèi)提出，則仍然可以主張工期順延。
2、第二款系對索賠期限經(jīng)過后工期順延的規(guī)定，施工合同中通常會約定因特定事由可以順延工期的，承包人應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)提出，若未提出申請則視為放棄工期順延的權(quán)利，即索賠過期作廢。一般情形下應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人約定處理，但有兩種情況除外。其一是發(fā)包人在約定期限后同意工期順延，此系發(fā)包人對自身權(quán)利的處分；其二是承包人提出合理抗辯。
風(fēng)險提示
從承包人的角度應(yīng)當(dāng)嚴格按照合同約定的程序、時間，及時與發(fā)包人對工期順延進行簽證確認。在出現(xiàn)工期順延事宜時需及時通過書面的方式向發(fā)包人申請工期順延，防止因期限經(jīng)過而喪失權(quán)利。若確未在約定的期限內(nèi)的申請工期順延的，事后應(yīng)盡量取得發(fā)包人同意順延的書面函件。在過程中也需要通過監(jiān)理例會會議紀要等形式固化證據(jù)，在有合理抗辯時注意保存相關(guān)證據(jù)。
第九條發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。 條文解讀
本條是關(guān)于非強制招投標(biāo)項目進行招投標(biāo)又出現(xiàn)“黑白合同”問題的處理原則之規(guī)定。對于非強制招投標(biāo)項目進行了招投標(biāo)是否適用《建工司法解釋一》第21條的規(guī)定，本條對此進行了明確，即如果當(dāng)事人自愿選擇根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》進行的招投標(biāo)并簽訂合同的，后又另行簽訂背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的，依然適用《建工司法解釋一》第21條的規(guī)定，應(yīng)按照中標(biāo)合同作為結(jié)算依據(jù)。 風(fēng)險提示
對于非強制招投標(biāo)的項目如果承發(fā)包雙方自愿選擇了進行招投標(biāo)則必須嚴格按照招投標(biāo)法的規(guī)定，不得再另行簽訂背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的合同，否則依然應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)。
第十條當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。 條文解讀
本條是關(guān)于施工合同與招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書實質(zhì)性內(nèi)容不一致的處理之規(guī)定。
實踐中承發(fā)包最終簽訂的施工合同與招投標(biāo)文件以及中標(biāo)通知書存在差異的情況較為普遍。通常情況下，發(fā)包人會在合同中約定按以下順序進行解釋：施工合同、中標(biāo)通知書、招標(biāo)文件、投標(biāo)文件。但本條文明確規(guī)定招投標(biāo)過程中的相關(guān)文件優(yōu)先于施工合同適用。
第十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。 實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。 條文解讀
1、本條文中規(guī)定的主張結(jié)算價款存在三個前提，一是同一建設(shè)工程存在數(shù)份施工合同，二是該數(shù)份合同均無效，三是建設(shè)工程質(zhì)量合格，滿足上述三種情況下對結(jié)算價款的依據(jù)做出選擇，如果有實際履行的合同，則選擇實際履行的合同，如果無法確定實際履行的合同是哪一份時則選擇最后簽訂的合同。
2、本條文在原征求意見稿的基礎(chǔ)上刪除了無法確定實際履行合同時，由法院結(jié)合締約過錯、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素進行分配合同差價確定工程價款以及在合同差距較大的情況下，按簽約時市場價確定工程價款約定的情形。本條文最終規(guī)定如無法確定實際履行合同，則以最后簽訂合同為準。我們認為，在無法確定實際履行合同時，最后簽訂的合同能夠反應(yīng)雙方的真實意思表示且可以避免由法院認定的隨意性或以市場價認定導(dǎo)致的對發(fā)包人不公平。
第十三條當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。 條文解讀
1、本條文中對訴訟前當(dāng)事人共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方不認可了，法院采取的方式：如果雙方當(dāng)事人明確表示接受咨詢意見的約束，那么法院就不會同意重新鑒定；反之，如果雙方當(dāng)事人沒有表示接受咨詢意見的約束，那么法院就會同意鑒定。
2、相對于本次解釋的征求意見稿。第一，本條文將原來的鑒定人改為有關(guān)機構(gòu)或個人。第二，以該意見作為依據(jù)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人明確表示接受為前提。 風(fēng)險提示
在各方對工程造價產(chǎn)生爭議時，如果需要共同委托第三方出具專業(yè)的咨詢意見，需要考慮第三方是否有專業(yè)的資質(zhì)和能力以及是否公平公正，在簽訂委托合同時要考慮是否將接受咨詢意見的約束作為合同條款。
第十四條當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。 一審訴訟中負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。 條文解讀
1、本條文第一款中對當(dāng)事人存在爭議時需要鑒定的類型進行了明確，即工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題。申請鑒定的主體是負有舉證責(zé)任一方的當(dāng)事人，負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人如果怠于履行申請鑒定的相應(yīng)義務(wù)，則承擔(dān)舉證不能的法律后果。
2、第二款中同時對一審訴訟中負有舉證責(zé)任一方的當(dāng)事人如果怠于履行申請鑒定的相應(yīng)義務(wù)承擔(dān)舉證不能后，二審中申請鑒定，如果二審法院認為確有必要的應(yīng)當(dāng)以原判認定事實不清發(fā)回重審，即發(fā)回一審法院重新鑒定或者在查清事實后改判，即可以在二審程序中鑒定。此規(guī)定明確了一審未鑒定，在二審程序中能否鑒定。
第十五條人民法院準許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證。 條文解讀
1、該條文明確的是鑒定程序，著重說明了鑒定時的三個要求，一是鑒定是基于當(dāng)事人的訴求及查明案件事實的需要，二是委托鑒定時必須要求明確的事項、范圍、鑒定期限等，三是鑒定的材料必須經(jīng)雙方當(dāng)事人的質(zhì)證。
2、相對于本次解釋的征求意見稿。本條文刪除了原征求意見稿對“工程造價”的描述，明確了鑒定申請范圍不僅限于工程造價，當(dāng)然也就還包括其他專門性問題。
第十六條人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。 條文解讀
本條文是對鑒定意見的質(zhì)證程序以及對作為鑒定依據(jù)的材料的質(zhì)證進行了規(guī)定。本條規(guī)定了人民法院對鑒定意見應(yīng)當(dāng)組織質(zhì)證。對有爭議的鑒定材料應(yīng)先組織質(zhì)證，質(zhì)證后根據(jù)質(zhì)證情況提交鑒定機構(gòu)進行鑒定，在十五條已經(jīng)進行了規(guī)定。鑒定機構(gòu)根據(jù)鑒定材料出具的鑒定意見，屬于新的證據(jù)，需要再組織質(zhì)證。如果在對鑒定意見質(zhì)證的過程中，發(fā)現(xiàn)鑒定意見是依據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的材料作出的，人民法院應(yīng)組織對未經(jīng)質(zhì)證的材料進行補充質(zhì)證，若經(jīng)補充質(zhì)證不能作為鑒定材料的，則根據(jù)該材料所作的鑒定意見不能成為認定案件事實的根據(jù)。
第十七條與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。 條文解讀
1、根據(jù)《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，發(fā)包人逾期不支付價款的，承包人可以行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，就所建設(shè)的工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。本條文中主要明確了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的主體，條文中“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”是指與發(fā)包人直接簽訂了書面合同或者直接存在承包關(guān)系的承包方。 2、本條文相較于征求意見稿。征求意見稿中很簡單的規(guī)定了合同法第二百八十六條規(guī)定的承包人是建設(shè)工程施工合同的承包人。而在本條文中對享有優(yōu)先受償權(quán)主體的界定更為明確，是與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人。實踐中可能產(chǎn)生爭議的是實際施工人、分包人等與發(fā)包人不存在直接合同關(guān)系的主體是否具有優(yōu)先受償權(quán)。
第十八條裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外。 條文解讀
1、本條文對裝飾裝修工程的承包人是否為優(yōu)先受償權(quán)的主體，和其優(yōu)先受償權(quán)行使的范圍進行了規(guī)定。
2、本條文相較于征求意見稿。本條文取消了征求意見稿中對享有優(yōu)先受償權(quán)的裝飾裝修工程承包人中對裝飾裝修工程的具體范圍規(guī)定，即取消了“涉及到建筑物主體和承重結(jié)構(gòu)變動的重大裝修工程“的范圍規(guī)定。 風(fēng)險提示
本條文中對于裝飾裝修工程的承包人沒有較為明確的規(guī)定，在實踐操作中對于該承包人的認定會存在相關(guān)爭議。但根據(jù)本條文的立法目的，只要是與發(fā)包人直接簽訂建設(shè)工程施工合同的裝飾裝修工程承包人都能夠享有優(yōu)先受償權(quán)。
第二十條未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。 條文解讀
1、本條文規(guī)定了未竣工的建設(shè)工程，只需建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人就能享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。該條文解決了實踐中爭議較大的“半拉子工程”是否具有優(yōu)先受償權(quán)的問題。
2、本條文相較于征求意見稿。征求意見稿中規(guī)定了建設(shè)工程未竣工，承包人就發(fā)包人尚欠的工程價款請求優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合工程質(zhì)量是否合格、工程是否已由第三人續(xù)建、是否發(fā)揮工程最大效益等因素，依照誠實信用原則和公平原則予以衡量。最終本條文規(guī)定未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格是承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的唯一標(biāo)準。
第二十一條承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。 條文解讀
該條文是關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)范圍的規(guī)定。
首先，依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定，即《合同法》第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定中的“承包人完成其工程成果所產(chǎn)生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金等”。因此《建工司法解釋（二）》就承包人的利潤也包括在優(yōu)先受償權(quán)的范圍內(nèi)。這對《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”作了修改。
其次，該條第二款通過列舉的方式明確了“利息、違約金、損害賠償金”不屬于優(yōu)先受償權(quán)范圍。
第二十二條承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。 條文解讀
1、相對于本次解釋的征求意見稿，本條采取了意見稿的第二種意見。對于《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的起算點“自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日”改為“應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日”。
2、明確優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為六個月且自“應(yīng)當(dāng)給付”建設(shè)工程價款之日起算。將起算點規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日”相對于最高院原關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)中的從工程竣工之日或約定竣工之日而言較為合理。但該條款在實踐中進行運用時，可能也會有一定的爭議。比如支付的“工程價款”是指進度款還是結(jié)算款？結(jié)合優(yōu)先受償權(quán)的立法本意，我們認為此處應(yīng)為結(jié)算款。
第二十三條發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。 條文解讀
本條是對承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)效力的規(guī)定。實踐中發(fā)包人向銀行申請貸款時，銀行一般會要求發(fā)包人出具承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾。不僅會損害到承包人的利益，還可能影響到農(nóng)民工工資權(quán)益的實現(xiàn)。在本司法解釋出臺以前，大部分法院認為承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的承諾有效。但根據(jù)本條文之規(guī)定，如果承包人事先放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，人民法院不支持承包人無優(yōu)先受償權(quán)。實踐中可能產(chǎn)生的爭議是何為損害建筑工人利益。
第二十四條實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。 條文解讀
該條是對實際施工人權(quán)利救濟的規(guī)定。相關(guān)內(nèi)容原規(guī)定于《建工司法解釋一》第二十六條。該條款由于突破了合同相對性的規(guī)定，在實踐中廣受詬病。
故原征求意見稿規(guī)定實際施工人向發(fā)包人主張工程款的前提為轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于行使債權(quán)或?qū)嶋H施工人證明與其有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或下落不明。最后該條文本著維護農(nóng)民工權(quán)益，未對《建工司法解釋一》確定的原則進行變更。
第二十六條本解釋自2019年2月1日起施行。 本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋。 本解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。 最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。 條文解讀 本條屬于附則部分，是對于《解釋二》適用范圍的規(guī)定。即自2019年2月1日起，尚未審結(jié)的一審、二審案件適用《解釋二》，已審結(jié)或再審的案件不適用。
作者簡介 鐘俊芳 律師 泰和泰律師事務(wù)所 |
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