裁判要旨 

在聚眾斗毆致人重傷（死亡）的共同犯罪中，雖然各被告人對聚眾斗毆存在共同犯意，但對于重傷或死亡的結(jié)果卻不能強加于每一個被告人，根據(jù)罪責刑相適應原則，行為人的所犯罪行與應當承擔的刑事責任和接受的刑事處罰應當統(tǒng)一，因此在轉(zhuǎn)化的認定時僅對直接造成致人重傷、死亡結(jié)果的行為人和直接組織、指揮他人致人重傷、死亡的聚眾斗毆的首要分子，才以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，否則就以聚眾斗毆罪論處。

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基本案情 

公訴機關(guān)江西省上高縣人民檢察院訴稱：2017年5月29日下午，因任嘉喜（另案處理）與袁世威（另案處理）就損壞上高縣城“九龍半島大酒店”電視機等財物賠償問題產(chǎn)生糾紛，任嘉喜一方欲糾集人員前去上高縣泗溪鎮(zhèn)對袁世威一方進行毆打。被告人袁斌受李文成（另案處理）的糾集，駕駛自己的轎車運送李文成等三人攜帶工具至上高縣泗溪集鎮(zhèn)上參與和袁世威一方的毆打，在到達上高泗溪集鎮(zhèn)把車上的人員放下后，被告人袁斌見發(fā)生打斗便駕車返回。本次斗毆造成參與斗毆人員毛文重傷二級，王文輝、熊家偉輕傷二級，袁世威凱迪拉克小車受損。

被告人袁斌對起訴書指控的犯罪事實和罪名無異議，自愿認罪。

法院經(jīng)審理查明：2017年5月29日下午，因任嘉喜（另案處理）與袁世威（另案處理）就損壞上高縣城“九龍半島大酒店”電視機等財物賠償問題產(chǎn)生糾紛，任嘉喜一方欲糾集人員前去上高縣泗溪鎮(zhèn)對袁世威一方進行毆打。被告人袁斌受李文成（另案處理）的糾集，駕駛自己的轎車運送李文成等三人攜帶工具至上高縣泗溪集鎮(zhèn)上參與和袁世威一方的毆打，在到達上高泗溪集鎮(zhèn)把車上的人員放下后，被告人袁斌見發(fā)生打斗便駕車返回。本次斗毆造成參與斗毆人員毛文重傷二級，王文輝、熊家偉輕傷二級，袁世威凱迪拉克小車受損。被告人袁斌于2018年11月5日主動到上高縣公安局敖陽派出所自首，并如實供述了犯罪事實。

另查明，本案二審期間，被告人袁斌賠償了被害人毛文的經(jīng)濟損失13000元，并取得了被害人的諒解。

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裁判結(jié)果 

江西省上高縣人民法院于2018年12月17日作出(2018)贛0923刑初281號刑事判決：被告人袁斌犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年零三個月。

被告人袁斌向江西省宜春市中級人民法院提出上訴。江西省宜春市中級人民法院于2019年3月18日作出(2019)贛09刑終41號刑事判決：一、撤銷上高縣人民法院（2018）贛0923刑初281號刑事判決書對上訴人袁斌的定罪、量刑部分。二、上訴人袁斌犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑十一個月。

法院認為 

法院生效裁判認為：本案中，被告人袁斌在他人糾集下，開車送其他被告人到達斗毆現(xiàn)場見發(fā)生打斗即離開，并未直接實施持械毆打他人的行為，其犯罪行為僅構(gòu)成聚眾斗毆罪，對于原審法院認定其因參與聚眾斗毆轉(zhuǎn)化為故意傷害罪的定性錯誤，予以糾正。綜上，根據(jù)被告人袁斌犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，遂作出上述判決。

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案例評析 

本案在審理過程中，對于被告人袁斌駕車運送李文成等三人攜帶工具至上高縣泗溪集鎮(zhèn)上參與和袁世威一方的打斗，在到達目的地把車上的人員放下后，見發(fā)生打斗便駕車返回。因本次斗毆最終造成對方參與斗毆人員毛文重傷二級的后果。被告人袁斌是否應當適用《刑法》第二百九十二條第二款的規(guī)定，以故意傷害罪追究刑事責任的問題上，出現(xiàn)兩種不同的意見：

第一種意見認為，聚眾斗毆罪中，如果出現(xiàn)致人重傷或者死亡的結(jié)果，所有參與者，無論是首要分子，還是積極參加者，均應適用《刑法》第二百九十二條第二款的規(guī)定予以轉(zhuǎn)化，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰，也就是全案轉(zhuǎn)化。全案轉(zhuǎn)化的理由是，聚眾斗毆罪屬于共同犯罪，聚眾斗毆罪侵害的客體是社會公共秩序，但斗毆行為也可然會造成人員傷亡的后果；每一個共同犯罪人對可能造成的危害后果應有所預見，但不加以制止，而是積極參與，任其發(fā)展，對危害結(jié)果的發(fā)生采取了放任的態(tài)度，主觀上屬于間接故意；客觀上，斗毆行為也造成了人員重傷、死亡的嚴重后果；雖然被告人袁斌未直接實施斗毆行為，但是并不能說毛文被打成重傷的結(jié)果就與其無關(guān)，只是他對危害結(jié)果的發(fā)生所起的作用較小罷了。因此，在聚眾斗毆中，致人重傷、死亡的情況下，是所有共同犯罪人的整體行為而不是部分行為的性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化。所有的共同犯罪人都應對重傷、死亡的結(jié)果負責。被告人袁斌因此應當以故意傷害罪追究刑事責任。

第二種意見認為，轉(zhuǎn)化也應遵循共同犯罪人的刑事責任理論，依據(jù)罪責刑相適應的刑事責任原則，通過分析各個行為人在案件中的不同作用，從而加以區(qū)分處理。對直接造成致人重傷、死亡結(jié)果的行為人和直接組織、指揮他人致人重傷、死亡的聚眾斗毆的首要分子，才以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。而其他參與者仍以聚眾斗毆罪定罪處罰。本案被告人袁斌不是首要分子，也不是造成重傷后果的直接實施者，只能以聚眾斗毆罪追究刑事責任。

筆者認為，聚眾斗毆是多人參與的必要共同犯罪行為，不同行為人的行為樣態(tài)在聚眾形態(tài)下也呈現(xiàn)出多樣性，這也直接導致聚眾斗毆行為的復雜性與特殊性。在聚眾斗毆致人重傷或者死亡的案件中，也同樣存在這種復雜性和特殊性，其中一個關(guān)鍵問題就是轉(zhuǎn)化范圍究竟應當如何界定？這也是本案的爭議焦點所在。上述第一種意見，以共同犯罪理論為支撐，認為應當全案轉(zhuǎn)化，顯然沒有考慮聚眾斗毆行為的復雜性與特殊性，筆者認為，這種意見略顯武斷，不可?。蝗绾未_定轉(zhuǎn)化范圍，筆者認為應從以下幾個方面著手：

一、要準確認識《刑法》第292條第2款的性質(zhì)

對此，學界有不同的認識。有學者認為，該條規(guī)定屬于法律擬制，比如，張明楷教授就明確認為“第292 條第2 款的文言，明顯屬于法律擬制的表述，即只要在聚眾斗毆中致人重傷、死亡，就應認定為故意傷害、故意殺人罪?！盵1]也有有學者認為屬于“形式上的轉(zhuǎn)化犯、實質(zhì)上的結(jié)果加重犯”。[2]還有學者認為，轉(zhuǎn)化犯本身就是法條競合犯，原因在于“轉(zhuǎn)化犯的立法實質(zhì)是法條之間交互或包容的競合關(guān)系, 以轉(zhuǎn)化罪定罪是不同競合關(guān)系下法律適用原則選擇的結(jié)果”。[3]筆者認為，聚眾斗毆致人重傷或者死亡的條款屬于轉(zhuǎn)化犯。我們既不能把它作為一般性的法律擬制予以對待，也不能視其為結(jié)果加重犯或者是競合犯。有學者認為“轉(zhuǎn)化犯的性質(zhì)是對實施此罪時出現(xiàn)超過這一犯罪的主客觀構(gòu)成的事實,而完全吻合彼罪的構(gòu)成條件, 從而以彼罪論處的情形”。[4]筆者同意這種觀點，認為轉(zhuǎn)化犯就是行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪，因而法律規(guī)定以較重的犯罪論處的情形。因而，轉(zhuǎn)化犯具有自身嚴格的條件方能在現(xiàn)有的法規(guī)條件下進行轉(zhuǎn)化，而法律擬制卻與此明顯不同。法律擬制是按照法律邏輯的設(shè)計，本身并不應該如此而最終卻作出了這樣規(guī)定的規(guī)范情形。而《刑法》第292 條第2 款的規(guī)定，聚眾斗毆行為因為重傷或者死亡結(jié)果的存在而定性發(fā)生變化，仍然需要在構(gòu)成要件的符合性框架內(nèi)進行嚴格的條件限定，而不能以立法擬制來簡單性地進行回應，這樣明顯有因客觀結(jié)果而按重罪論處的最大弊端所在。另外，《刑法》第292 條第2 款的規(guī)定也明顯不能屬于結(jié)果加重犯。結(jié)果加重犯是在基本行為構(gòu)成犯罪的前提下，因為重結(jié)果的存在而在量刑上進行從重懲罰的立法條文規(guī)定。結(jié)果加重犯仍然是就單一罪名的重結(jié)果而提升法定刑而言的，換言之，結(jié)果加重犯并未超出同一犯罪構(gòu)成要件的范疇之外，但第292 條第2 款明顯牽涉到多個犯罪的構(gòu)成要件，屬于跨越多罪名的刑法適用問題，因而以似是而非的結(jié)果加重犯來對待明顯不合適。再則，《刑法》第292 條第2 款的規(guī)定也不是法條競合犯或者想象競合犯的立法體現(xiàn)。競合犯是一行為觸犯數(shù)罪名，而在最終追究刑事責任時按照從一重論處的罪數(shù)理論。盡管聚眾斗毆過程中致人重傷或者死亡，按照現(xiàn)有規(guī)定確實存在著按照重的故意傷害罪或者故意殺人罪論處的結(jié)論，但是，聚眾斗毆罪與故意傷害罪、故意殺人罪之間并不是競合關(guān)系，因為在普通情形下彼此之間相對獨立并不產(chǎn)生競合特性，只有在傷害故意與殺人故意的主觀心態(tài)與客觀行為同時存在的情形下，才能從聚眾斗毆罪過渡到故意傷害罪或者故意殺人罪，此時才算得上是典型的轉(zhuǎn)化關(guān)系，而不是單一行為發(fā)生之下的競合關(guān)系。因此，筆者認為，《刑法》第292 條第2 款應定位于轉(zhuǎn)化犯。

《刑法》第292 條第2 款定位于轉(zhuǎn)化犯后，轉(zhuǎn)化犯適用的條件問題就成為必然要慎重考量的問題。如前所述，轉(zhuǎn)化犯最本質(zhì)的特征是此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，是實施某一較輕的犯罪時，由于連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪。由此可見，轉(zhuǎn)化犯需同時符合以下三個條件，一是實施了一個基本犯罪行為；二是在實施基本犯罪行為的同時實施了連帶行為；三是連帶行為又觸犯了一個新的更重的罪名。具體到本案中，被告人袁斌受人糾集參與聚眾斗毆，其在聚眾斗毆的的行為是駕車將同案犯帶至斗毆現(xiàn)場，但被告人袁斌到現(xiàn)場后沒有參與斗毆，沒有實施“連帶的行為”，不符合上述轉(zhuǎn)化條件。

二、嚴格限制聚眾斗毆參與人的共同故意

聚眾斗毆罪是必要的共同犯罪。共同犯罪既要在主觀上有共同犯罪的故意，又要在客觀上有共同犯罪的行為。共同犯罪具有兩個特征：1、在主觀方面，必須具有共同的犯罪故意。這種共同犯罪故意體現(xiàn)在兩個方面，一是在認識因素上，各個共同犯罪人之間的互相溝通，彼此協(xié)調(diào)。每個人都知道，自己不是孤立地實施某種犯罪，而是同別人一起互相配合，共同實施犯罪。二是在意志因素上，每一個共同犯罪人都明知自己行為的性質(zhì)和將引起的危害社會的后果，而且，他們對這種犯罪結(jié)果的發(fā)生，都抱著希望或者放任的故意態(tài)度。這種共同故意，把每個共同犯罪的個人認識與意志聯(lián)絡(luò)成共同認識與犯罪意志，從而使他們的行為互相配合，成為目標一致的共同犯罪活動。這是各共同犯罪人應負刑事責任的主觀基礎(chǔ)。2、在客觀方面，各共同犯罪人必須具有共同犯罪的行為。各共同犯罪人在實施共同犯罪活動中，所處的地位、具體的分工、參加的程度、甚至參與的時間，可能各有不同。但是，他們的行為都是為了達到同一犯罪目的、指向相同的目標，從而緊密相聯(lián)、有機配合。他們各自的犯罪行為，都是整個犯罪活動的必要的組成部分，都同發(fā)生的犯罪結(jié)果之間有因果關(guān)系。這些共同的犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的共同原因。這是共同犯罪人應負刑事責任的客觀基礎(chǔ)。正是基于以上特征，從主客觀相統(tǒng)一的角度出發(fā)，在刑事責任的承擔方面，共同犯罪不同于一人單獨犯罪的最大之處在于其刑事責任的承擔也是共同的。即每個人不僅要對自己的行為所造成的危害結(jié)果負責，還應對其他共同犯罪人的犯罪行為所造成的危害結(jié)果負責。也就是說，在共同犯罪中，每一個共同犯罪人在刑事責任的承擔上都是對全部共同犯罪人的全部行為所造成的危害結(jié)果負責。

對聚眾斗毆致人重傷、死亡行為的定性，有學者認為，聚眾斗毆中的毆斗行為會產(chǎn)生致人重傷、死亡的后果，行為人主觀上對其實施的行為所可能造成的危害社會的結(jié)果是能夠認識的，雖然這一結(jié)果不是行為人直接追求的犯罪結(jié)果，但是行為人為了實現(xiàn)其犯罪目的，而對該危害結(jié)果持一種放任的態(tài)度，這個層次上的故意是一種間接故意。行為人在心理態(tài)度上的間接故意，表明了行為人具備了故意傷害罪或故意殺人罪的主觀要件；從客觀方面看，行為人實施了聚眾斗毆的行為，并致人重傷、死亡，表明行為人既有故意傷害罪或故意殺人罪在客觀方面要求的犯罪行為，又有構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪的危害結(jié)果的發(fā)生，也就是說，在客觀方面，行為人的行為也完全具備了故意傷害罪或故意殺人罪的構(gòu)成要件。因此，從犯罪的主客觀相統(tǒng)一原則來看，聚眾斗毆行為致人重傷、死亡后果的，已經(jīng)在客觀方面出現(xiàn)了不能為聚眾斗毆罪所包容的重傷、死亡結(jié)果。因為在聚眾斗毆過程中只有出現(xiàn)輕傷以下的后果，才屬于聚眾斗毆罪所能包容的犯罪構(gòu)成要件。從犯罪的主客觀相統(tǒng)一原則來看，聚眾斗毆過程中，致人重傷、死亡后果的按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪量刑是科學合理的。[5]筆者不認同此觀點，筆者認為，從聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件看，聚眾斗毆罪侵犯的客體是社會的公共秩序；刑法設(shè)立聚眾斗毆罪旨在保護社會的公共秩序不被侵犯；雖然聚眾斗毆行為必然會侵犯公民的人身權(quán)利，但是《刑法》第292條第2款明確規(guī)定聚眾斗毆致人重傷或者死亡的，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰；由此可見，聚眾斗毆罪構(gòu)成要件中，并不包括致人重傷或者死亡的主觀目的和客觀行為；如果行為人在聚眾斗毆中實施了致人重傷或者死亡的行為，該行為已經(jīng)超出了聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件，屬于共同犯罪的實行過限。本案中，被告人袁斌和同案犯共同的犯罪故意是聚眾斗毆，同案犯在聚眾斗毆過程中，實施了超出聚眾斗毆犯罪構(gòu)成要件的故意傷害致人重傷的行為，而被告人袁斌并無故意傷害致人重傷的主觀故意，如果將他人實施的超出共同故意范圍的行為作為被告人袁斌承擔刑事責任的依據(jù)，顯然不符合共同犯罪要求有共同犯罪故意的特征要求，也不符合罪責刑相統(tǒng)一原則。

三、嚴格限定轉(zhuǎn)化范圍

如前所述，轉(zhuǎn)化犯是實施某一較輕的犯罪時，由于連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪，也就是說行為人要實施一個基本的犯罪行為作為前提，才有可能進行轉(zhuǎn)化。具體到聚眾斗毆致人重傷或者死亡的案件中，轉(zhuǎn)化犯前提是要構(gòu)成聚眾斗毆罪。依據(jù)《刑法》第292條第1款的規(guī)定，承擔聚眾斗毆罪刑事責任的主體是首要分子和積極參加者，聚眾斗毆中的一般參加者，在斗毆中作用不大，不構(gòu)成本罪。因此，聚眾斗毆中致人重傷或者死亡的轉(zhuǎn)化犯只能在首要分子和積極參加者之間產(chǎn)生，一般參加者應排除在外。[6]但是不是首要分子和積極參加者全部要轉(zhuǎn)化？筆者認為，聚眾斗毆行為具有復雜性與特殊性的特點，任何問題都不能一概而論，要具體問題具體分析。

關(guān)于首要分子，是指聚眾斗毆的組織者、指揮者、策劃者；作為首要分子，正是他們組織、領(lǐng)導或者策劃實施了該聚眾斗毆行為。與其他參與者不同的是，在具體的聚眾斗毆過程中，組織、領(lǐng)導、策劃者可能參與，也可能并不參與該斗毆行為。但無論首要分子參與還是不參與該聚眾斗毆行為，作為該斗毆行為的直接發(fā)起者或者推動者，首要分子在聚眾斗毆行為過程中所起的作用都是相當重要的，是其他人不能取代的，因此，即使首要分子不參與具體的斗毆行為，也并不影響首要分子以聚眾斗毆罪定罪和刑罰處罰。但是，是不是只要在聚眾斗毆過程中發(fā)生了致人重傷或者死亡結(jié)果，對首要分子都要轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪呢？對此，有學者認為“首要分子是否應對其組織成員所犯的任何罪行都承擔主要責任, 仍然是需要進一步討論的問題”。[7]筆者認同此觀點，在實踐中，首要分子并不都是是親自導致他人重傷或者死亡結(jié)果的行為人，因而能不能成為轉(zhuǎn)化主體，必須緊緊圍繞轉(zhuǎn)化犯的基本要素能否成立予以細致審查。如果首要分子對于他人的重傷或者死亡結(jié)果具有故意性內(nèi)容，并在組織、領(lǐng)導或者策劃行為中有具體的行為體現(xiàn)；或者，首要分子召集他人聚眾斗毆，其對所召集的行為人及其品性一般都是較為熟悉的，對他人平常參與斗毆所實施行為的程度也是明知的；在此情形下，聚眾斗毆首要分子對手下人員實施的斗毆行為而導致他人重傷或者死亡結(jié)果，并不超越其主觀罪過所能預見的范疇，此時首要分子作為轉(zhuǎn)化主體并無不當。如果首要分子對聚眾斗毆人員在事前有明確交待，即不能導致他人重傷或者死亡，那么，對他人因參與斗毆而出現(xiàn)的重傷、死亡結(jié)果，則仍然屬于共同犯罪中的實行過限，此時直接行為人是轉(zhuǎn)化犯的主體，而首要分子則不是。因為“首要分子只有聚眾斗毆的概括故意, 既沒有針對對方某人進行毆打的具體授意, 也沒有致人傷殘或死亡的直接授意, 該首要分子不承擔致人重傷或死亡的刑事責任”。[8]

關(guān)于積極參加者，是指除首要分子以外其他積極參與聚眾斗毆行為的人。他們在聚眾斗毆參與者中的地位與首要分子不一樣，這也決定了在轉(zhuǎn)化條件上積極分子與首要分子不一致。筆者認為，積極參加者受糾集參與聚眾斗毆，其犯罪故意僅限在聚眾斗毆范圍內(nèi)，積極參加者能否作為轉(zhuǎn)化主體，關(guān)鍵要看其實施聚眾斗毆行為的同時有無實施連帶行為及連帶行為與重傷、死亡的結(jié)果起到直接作用力。比如多人對一人進行毆打且致人重傷或者死亡的；此種情形無論積極參與者各自發(fā)揮作用力的具體大小，都可稱為轉(zhuǎn)化的主體，至于作用力的大小，可以在量刑時予以體現(xiàn)。如果并不是所有的積極參與者都對受害人的重傷或者死亡都有直接作用力，那么，此時是不是所有的積極參與者都要轉(zhuǎn)化，我們就需要區(qū)別對待。實踐中，聚眾斗毆往往存在單打獨斗，整個場面呈零散化的毆打情形，如果其中一人致對方一人或者多人重傷或者死亡，或者多人致對方一人或者多人重傷或者死亡的，如何轉(zhuǎn)化就要仔細甄別。此時，積極參與并致對方重傷或者死亡的行為人，都要轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪論處。但對于那些積極參與了聚眾斗毆，卻沒有直接導致他人重傷或者死亡的，需要審慎考察行為人是否對他人的重傷或者死亡結(jié)果有主觀故意或者客觀作用力。如果行為人雖然參與了聚眾斗毆行為，但是，有證據(jù)證明行為人并沒有致人重傷或者死亡的故意性內(nèi)容，或者行為人對他人致人重傷或者死亡的結(jié)果沒有外在作用力，此時就不應當按照聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯予以處理，而應當直接以聚眾斗毆罪論處。

綜上，具體到本案中，被告人袁斌并未實施超過聚眾斗毆罪行為的連帶行為；聚眾斗毆罪雖然為共同犯罪，但被告人袁斌無需對于同案犯在共同犯罪的實行過限承擔責任；本案被害人重傷的結(jié)果并非由被告人袁斌的行為導致；被告人袁斌不能成為轉(zhuǎn)化犯的主體。二審判決以聚眾斗毆罪追究被告人袁斌的刑事責任是準確的。

（江西省上高縣人民法院 晏勇強 李春泉）