一、前提 律師怎如何做一個(gè)建設(shè)工程案件，我們總結(jié)了一下應(yīng)該要有以下幾個(gè)步驟，首先要了解工程專業(yè)知識(shí)，其次要全面檢索法律規(guī)定，對(duì)相關(guān)的法律、法規(guī)、司法解釋等熟悉了解，最后一定要親臨項(xiàng)目現(xiàn)場進(jìn)行實(shí)地走訪，充分咨詢專業(yè)意見。 了解基本的工程專業(yè)知識(shí)，有助于我們跟客戶、跟項(xiàng)目上的人去進(jìn)行溝通，否則雙方之間溝通不暢，一方面顯得律師很不專業(yè)，另一方面會(huì)影響我們做業(yè)務(wù)的效率和質(zhì)量。如何提升這方面的知識(shí)呢，我隨便上網(wǎng)搜了一下，發(fā)現(xiàn)有很多的培訓(xùn)班，比如這種工程管理、工程造價(jià)等。我們團(tuán)隊(duì)，我和王志強(qiáng)律師都通過了造價(jià)員的考試，謝律師也有去參加過資料員的學(xué)習(xí)，通過這種方式了解了建設(shè)工程的一些基本概念。 然后第二個(gè)的要求是要做一些法律規(guī)定的檢索。我們團(tuán)隊(duì)也給大家整理了一下，《房地產(chǎn)入門法律法規(guī)匯編》的這本是新整理的，如果大家感興趣的話，其他的《深圳建設(shè)工程法律實(shí)用手冊(cè)》、《中國各級(jí)法院裁判意見匯總》等都可以共享給大家共同學(xué)習(xí)。這里給大家展示的是我們團(tuán)隊(duì)做的一個(gè)整理，給全國地圖插個(gè)小紅旗，為什么要插著小紅旗呢？這個(gè)有一個(gè)由來，因?yàn)樽罡叻ㄔ旱年P(guān)于建筑工程的司法解釋意見是2004年出的，但是到現(xiàn)在解釋二還沒出來，所以春秋戰(zhàn)國時(shí)期群雄割據(jù)，各地法院都紛紛出了司法解釋，小紅旗，也就是各地高院或者說各地中級(jí)法院，對(duì)于建設(shè)工程案件所出具的一些司法意見，這些指導(dǎo)意見很多觀點(diǎn)是不一樣甚至是針鋒相對(duì)的，所以在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中處理案件，做法律檢索就非常的重要，有可能你的觀點(diǎn)在廣東是能行得通的，但是你一旦到江蘇，江蘇法院就完全跟你對(duì)著干，所以做法律檢索是非常重要的事情。 還有一個(gè)基本的要點(diǎn)，就是親臨工程現(xiàn)場。雖然我們不是刑事偵查，但是看現(xiàn)場非常重要。我上次去到陽江做盡調(diào)，被螞蟻咬的好慘。這個(gè)項(xiàng)目現(xiàn)場我們可以看到現(xiàn)場已經(jīng)完全廢掉，雜草叢生，有雞在里面穿梭，去看現(xiàn)場能夠有一個(gè)非常直觀的體驗(yàn)，同時(shí)也可以跟現(xiàn)場的工作人員進(jìn)行溝通和學(xué)習(xí)，詢問很細(xì)節(jié)的問題，這也是我們積累專業(yè)知識(shí)的過程。 大家看這張圖，大家能知道這是什么嗎？這個(gè)是百葉窗，類似我們家庭里面那個(gè)百葉風(fēng)扇，只是這種百葉不是我們家里用的小的，是定制的用在大樓幕墻外面的百葉。它是橫著放的，一大片14米長，這些百葉放在那里已經(jīng)十年了。但是我去現(xiàn)場看了之后，覺得還質(zhì)量還挺好的，外表非常光潔平滑，他們說是鋁合金的，質(zhì)量非常好。這個(gè)案件的爭議是業(yè)主決定不裝了，項(xiàng)目取消了，那有沒有繼續(xù)履行的可能呢，閑置十年費(fèi)用如何索賠呢？我在現(xiàn)場跟客戶的項(xiàng)目人員進(jìn)行溝通的時(shí)候，用手機(jī)做了很多很詳細(xì)的筆記，包括這種百葉的運(yùn)輸成本很高，要用12米的平板車來運(yùn)一次只能運(yùn)三四片，現(xiàn)場要做鋼架，整個(gè)大樓的這種外幕墻全部都要用木板來封閉來做保護(hù)。這是我最原始的一個(gè)紀(jì)錄，他一邊說我一邊記，掌握這些最基礎(chǔ)處的資料之后，對(duì)我們后一步訴訟策略的制定會(huì)有幫助，到底是可以繼續(xù)履行，還是要說服法官說根本沒有辦法履行了現(xiàn)在就是要賠償。所以與項(xiàng)目技術(shù)人員的溝通和交流也是非常重要的。 二、工程合同的效力 給大家介紹第二個(gè)方面，工程合同的效力，工程合同它有別于其他類別的糾紛，因?yàn)楣こ毯贤鼰o效的情形非常多。在這里面給大家舉了一個(gè)例子，我們?cè)?jīng)碰到過的一個(gè)案件，關(guān)于4000萬的保證金，但是簽訂合同的時(shí)候建設(shè)單位沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。根據(jù)安徽高院的指導(dǎo)意見會(huì)認(rèn)定成合同無效，就不能夠適用定金罰則。所以我們每拿到一個(gè)糾紛，第一要判斷的就是合同的效力。 沒有建設(shè)工程規(guī)劃許可證，目前全國各級(jí)法院普遍一致認(rèn)為在在庭審辯論終結(jié)前仍然沒有取得的話，合同是無效的，所以這里給到大家一個(gè)概念，就是說施工合同普遍的無效，意思是說它的無效的情形非常多。 但是隨著今年招標(biāo)投標(biāo)法和一系列配套法規(guī)做了修改之后，預(yù)計(jì)未來可能這種無效的情形會(huì)稍微少一點(diǎn)。給大家展示一下，我們?cè)瓉斫y(tǒng)計(jì)過最高院建設(shè)工程合同的一個(gè)效力的情況，可以看到就只有一半多一點(diǎn)點(diǎn)是有效，但是將近有1/3的情形是無效，所以無效的概率是非常高的。我今年同時(shí)也做了一個(gè)深圳裝飾企業(yè)上市公司案例的一個(gè)統(tǒng)計(jì)，我也有注意的無效的情形，相對(duì)來說無效的概率會(huì)低一點(diǎn)，大概到20%左右，主要是因?yàn)闆]有招投標(biāo)或者屬于國有資金等的這樣的因素來限制。 無效的情形給大家簡單的做一個(gè)概括，主要包括招投標(biāo)、資質(zhì)、項(xiàng)目三個(gè)方面。其中最多的是與招投標(biāo)相關(guān)。我原來聽別人評(píng)說，說招標(biāo)投標(biāo)法是我們國家實(shí)施的最差最差的法律，為什么這么說呢？因?yàn)槠毡檫`法！ 大家可以設(shè)身處地地想想，如果你是業(yè)主，要建個(gè)房子，居然施工方我自己還不能定，還要經(jīng)過設(shè)定條件招投標(biāo)選好幾家，然后他們來競爭，最終的決定的施工方我還預(yù)測(cè)不了，我心里的中意那一家最終還不是中標(biāo)的，那如果我是作為業(yè)主，我可能覺得無法忍受。但是從國家的公權(quán)力來說，要維護(hù)這種公平競爭的市場環(huán)境，這中間是一個(gè)很矛盾的關(guān)系，尤其是以前管控得更加的嚴(yán)格，包括那個(gè)民營企投資的住宅也要放入招投標(biāo)的范圍內(nèi)，這一條就導(dǎo)致很多陰陽合同和很多虛假招標(biāo)，由此也導(dǎo)致很多合同無效的情形。 所以我們每拿到一個(gè)工程的案件的時(shí)候，都會(huì)先分析一下項(xiàng)目是不是屬于必須招投標(biāo)的范圍。如果是就可能要評(píng)析一下招投標(biāo)是不是有效的。甚至合同一拿過來，我們會(huì)先想站在我們當(dāng)事人的角度是有效更有利還是無效更有利，進(jìn)而采用不同的訴訟策略。 另外還有一個(gè)很重要的方面，就是資質(zhì)的問題。大家都知道從建設(shè)部到個(gè)地方，對(duì)于掛靠這塊查的很嚴(yán)。大家如果自己裝修過過房子，可能也會(huì)有感觸，你找了個(gè)裝修公司，最后是實(shí)際上有可能是一個(gè)掛靠的包工頭來做事。我有時(shí)候跟我們客戶說資質(zhì)是萬惡之源，如果資質(zhì)不進(jìn)行徹底的改革，掛靠轉(zhuǎn)包現(xiàn)象是沒辦法杜絕的。當(dāng)然，目前來說，整個(gè)趨勢(shì)是在慢慢的放開，比如門窗、園林等資質(zhì)已經(jīng)取消了，但是依然還是會(huì)有一個(gè)比較漫長的過程。 這里給大家展示的是最高院建設(shè)工程的案例合同無效的分類情形，大家可以看到，違反招投標(biāo)和違反資質(zhì)的管理各占了一大部分。 三、工程價(jià)款結(jié)算 第三個(gè)部分是造價(jià)。工程價(jià)款的確定是我們工程案件當(dāng)中的一個(gè)焦點(diǎn)性的問題，工程價(jià)款可以通過哪些方式來確定呢？招投標(biāo)中的陰陽合同、黑白合同應(yīng)該以哪一個(gè)合同為準(zhǔn)？不管是陰陽合同還是黑白合同，前提必須是招投標(biāo)是有效的。最高院的司法解釋是說以備案的合同為準(zhǔn)，明確了用備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，當(dāng)時(shí)大家討論都說這是確定了陰陽合同的適用的原則。 這里面給大家舉一個(gè)案例，一開始業(yè)主和施工方簽了一個(gè)協(xié)議，約定按定額，后來因?yàn)檎袀浒傅囊?，然后又簽了一個(gè)按照清單來計(jì)協(xié)議，后面的協(xié)議是通過招投標(biāo)程序簽訂的，請(qǐng)問大家這里面到底是用哪一份合同為準(zhǔn)？在這種情形下面，先要詢問一個(gè)前提，它的招投標(biāo)是不是有效的。這個(gè)案例，先進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的磋商，然后再進(jìn)行招投標(biāo)，所以招投標(biāo)是一個(gè)無效的招投標(biāo)，也就不能夠適用最高院的那個(gè)解釋了，所以后面的合同無效。 另外要提到一個(gè)點(diǎn)就是以送審價(jià)為準(zhǔn)，在于工程合同當(dāng)中，這個(gè)對(duì)施工方會(huì)是一個(gè)護(hù)身符，我會(huì)把它比作成一個(gè)護(hù)身符。這規(guī)定在2018年江蘇高院的建設(shè)工程意見里面得到了進(jìn)一步明確，雖然合同無效，但是以送審價(jià)為準(zhǔn)的條款也是有效的，也是可以適用的。 回到前面那個(gè)最高院的司法解釋，只是說到合同無效的可以參照無效合同來做結(jié)算，所以有的時(shí)候當(dāng)事人會(huì)去死摳那個(gè)條文，說我只是計(jì)價(jià)的條款參照無效合同，但是以送審價(jià)為準(zhǔn)的條款，不屬于計(jì)價(jià)的問題，不應(yīng)當(dāng)適用。但是2018年江蘇高院的意見，他是認(rèn)可合同無效，結(jié)算性的條款也照樣適用。我發(fā)現(xiàn)在新的示范合同文本里面，無論是全國的還是深圳的專用條款有明確的約定以送審價(jià)為準(zhǔn)，其本意就是業(yè)主方要在多少天里面把結(jié)算文件審?fù)?，如果沒有審?fù)甑脑?，就按照我那個(gè)施工方的送審價(jià)為準(zhǔn)，比如我報(bào)了一個(gè)億，你就得按一個(gè)億來給到我。所以也是提醒我們，在給施工單位服務(wù)的時(shí)候，是不是要力推業(yè)主方來用這樣的一個(gè)示范文本。換一個(gè)角度來說，如果我是為業(yè)主方來服務(wù)的話，我在審后的示范文本的時(shí)候，我是不是得要在專用條款里面特別標(biāo)注條款不適用。所以站在不同的角度，都要對(duì)條款要引起充分重視。 大家可以看到廣東省2017年去年10月份出的這樣的一個(gè)規(guī)定，就說以送審價(jià)為準(zhǔn)，它是非常明確的支持，只要你在約定期限里面沒有答復(fù)的話，就當(dāng)做認(rèn)可。當(dāng)然他下面也做了一些限制性的條款，就是說你承包人你也不能亂提，你也不能夠脫離你的施工的文件，比如說你施工合同你約定的是按照定額下浮15個(gè)點(diǎn)，然后結(jié)算文件你一分都不寫，一分都不下浮，就按照原貌來上報(bào)，那這種文件肯定也是不行的。 跟大家分享一個(gè)我們?nèi)ツ曜鲞^的案例，就是法院完全支持了我們的以送審價(jià)為準(zhǔn)的請(qǐng)求，我們代表施工方，送審價(jià)為1.89個(gè)億，四川高院沒有經(jīng)過鑒定，全額支持了我們的主張，因?yàn)闃I(yè)主方?jīng)]有在約定的期限里面來完成項(xiàng)目結(jié)算。大家不要太高估業(yè)主方的工作，這個(gè)案件是因?yàn)榻Y(jié)算書送到了業(yè)主方那里，但業(yè)主說從來沒有看到過，因?yàn)榻Y(jié)算書是送到工程部，因?yàn)楣こ滩咳藛T變動(dòng)，結(jié)算就一直丟在那里，沒有人上報(bào)。以送審價(jià)為準(zhǔn)，看起來是給施工單位一個(gè)護(hù)身符，但是護(hù)身符不是一定那么堅(jiān)硬，盾是不是堅(jiān)硬，只要拿矛戳一戳，也就破了。業(yè)主方只要在約定的期限里面回復(fù)施工單位就行了，發(fā)個(gè)函，說1.89個(gè)億我不同意，我認(rèn)為只有8900萬，不需要你對(duì)實(shí)質(zhì)性的條款進(jìn)行回復(fù)，只要比較簡單的一個(gè)函就行了。 還需要關(guān)注的是結(jié)算的簽收，很多業(yè)主就是不簽收結(jié)算文件，各級(jí)員工的都不想擔(dān)責(zé)任不敢簽字，于是我們就會(huì)強(qiáng)烈地推薦施工單位用公證快遞來遞交結(jié)算文件。 但是施工單位經(jīng)常沒有意識(shí)到這個(gè)條款對(duì)他的保護(hù)，業(yè)主沒有及時(shí)回復(fù)，拖了一年兩年后施工方還很積極的去配合辦理結(jié)算，這就會(huì)是很大的一個(gè)隱患。給大家舉個(gè)例子，現(xiàn)在正在申訴的過程當(dāng)中，一個(gè)酒店裝飾工程案件，大家可以看一下他一審的生效的判決，一審二審是另外的律師做的，當(dāng)時(shí)施工單位去起訴的時(shí)候，業(yè)主方就說的很好聽，他說我們國企不能夠這樣給你簽東西，你去起訴吧，然后撤訴，之后我們就和解，案件就結(jié)掉。然后施工單位被業(yè)主給騙了，法院就這么說，雖然你有以送審價(jià)為準(zhǔn)的條款約定，但是后面的結(jié)算過程，你們公司一直參與第三方的審計(jì)，也一直在協(xié)商，沒有說過超出期限要以送審價(jià)為準(zhǔn)，你從來沒有主張過，所以法院認(rèn)為不能夠支持以送審價(jià)為準(zhǔn)，所以這個(gè)案件原本施工方主張1000多萬，隨后只支持了100多萬，公司領(lǐng)導(dǎo)非常的不能接受，一定要申訴。 好，前面說到了合同有這種以送審價(jià)為準(zhǔn)，還有的話就是合同條款應(yīng)該適用是以備案的合同為準(zhǔn)，還是說是以真實(shí)意思表示為準(zhǔn)？在施工合同當(dāng)中還會(huì)有一個(gè)固定價(jià)包干的情形，業(yè)主方說我包干價(jià)包給你了你后面你又給我提別的要求，我不同意，這就涉及到固定價(jià)包干能否突破的這樣的一個(gè)問題。上一次應(yīng)律師找我們合作的一個(gè)裝飾的案件，也是遇到這樣的一個(gè)情形，合同后面有清單，按照清單來包干，超出清單之外的工程量，在施工的過程當(dāng)中，業(yè)主變來變?nèi)?，后面變化的就要求要舉證。比如說這里貼墻紙，好，老板過來了，顏色我不喜歡，換掉改掉，一個(gè)變更；那個(gè)施工方做了幾天之后，老板娘過來了，說不行，我不喜歡，再給它改掉，這種情況這還是很多的，作為施工方的話，這種變更的文件，增加的工程量，都要留存好證據(jù)，如果沒有留存證據(jù)，現(xiàn)場還能不能夠看得到？所以即使有看到固定價(jià)包干的條款，也不要害怕，辦法總比問題多。 四、司法鑒定：工程案件的難點(diǎn) 接下來是第四個(gè)方面，司法鑒定工程案件的難點(diǎn)就是司法鑒定。平時(shí)我們碰到很有經(jīng)驗(yàn)的法官就會(huì)很高興，因?yàn)楦麥贤ㄆ饋聿毁M(fèi)力。但是有的時(shí)候碰到不是很懂行的法官，或者說是一個(gè)新手法官，他對(duì)工程案件沒有什么經(jīng)驗(yàn)，我們就會(huì)很糾結(jié)，覺得很難辦，他就說我不懂這些，你們拿去鑒定吧，一句話就把你給甩掉了。 這里面給大家一個(gè)概念就是打官司就是打鑒定，鑒定的作用很重要。特別是如果是對(duì)造價(jià)對(duì)價(jià)格的爭議，很簡單，鑒定單位鑒定出來是1000萬，你已經(jīng)付了500萬，欠款就是500萬，如果你鑒定單位你鑒定出來是2000萬，然后你減掉500萬就變成1500萬了，法官也沒有多大的裁量權(quán)。 有的時(shí)候我們客戶也會(huì)問我們意見，問到底要不要去起訴？因?yàn)檎驹谑┕し降慕嵌?，他很為難，他又怕把關(guān)系搞僵，又怕再去招投標(biāo)的時(shí)候，人家要他出沒有訴訟案件的證明。我們給到客戶的意見就會(huì)說各有利弊，如果能夠去結(jié)算下來當(dāng)然是最好，哪怕花點(diǎn)時(shí)間花點(diǎn)費(fèi)用，但是你拿去做司法鑒定的話，有一個(gè)好處就是它不會(huì)無限期地拖延，他總該會(huì)有一個(gè)結(jié)果給到你。因?yàn)槟愀鷺I(yè)主去協(xié)商，真的有可能協(xié)商五年十年都沒有結(jié)果。 這里是一些計(jì)價(jià)的條款，時(shí)間很有限，只是給大家展示一下就定額和清單，做工程案件的話，我們必須要對(duì)這些名目有一個(gè)初步的了解，比如我們現(xiàn)在在做的湖北的一個(gè)案件，最大的爭議就是對(duì)于費(fèi)用的計(jì)費(fèi)的情況。大家可以看到上面它的一個(gè)費(fèi)用就是直接費(fèi)它是分成兩部分的，一部分是直接工程費(fèi)，還有一部分就是措施費(fèi)，各種各樣的措施費(fèi)，我們有個(gè)案件項(xiàng)目在湖北黃岡，它是一個(gè)商業(yè)加住宅的很大的項(xiàng)目，分了三個(gè)標(biāo)段，每個(gè)標(biāo)段都是總包告業(yè)主，三個(gè)標(biāo)段三個(gè)案件。它的一個(gè)最大的爭議會(huì)是在這里，就是直接費(fèi)乘14?；氐角懊鎸?duì)于定額里面對(duì)直接費(fèi)的概念，它是兩部分，直接工程費(fèi)和措施費(fèi)。合同約定，直接費(fèi)就是兩部分都要取費(fèi)14了。但是那個(gè)老板說不是的，說我很冤，我比竇娥還冤，按照約定俗成工程慣例直接費(fèi)指的是直接工程費(fèi)，這中間差了幾百萬。 這里是一個(gè)結(jié)算的流程，大家簡單看一下就可以了，有專業(yè)的人員來做。所以我們拿到一個(gè)案件來判斷他是不是要做鑒定的時(shí)候，要先考慮是不是固定總價(jià)，是不是已經(jīng)達(dá)成結(jié)算，是不是以送審價(jià)為準(zhǔn)，如果這些條件符合其中一種的話，就不需要去做鑒定。如果是不確定的情況下，施工方起訴來主張工程款，就有舉證的義務(wù)，就要去申請(qǐng)做鑒定了。
這里面給大家舉一個(gè)案例，天津的一個(gè)酒店，我們做酒店裝飾差不多都快做完了，鋪地毯了，然后業(yè)主把施工單位掃地出門了，起訴要一千多萬，要解除合同，提出工期質(zhì)量違約金各種，我們就去跟施工單位一起來準(zhǔn)備應(yīng)訴，也提了反訴。 后面我們的反訴工程款是全部得到了支持，然后工期這些都有都有一些支持，都有得到了不同程度的支持。這里給大家說的是這個(gè)案件涉及到四個(gè)鑒定，造價(jià)鑒定、工期鑒定、質(zhì)量鑒定和質(zhì)量修復(fù)的造價(jià)鑒定，前面兩個(gè)鑒定是我們施工方提出的，后面兩個(gè)鑒定是業(yè)主方提出的。工期鑒定會(huì)比較少，但是是否提出工期鑒定，需要做慎重考慮。我們當(dāng)時(shí)考慮了之后還是提了一個(gè)工期鑒定，但是跟法官去溝通的時(shí)候，法官說從來沒有做過工期鑒定，當(dāng)時(shí)我就有點(diǎn)懵，后來我就給了他很多的案例，包括北京高院，江蘇上海廣東等各地的，后來他同意了，同意了之后再去委托鑒定單位，結(jié)果鑒定單位回復(fù)說從來沒有做過工期鑒定，不會(huì)做。然后來我找了幾家鑒定單位推薦給法院，案件得以順利推行下去了。期間我密集的去天津，整個(gè)案件四個(gè)鑒定一審加二審兩年全部搞定，速度我覺得是非?？斓?，法官審理起來的時(shí)候，思路也很清晰。 但是我們有發(fā)現(xiàn)有很多的審理當(dāng)中以鑒代審的問題很突出，包括我們最近在南山法院的一個(gè)案件，那個(gè)法官說我不懂得你拿去鑒定，我們只要求你給到我一個(gè)材料費(fèi)和一個(gè)大概酌情損失在里面就可以了，但是法官說你拿去鑒定，所以鑒定當(dāng)中以鑒代審的問題很突出，包括像那個(gè)江蘇高院這些也會(huì)出一些工程鑒定方面的專門的一些規(guī)定。我去年有看到上海就是說想對(duì)于鑒定來進(jìn)行一個(gè)立法，但是我到現(xiàn)在也沒有看到，我還是很關(guān)注這一塊的。 五、優(yōu)先受償權(quán) 優(yōu)先受償是工程案件的非常大的一個(gè)特點(diǎn)，有一句話就是得優(yōu)先權(quán)者得天下，因?yàn)閮?yōu)先權(quán)它是可以抗衡抵押權(quán)的。 前兩天有個(gè)專門做不良資產(chǎn)銀行業(yè)務(wù)的律師與我探討優(yōu)先權(quán)的問題，問能不能讓銀行的抵押權(quán)能夠優(yōu)先于優(yōu)先受償權(quán)。所以合同法第260條做工程案件的律師必須知道的，這里是我們?cè)?jīng)做的一個(gè)檢索，就是對(duì)于工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的這種案例，大部分都是享有的，一小部分不享有。不享有的理由一般是超期，因?yàn)樵瓉砟莻€(gè)合同法它是規(guī)定就是六個(gè)月的期限，從合同約定竣工或者是從工程實(shí)際竣工時(shí)候開始起算六個(gè)月。從什么時(shí)候起算就非常重要了，關(guān)于這方面各種觀點(diǎn)也是江湖混亂，但是從2017年廣東高院的司法解釋出來之后，擴(kuò)大了優(yōu)先受償權(quán)的它的一個(gè)行使的期限，規(guī)定從欠款就是合同約定付款的時(shí)候開始來起算，也就是把期限給拉長了。 給大家舉一個(gè)案例，還是我們?cè)谖鞑氖亲隽艘粋€(gè)酒店的一個(gè)案件，合同約定12年竣工移交，13年開始使用，可是我們起訴的時(shí)候是15年，如果按照原來那合同法的規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)是竣工的時(shí)候也就是12年開始起算，移交使用最多也就是從14年的時(shí)候開始起算了，五六個(gè)月早就過掉了。在案件當(dāng)中，我們是做了這樣的一個(gè)處理，在我們起訴前發(fā)了一個(gè)解除函，優(yōu)先受償權(quán)起算期限從我發(fā)出解除的時(shí)候通知的時(shí)候來計(jì)算。這就是一個(gè)訴訟策略的運(yùn)用，當(dāng)我的合同約定的竣工時(shí)間，已經(jīng)過掉六個(gè)月的時(shí)候，但是裝修我還留了一片區(qū)域還沒做完，這時(shí)候去發(fā)一個(gè)解除合同的通知，所以案件他是支持了我們優(yōu)先受償權(quán)的。
當(dāng)然我們也有碰到過有的客戶他們自己去做的案件，我不知道是因?yàn)榉▌?wù)的疏忽大意，還是其他的原因，他們居然在訴訟請(qǐng)求里面會(huì)漏掉優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)然這里還會(huì)引發(fā)出一個(gè)問題了，優(yōu)先受償權(quán)的問題很復(fù)雜，所以這里就和實(shí)際施工人分包那些掛靠的能不能夠享有優(yōu)先受償權(quán)，就說一個(gè)從行使主體的角度來說，實(shí)際施工能能不能夠享有。之前廣東高院出過很多意見，意思是如果總包怠于行使的話實(shí)際是工人是可以行使的。還有一個(gè)受償范圍也是大家爭議很大的問題，利息違約金停窩工損失，在以往的案例當(dāng)中，我曾經(jīng)就說還見過人家就是把利潤給挖出來的，當(dāng)然這種事很少，她說這塊你不應(yīng)該享有優(yōu)先受償權(quán)。廣東高院是支持的，是說利息是屬于孳息的，是優(yōu)先受償權(quán)，浙江高院就說利息不屬于優(yōu)先受償范圍。就是說在實(shí)踐當(dāng)中討論的也是非常的激烈，那如果說我們站在施工方的角度，我肯定會(huì)想你工程拖長時(shí)間，利息當(dāng)然應(yīng)該屬于優(yōu)先受償權(quán)了。但是如果你是代理銀行的話，那你就會(huì)很氣憤，覺得當(dāng)然不屬于優(yōu)先受償范圍。所以就是現(xiàn)在江湖紛爭嘛。硝煙四起，目前的解決方方法只能是你要起訴的時(shí)候，作為施工方的代表先看一下管轄法院是在哪里吧？如果確定是在廣東，作為施工方，恭喜你利息優(yōu)先受償了。如果你在浙江，很遺憾不屬于。所以預(yù)先做這種訴訟籌劃的時(shí)候，對(duì)于管轄是不是可以做一些設(shè)計(jì)。 還有一個(gè)行使方式的問題，能不能夠發(fā)函？各地意見都不一樣，廣東是可以的，江蘇他就明確說no。能不能夠轉(zhuǎn)讓？廣東是可以轉(zhuǎn)讓的，河北廣東江蘇都是可以轉(zhuǎn)讓的，但在河北的話，他就是明確說是不可以的。還有合同無效的情形無效是不是有優(yōu)先受償權(quán)，目前來說，現(xiàn)在意見統(tǒng)一一致是：即使合同無效，也是有優(yōu)先受償權(quán)。
這里總結(jié)一下，優(yōu)先受償權(quán)會(huì)有主體、范圍、方式、期限，最后就保持優(yōu)先受償權(quán)，這里是所舉例的一些證據(jù)清單，要注意主體、效力、價(jià)款和司法鑒定還有優(yōu)先權(quán)這幾個(gè)方面要引起重視。 好，最后總結(jié)，我這里只是簡單總結(jié)一下，如果你代表承包人代表施工方方來起訴的時(shí)候，做的準(zhǔn)備的工作，第一件事情是跟當(dāng)事人溝通欠付了多少錢？工程完工了嗎？工期質(zhì)量有沒有問題？當(dāng)然他說沒問題，你也不能完全相信他，但是先要問一問。證據(jù)的收集要詳細(xì)、訴訟策略的制定也很重要。 最后我的建議是，做工程案件，要謹(jǐn)慎選擇原告，絕不放過被告，特別注意管轄。好，結(jié)束，謝謝大家。 胡玉芳律師簡介 北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，盈科深圳建筑工程法律事務(wù)部副主任，第八、九屆深圳市律師協(xié)會(huì)建設(shè)工程與房地產(chǎn)法律委員會(huì)委員、第十屆廣東省律師協(xié)會(huì)房地產(chǎn)法律專業(yè)委員會(huì)委員。在建筑施工和房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)領(lǐng)域具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)。曾參與編著法律出版社出版的《建筑施工企業(yè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理法律事務(wù)》、《建設(shè)工程施工合同糾紛判解》、《建筑業(yè)法律服務(wù)實(shí)務(wù)》、《項(xiàng)目經(jīng)理的法律課堂》等專業(yè)書籍。在建筑時(shí)報(bào)2014年“中國建筑業(yè)年度人物”評(píng)選活動(dòng)中，胡玉芳律師榮膺十位年度人物之一。 |
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